Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2016-00813-00 (3722-2016) Demandante: Demandada Benedicto Blanco Pérez Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Providencia recurrida: Sentencia del 2 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B Temas: Causal 5 de revisión del artículo 250 del CPACA.

Nulidad originada en la sentencia. Prejudicialidad. SENTENCIA DE REVISIÓN ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Benedicto Blanco Pérez contra la sentencia del 2 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Caja de Retiro de la Policía Nacional1.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. Benedicto Blanco Pérez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2374 del 16 de julio de 2012, mediante el cual Casur le negó el reajuste de su asignación de retiro. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión del porcentaje del 45% por concepto de la variación de la prima de actividad, con fundamento en los artículos 30 del Decreto 1213 de 1990 y 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, desde el 1 de julio de 2007. Para el efecto, pidió que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en el Decreto 2863 de 2007, por vulneración del derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional al excluirlos de dicho beneficio y por incurrir en una omisión legislativa relativa o reglamentaria en los 1 En adelante Casur. 2 Ff. 22 a 32 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 11001333502820130003601. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez artículos 2 y 4 del mencionado decreto al dejar de incluir a este personal dentro de sus destinatarios. 1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. El demandante prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional por 22 años. 3.2. Una vez se retiró del servicio, le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 1 de julio de 1996, con el cómputo de la prima de actividad en un 20%, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990. 3.3.

El 3 de mayo de 2012, solicitó el reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en el Decreto 2863 de 2007 que dispuso el incremento de la prima de actividad en porcentaje del 50%, en aplicación del principio de oscilación, para el personal de oficiales y suboficiales de la institución que adquirieron el derecho a la asignación de retiro antes del 1 de julio de 2007.

En la petición se argumentó que se vulneró el derecho a la igualdad del personal de agentes de la Policía Nacional, comoquiera que no se incluyó dentro de dicho beneficio. 3.4. A través del Oficio 2374 del 16 de julio de 2012, Casur negó la petición de reajuste, por considerar que dicho incremento solo era aplicable a los oficiales y suboficiales de la institución. 2.

Sentencia de primera instancia4 4. Mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2013, el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: 4.1. El apoderado confundió los efectos de la excepción de inconstitucionalidad con los de la omisión legislativa.

En efecto, la primera comprende la inaplicación de una norma que es incompatible con la Carta Política, con lo cual se restablece el derecho del solicitante, al tiempo que la segunda implica que se profiera una providencia modulada de carácter integrador con efectos erga omnes, sin que ello conlleve un restablecimiento automático. 4.2.

En esas condiciones, el juez administrativo solamente podía proferir sentencias en las que dispusiera la inaplicación por inconstitucional de una norma determinada, pero no podía emitir providencias integradoras por una omisión legislativa, puesto que dicha competencia estaba atribuida a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado. 4.3.

En el asunto objeto de estudio no era viable acceder al derecho reclamado, puesto que la inaplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 no 4Ff. 68 a 77 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 11001333502820130003601. 3 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez conllevaba la ilegalidad del acto acusado, sino la imposibilidad de reajustar las asignaciones de retiro a quienes son destinatarios del citado incremento.

Por lo tanto, el planteamiento formulado en la demanda no era acertado. 3. El recurso de apelación5 5. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación, con sustento en lo siguiente: 5.1. Todo juez debía dar aplicación a la Constitución si se cumplían los requisitos que la Corte Constitucional ha definido para la aplicación de los test de proporcionalidad y de igualdad, los cuales no fueron estudiados por el a quo, a pesar de conocerlos. 5.2.

Se cumplieron los supuestos identificados en la sentencia C-185 de 2002 para la configuración de una omisión legislativa relativa, relacionados con: i) «que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo», estos son los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 excluyó al personal de agentes sin justificación alguna; ii) «que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por se asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los Mandatos de la carta» (sic), en este punto era posible determina que los agentes, que fueron excluidos, eran asimilables a los demás integrantes de la Fuerza Pública; iii) «que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente», ello en atención a que, si la Ley 923 de 2004 era el único estatuto del régimen prestacional de la fuerza Pública, no existía razón para discriminar a parte de su personal; iv) «que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador», ciertamente, el ejecutivo contrarió los principios señalados en la Ley 923 de 2004 y los preceptos constitucionales, lo cual no tenía una finalidad constitucionalmente válida ni era necesaria para alcanzar un bien superior, tampoco resultaba racional no proporcional, en la medida en que se sacrificaron principios superiores como el de la igualdad.

En consecuencia, la distinción resultaba arbitraria, carente de todo sustento e inadmisible en un estado social de derecho. 5.3. Las normas que le impidieron al demandante acceder al reajuste pretendido debían ser inaplicadas por inconstitucionales, aspecto que se verificaba con la 5 Ff. 79 a 93 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 11001333502820130003601. 4 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez valoración bajo las etapas de un test de igualdad, tal y como se realizó en varias providencias emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, en casos similares al analizado que revocaron la decisión de negar las pretensiones, para en su lugar acceder al reajuste de la asignación de retiro. 4.

Sentencia de segunda instancia objeto de revisión6 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, en sentencia del 2 de octubre de 2014 confirmó la decisión de primera instancia de negar las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1. En sentencia 27 de marzo de 20147, el Consejo de Estado analizó la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 y concluyó que no vulneraba el derecho a la igualdad de los agentes ni del al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional al excluirlos de su ámbito de aplicación. La providencia precisó que, dentro de los criterios que debía atender el gobierno nacional para determinar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, fijados por la Ley 4 de 1992, estaba el de tener en cuenta el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de sus funciones, responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. 6.2.

Si bien es cierto que, en principio, el derecho a la igualdad implicaba un trato idéntico a personas que se encontraran en la misma situación, también lo es que el legislador tenía un amplio margen de configuración para «dar un trato distinto a personas que se [encontraban] en un mismo plano de igualdad, pero que por circunstancias fácticas o jurídicas [eran] diferentes». 6.3.

De acuerdo con lo anterior, aunque los agentes de la Policía Nacional se encontraran cobijados por el marco constitucional de las Fuerzas Militares previsto por el artículo 216 de la Constitución Política, de ello solo podía deducirse una «igualdad aparente», puesto que al interior de la Fuerza Pública existían diferentes jerarquías que podían ser objeto de consideración especial por parte del legislador para otorgarles un determinado beneficio, en razón a las funciones y responsabilidades que les asignaba la ley. 5.

Recurso extraordinario de revisión8 7. Benedicto Blanco Pérez interpuso el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 2 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B. Lo anterior con fundamento en la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA que alude a «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y solicitó infirmar la sentencia del tribunal y dictar otra nueva.

Así lo sustentó: 6 Ff. 123 a 128 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 11001333502820130003601. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, radicado 2009- 00029, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Ff. 1 a 9 del expediente del recurso extraordinario de revisión. 5 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez 7.1.

En el escrito de alegatos de conclusión presentado en segunda instancia, la parte demandante solicitó que se decretara la suspensión del proceso por prejudicialidad, en consideración a que en el Consejo de Estado se tramitaba la demanda de nulidad simple contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, con radicado: 110010325000201000123600, demandante: Christian Fernando Joaqui Tapia. 7.2.

A pesar de lo anterior el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió pronunciarse sobre la anterior solicitud y, en su lugar, profirió la sentencia de segunda instancia. 7.3. Con la actuación descrita se configuró la causal de nulidad regulada en el «numeral 5 del artículo 140 del C.P.C», vulneró los derechos de defensa y debido proceso del peticionario, además de que se incurrió «error de derecho en su modalidad de violación directa de la Constitución y la ley». 6.

Contestación del recurso extraordinario de revisión9 8. La Caja de Retiro de las Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones del recurso extraordinario de revisión y pidió que se condenara en costas al demandante, por las siguientes razones: 8.1. La decisión judicial controvertida estuvo debidamente fundamentada en las normas aplicables en relación con la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro del recurrente.

Igualmente, atendió las pruebas allegadas al proceso y no había un medio que permitiera desvirtuar su presunción de legalidad. 8.2. En la demanda, el actor no propuso un cargo que se enmarcara en la causal de revisión que invocó y se limitó a exponer que sí tenía derecho al reajuste del porcentaje de la prima de actividad en la liquidación de su asignación de retiro, propósito que era propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.3.

En el presente asunto, no existía el derecho que reclamó el recurrente, en razón que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 ordenó el reajuste del 50% por concepto de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas, que obtuvieran el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 1 de julio de ese año. De manera que lo que ahora se pretendía era la aplicación retroactiva de las normas, con desconocimiento del principio general del derecho según el cual «la ley solo rige hacia el futuro». 9 Ff. 36 a 39 del expediente físico del recurso extraordinario de revisión. 6 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 9. Esta Sala es competente para decidir el presente recurso extraordinario de revisión de conformidad con lo regulado en los artículos 249 del CPACA y 13 numeral 3 del Reglamento Interno del Consejo de Estado10, expedido por la Sala Plena de esta corporación que estableció que le corresponde resolver «[l]os recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia». 2.

Oportunidad 10. El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida, tal y como lo prevé el artículo 251 del CPACA. En efecto, la sentencia del 2 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B se notificó por correo electrónico el 23 de enero de 201511 y el recurso fue radicado el 2 de junio de ese año12. 3.

Legitimación en la causa 11. En el asunto objeto de estudio, Benedicto Blanco Pérez está legitimado para actuar como demandante, comoquiera que actuó también en tal calidad dentro del proceso ordinario cuya decisión de segunda instancia pretende controvertir en esta oportunidad. 4. Generalidades del recurso extraordinario de revisión 12.

El recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA es un medio de impugnación que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada13. Su finalidad es la de invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada14 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando estas han sido lesionadas en aquella, al ocurrir alguna de las causales por las cuales procede, establecidas en la ley.

Tiene dos características principales: 13. La primera se refiere a que su naturaleza es excepcional y, por lo tanto, solo opera por razón de las causales taxativas señaladas en el artículo 250 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Estas señalan 10 Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. 11 Ff. 124 a 131 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 11001333502820130003601. 12 F. 1 del expediente físico del recurso extraordinario de revisión. Le presentación inicial del recurso se realizó en la Secretaría de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia 13 de octubre de 2020.

Rad. 11001-03-15-000-2019-00119-00. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia 15 de marzo de 2018. Rad. 1001-03-25-000-2014-00862-00. 7 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez vicios o errores de naturaleza procedimental que permiten la revisión de la sentencia proferida dentro del proceso.

En ese orden, para que el juez pueda examinar la controversia materia del recurso, a quien lo ejerce le corresponde indicar con precisión cuál es la causal que invoca para invalidar la sentencia recurrida y las razones de hecho y de derecho que la sustentan. 14. La segunda indica que se trata de un nuevo proceso que tiene por objeto cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario y no una nueva oportunidad para reabrir el debate jurídico, probatorio y/o fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido en aquel.

Tampoco es una vía para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso original ni para subsanar las falencias de las actuaciones procesales de las partes, puesto que no constituye una tercera instancia. 5. Problema jurídico 15. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿en la sentencia del 2 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, se configuró la causal prevista en el artículo 250.5 del CPACA, por haberse proferido sin que se hubiera decidido previamente sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, que el demandante formuló en los alegatos de conclusión? 6.

La nulidad originada en la sentencia como causal del recurso extraordinario de revisión 16. El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispuso que la «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]» es causal de revisión de las sentencias ejecutoriadas. Sobre los eventos en los que se estructura la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado los siguientes: i) cuando se configura alguna de las situaciones previstas de manera taxativa en el artículo 133 del Código General del Proceso15 que solo pudieron ser advertidas en la sentencia. Este criterio adoptó la tesis basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades16 y; ii) cuando se vulnera el debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política.

La transgresión debe ser de naturaleza procesal, por lo que no es posible que el recurrente cuestione la motivación de la providencia, la valoración probatoria o la aplicación de las normas17. Dentro de este tipo de nulidades la jurisprudencia ha precisado, a modo enunciativo, que pueden ser las siguientes: 15 En adelante CGP. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015.

Rad. 11001-03-15-000-1998-00157-01. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Dieciséis Especial de Decisión, sentencia del 5 de mayo de 2020, Radicado: 11001-03-15-000-2017-02519-00. 8 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez «[…] 66.1. Cuando sin ninguna otra actuación, se profiere una nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 66.2.

Cuando sin más actuación se profiere sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 66.3. Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 66.4.

Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta. 66.5. Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 66.6. Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 66.7.

Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 66.8. Cuando la sentencia carece de motivación. 66.9. Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley […]».18 17.

Asimismo, el Consejo de Estado ha considerado otros eventos en los que se vulnera el debido proceso y, por lo tanto, generan la nulidad de la sentencia, que se presentan cuando: - Se dicta con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación del debido proceso19. - Se condena a una persona que no fue vinculada al proceso20. - Se profiere sin motivación21. - Se emite una sentencia inhibitoria injustificadamente22. - Se desconoce el principio de congruencia23. - Se dicta con vulneración del principio de la «non reformatio in pejus»24. 18Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015.

Rad. 11001-03-15-000-1998-00157-01. 19 Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 3 de abril de 2018, radicación: 11001-03-26-000-2019-00071-00 (63.893). 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV). 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de junio de 2005, radicación: REV-062. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación: 11001-03-15-000-1998-00153-01. 23 Consejo de Estado, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia del 28 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-03697-00; sentencia del 20 de agosto de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-02925-00; sentencia del 31 de enero de 2022, radicación: 11001-03-15- 000-2020-03065-00. 24 Consejo de Estado, Sala Octava Especial de Decisión, sentencia del 14 de diciembre de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2017-00512-00;

Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-00921-00. 9 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez 18. De igual manera, se ha establecido, como una regla general, que no es procedente invocar como sustento del recurso de revisión la ocurrencia de una nulidad ocurrida en una etapa anterior a la sentencia ejecutoriada que puso fin al proceso.

En este caso, su alegación debió darse dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 134 del CGP25. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado la formulación de una nulidad sucedida antes del fallo referido siempre que el recurrente no hubiese tenido la oportunidad de advertirlo dentro del proceso, circunstancia que le corresponde probar26. 19.

Así las cosas, para que proceda la causal de que trata el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, deberá acreditarse: i) la existencia de una sentencia ejecutoriada que ponga fin al proceso contra la cual no proceda el recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para debatir cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia; ii) que la nulidad se estructuró en el momento en que se profirió la decisión judicial, salvo que de haberse producido antes el afectado no pudo advertirla, lo que deberá probar; y iii) que tal nulidad sea una de las taxativamente regladas en el CGP o por la vulneración del debido proceso previsto en el artículo 29 superior. 7.

La configuración de la causal 5 de revisión en el caso concreto 20. El recurrente considera que se configuró la causal de revisión que prevé el numeral 5 del artículo 250 del CPACA puesto que en la sentencia de segunda instancia se omitió resolver la solicitud elevada en los alegatos de conclusión, consistente en la suspensión del proceso por prejudicialidad ya que, ante el Consejo de Estado, estaba en curso una demanda de simple nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

Sostuvo que esta situación dio paso a que se estructurara la causal de nulidad de que trata el artículo 140, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil, hoy prevista en el numeral 3 del artículo 133 del Código General del Proceso. 21. Con el fin de analizar los anteriores planteamientos, se procede con el estudio de los presupuestos para que se configure la causal de revisión invocada en el siguiente orden: i) La sentencia impugnada puso fin al proceso debido a que se dictó en segunda instancia. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala segunda Especial de Decisión. Sentencia del 14 de agosto de 2023.

Radicado: 110010315000 2015 00545 00. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión. Sentencia del 12 de julio de 2023. Radicado: 110010315000 2023 0075900. 10 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez ii) En caso de configurarse la causal de nulidad alegada, esta habría tenido lugar en la sentencia objeto del recurso extraordinario.

Lo anterior comoquiera que dicha providencia se profirió sin haber resuelto la solicitud de suspensión del proceso que efectuó el demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia. Los argumentos que sirvieron de fundamento para la citada petición fueron los siguientes: «Como quiera que el presente proceso queda listo para proferir Sentencia y del cual depende, se encuentra en las mismas condiciones, respetuosamente me permito solicitar la suspensión del Proceso de la referencia "POR PREJUDICIALIDAD", hasta tanto no se resuelva y quede en firme el Proceso de Nulidad Simple distinguido con el número 11001032500020100013600, cuyo Demandante es el señor CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA y que cursa en el Despacho del Honorable Magistrado Doctor ALFONSO VARGAS RINCÓN de la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que versa sobre la Nulidad Simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto número 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones".

Lo anterior de conformidad con los artículos No. 170 y siguientes del C.P.C. aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., antes 267 del C.C.A., en virtud de los siguientes aspectos de hecho y de Derecho: Tanto el proceso de simple nulidad como el proceso de la referencia, se encuentran para Sentencia. El de simple nulidad se encuentra al Despacho del Honorable Consejero de Estado desde el 16 de junio de 2011, tal como se puede probar sumariamente con la impresión del estado del proceso reportada en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial.

El Proceso de la referencia, depende necesariamente de las resultas de la nulidad impetrada dentro del Proceso de Simple Nulidad que cursa en el Honorable Consejo de Estado, en razón a que el contenido normativo del Decreto 2863 de 2007 discriminó sin razón alguna al personal de Agentes de la Policía Nacional, como es el caso del aquí demandante y/o de quien proviene el Derecho y en tales circunstancias el resultado influye directa y marcadamente en la Decisión que ha de proferir esa Corporación en relación con el presente proceso.

Lo anterior en virtud de lo ordenado en el artículo 170 del C.P.C. cuando dispone que: "Art 170. D.E. 2282 de 1989, art. 1o numeral 2. Suspensión del proceso. El Juez decretará la suspensión del proceso: 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos civil y de comercio y en cualquiera otra ley.

Es fácil concluir que como quiera que el proceso de la referencia depende marcadamente del resultado del Proceso de simple nulidad, teniendo en cuenta que se viene negando las pretensiones de la demanda en virtud a varios aspectos que atentan contra la correcta Administración de Justicia, entre otros como la negativa en efectuar un Juicio de proporcionalidad, aunado al test de igualdad en estricto sentido, enseñado por la Corte Constitucional y detectada esa Omisión legislativa Relativa, se proceda con fundamento en el artículo 4 Superior, - por ser violatorio el contenido normativo del Decreto 2863 de 2007, respecto al VALOR, PRINCIPIO y DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD (artículos 1 y 13 de la Carta Política) -, a INAPLICAR los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y, como resultado de la misma, - repito-, hacer extensivo el Derecho al 11 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez Demandante, no sin antes decretar la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del Derecho, el reajuste del factor salarial y/o pensional denominado "Prima de Actividad" a favor del Demandante - Agente retirado de la Policía Nacional -, con efectos única y exclusivamente inter-partes, porque - valga la aclaración -, en este proceso no se está demandando la simple nulidad como lo han entendido algunos Operadores Judiciales, sino que se decrete la excepción de inconstitucionalidad ordenada en el artículo 4 Superior.

Así las cosas, respetuosamente me permito solicitar a los Honorable Magistrados que se decrete de inmediato la suspensión del proceso de la referencia "por prejudicialidad", de acuerdo con hechos fácticos y jurídicos esbozados y como consecuencia de ello la suspensión de la Competencia hasta el término máximo ordenado en la Ley y/o como máximo hasta el momento en que quede en firme la Sentencia que ha de proferir el Honorable Consejo de Estado dentro del Proceso arriba referenciado.

Para tal efecto me permito allegar en dos folios copia informal baja de la página de la rama Judicial, medio Oficial para la notificación de las decisiones Judiciales, con lo cual pruebo sumariamente la existencia del Proceso Contencioso Administrativo que cursa en el Honorable Consejo de Estado y del cual depende el presente proceso, con el objeto de evitar a futuro decisiones antagónicas y/o contradictorias». [Sic]. iii) El recurrente expuso que la causal que se estructuró es la establecida en el numeral 5 del artículo 140 del CPC, codificación aplicable al caso27 conforme con la cual se genera la nulidad del proceso «[…] Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida […]». 22.

En esas condiciones, la causal de nulidad procesal invocada corresponde a una de las que taxativamente prevé la ley procesal, motivo por el cual resulta procedente su estudio a efectos de determinar si, en efecto, se estructuró. 23. Conviene precisar que la prejudicialidad es una figura procesal que tiene lugar en los casos en los que la decisión de fondo que debe dictarse en un proceso judicial tiene una relación inescindible de dependencia respecto de lo que se resuelva en otro trámite judicial.

De ahí que la ley prevea la suspensión del 27 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en auto de 6 de agosto de 2014 (expediente 50.408), precisó en cuanto a la vigencia del C.G.P. en los procesos escriturales que «[…] deberá entenderse que la norma del artículo 267 del C.C.A. remite al Código General del Proceso y no al Código de Procedimiento Civil.

Si bien, es cierto, la disposición señalada hace una remisión expresa a este último cuerpo normativo, ello no es óbice para que a partir del 25 de junio de 2014, el CPG se aplique en lo pertinente a aquellos procesos que se iniciaron bajo la vigencia del C.C.A., pues una interpretación teleológica de la norma, permite concluir que el fin del legislador al consagrar la cláusula de integración residual, no era remitir a una codificación en concreto, sino a la legislación procesal civil vigente, que como ya se dijo, regula los aspectos más transversales a todos los procesos […] una vez entró a regir el CGP, es este el cuerpo normativo llamado a llenar regular los aspectos no contemplados en el CCA y que aún se encuentren pendientes, pues carecería de sentido que el juez de lo contencioso administrativo siguiera remitiéndose para ese efecto a disposiciones que ya han perdido su vigencia […] En consecuencia, a partir del auto de unificación del 25 de junio de 2014, en aquellos procesos que aún se tramitan en el sistema escritural, el juez deberá acudir al CGP para regular los siguientes temas, que se señalan de manera enunciativa: i) cuantía; ii) intervención de terceros; iii) causales de impedimentos y recusaciones; iv) nulidades procesales; v) trámite de incidentes; vi) condena en costas; vii) ejecución de las providencias judiciales; viii) trámite de los recursos; ix) allanamiento de la demanda; x) comisión; xi) deberes y poderes de los jueces; xii) auxiliares de la justicia; xiii) capacidad y representación de las partes; xiv) deberes y responsabilidades de las partes; xv) reglas generales del procedimiento; xvi) acumulación de procesos; xvii) amparo de pobreza; xviii) interrupción y suspensión del proceso […]». 12 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez primero de ellos hasta que se desate el proceso que tiene una incidencia directa en su resultado. 24.

El instrumento de suspender el proceso por prejudicialidad, más allá de lograr la uniformidad de la aplicación de un derecho, permite asegurar a las partes del proceso la realización de una verdadera justicia material, ya que impone a la autoridad jurisdiccional hacer un alto en el trámite procesal y tomar la decisión solo hasta que se tenga certeza respecto de un derecho o una situación jurídica que es relevante en el asunto que está conociendo, o hasta que venza el término de suspensión. De ahí que, en caso que se cumplan todos los presupuestos legales y necesarios para suspender un proceso por prejudicialidad, la autoridad judicial debe decretar la suspensión, so pena de incurrir en una causal de nulidad, ante su negativa y la demostración de que era jurídicamente viable su decreto. 25.

Sobre la suspensión del proceso por prejudicialidad, la Sección Quinta de esta Corporación ha señalado lo siguiente: «[…] Es de anotar que la prejudicialidad se estructura siempre que en un proceso surge alguna cuestión sustancial que deba ser decidida en una causa diferente y sin cuya decisión resulta imposible pronunciarse sobre el objeto de controversia de aquél, dada la estrecha relación entre dicho objeto y el aspecto sustancial referido.

Cabe manifestar que esta se presenta cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca.

De manera que para que pueda alegarse prejudicialidad es necesario que exista una relación determinante entre dos procesos en forma tal que la decisión que haya de tomarse en uno incida necesariamente en el otro. Con un sentido amplio y comprensivo, se la ha querido determinar en una fórmula precisa y concreta, diciendo que es "prejudicial" toda cuestión jurídica cuya resolución constituya un presupuesto para la decisión de la controversia principal sometida a juicio.

Con base en lo anterior se ha afirmado que un proceso debe ser suspendido “cuando exista una cuestión sustancial que no sea procedente resolver en el mismo proceso y cuya resolución sea necesaria para decidir sobre el objeto del litigio […]»28. 26. De acuerdo con lo anterior, para la Sala, es obligación del juez suspender el proceso por prejudicialidad cuando se dan las siguientes condiciones: (i) que no se haya dictado sentencia que le ponga fin;

(ii) que exista una cuestión sustancial, relacionada con el fondo del asunto debatido, que no sea posible resolver directamente en ese proceso o la providencia que se dictará; (iii) que exista otro proceso judicial en el cual se deba resolver esa cuestión; y (iv) que lo discutido no pueda proponerse como excepción o como demanda de reconvención. 27.

Ahora, comoquiera que el CPACA no reguló la situación descrita, de conformidad con el artículo 306 ibidem, resulta aplicable el Código General del Proceso. En este punto es pertinente aclarar que, si bien el demandante invocó las normas del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que en esta materia 28 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 21 de junio de 2016, Exp. 5001-23-33-000-2015-00006- 01. 13 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez guardan identidad con las disposiciones vigentes en la actualidad que regulan lo relativo a la suspensión por prejudicialidad en los siguientes términos: Código de Procedimiento Civil Código General del Proceso «Artículo 170.

Suspensión del proceso. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El juez decretará la suspensión del proceso: […] 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley. […]» Artículo 161.

Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción. 28.

Ahora, el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, prevé que contra el auto que resuelva sobre la solicitud de suspensión del proceso se podrá interponer el recurso de apelación en el efecto suspensivo cuando accede, y en el devolutivo cuando se deniegue, de manera que la petición debe ser resuelta en una providencia previa a dictar el fallo definitivo, con el fin de garantizar el derecho de defensa de la contraparte mediante la presentación del respectivo recurso. 29.

No obstante, esta corporación en casos de similares circunstancias a las que hoy se examinan29 reiteró que dicho análisis resulta relevante siempre y cuando la solicitud se formule en sede de primera instancia, toda vez que es el escenario procesal propicio para agotar el respectivo recurso contra la decisión que se produzca en relación con la suspensión del proceso.

En caso contrario, cuando dicha solicitud se formule en sede de segunda instancia, la decisión que adopte el fallador no podrá ser controvertida. 30. Determinado lo anterior, la Sala observa, en primer lugar, que en el presente asunto se solicitó la suspensión del proceso en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, y en esa medida no era posible que la decisión que se tomara pudiera ser controvertida por el superior funcional, al ser la instancia definitiva del proceso. 31.

Por otra parte, se advierte que, si bien es cierto que el juez de segunda instancia se abstuvo de resolver la solicitud de prejudicialidad presentada en el escrito de alegatos, también lo es que ello no tiene la entidad suficiente para 29 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, número interno: 3322- 2015. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: 11001-03-25- 000-2014-00766-00 (2408-14), actor: Benjamín de Jesús Cárdenas Rosas, demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 14 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez incidir en el sentido de la decisión objeto de revisión, pues tal como se señaló antes no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia puede desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. 32.

Lo anterior porque esta corporación en un asunto en el que se analizó la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, en virtud de la demanda promovida por Carlos Arturo Arzuaga Guerrero contra el Gobierno Nacional, bajo el radicado 110010325000200900029 00 (0656-2009), profirió sentencia el 27 de marzo de 2014, denegando las pretensiones de nulidad de la referida normativa.

Esta decisión llevó a que dentro del asunto respecto del cual se solicitó la prejudicialidad se estuviera a lo resuelto en ella, mediante sentencia del 21 de junio de 2018. Así las cosas, aunque se hubiera accedido a lo solicitado por el demandante, la decisión en suspenso no habría podido incidir en lo resuelto por la sentencia cuestionada. 33.

En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte demandante afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo eran «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión. Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debía atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y era por eso que todos no podían tener la misma retribución y prestaciones.

Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en el que existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. 34. Por lo anterior, estimó que no se presentó un tertium comparationis en esta materia toda vez que no se trataba de sujetos que se encontraran en las mismas condiciones ni desarrollaran las mismas funciones, supuestos necesarios para que pudiera admitirse que existía transgresión del derecho a la igualdad y aclaró lo siguiente: «[…] Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.[…]». 35.

De conformidad con lo expuesto, debe señalarse que, si a través de la figura de la suspensión por prejudicialidad se pretendía evitar la existencia de pronunciamientos judiciales que fuesen contradictorios entre sí por ser conexos, dicha medida para el caso de marras resulta inane, puesto que la sentencia antes mencionada disipó cualquier asomo de duda que pudiese existir respecto del ajuste en las asignaciones de retiro con inclusión del porcentaje que estableció el Decreto 2863 de 2007, comoquiera que no se presenta la alegada vulneración del derecho a la igualdad respecto de los agentes de la Policía Nacional, decisión que, por demás, hizo tránsito a cosa juzgada relativa con efectos erga omnes, de 15 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, de manera que, no altera dicha decisión lo definido en la sentencia recurrida. 36.

En esas condiciones, es razonable inferir que la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y defensa, alegada por el recurrente, por no haberse resuelto la solicitud de prejudicialidad del proceso antes de emitir la sentencia de segunda instancia, no constituye una anomalía de tal relevancia que invalide el fallo cuestionado, toda vez que no habría tenido incidencia en el sentido de la decisión de negar las pretensiones. 37.

En tales condiciones la Subsección concluye que no se configuró el fenómeno procesal de la prejudicialidad y, por consiguiente, tampoco lo hizo el de la suspensión del proceso. 8. Costas 38. La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 255 del CPACA, por cuanto no se evidenció que actuase con temeridad o mala fe ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal. 9.

Conclusión 39. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en la providencia del 2 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B no se configuró la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, puesto que la nulidad invocada no se originó en la sentencia. Por el contrario, se trató de una irregularidad que se estructuró en el auto que admitió el recurso de apelación de la parte demandada y no fue alegada por la parte recurrente, pese a que tenía a su disposición el recurso de reposición y la oportunidad prevista en los artículos 134 y 135 del CGP.

En virtud de lo anterior, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Benedicto Blanco Pérez en contra de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado: 11001333502820130003601. Segundo: No condenar en costas. 16 Radicado: 110010325000201600813 00 (3722-2016) Demandante: Benedicto Blanco Pérez Tercero: Archivar el expediente del recurso extraordinario de revisión, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información de gestión de procesos Samai y devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen.

Cuarto: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmada electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmada electrónicamente La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LMMO/EdelaOssa