Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Pedro Antonio Moreno Montañez Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que modificó, adicionó y confirmó parcialmente la sentencia de Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá del 7 de mayo de 2015 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda ordinaria promovida por el señor Pedro Antonio Moreno Montañez.
ANTECEDENTES El FONCEP interpuso la acción especial de revisión1 establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Pedro Antonio Moreno Montañez en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP con el fin de obtener la nulidad del Oficio 2013EE4162 01 del 29 de abril de 2013, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.
Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio; ii) reconocer y pagar las sumas debidas 1 La presentación de la acción se efectuó el 28 de febrero de 2020, de acuerdo con el sello que reposa en el folio 10 vuelto del expediente físico.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso. Que el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá el 7 de mayo de 2015 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios — sueldo básico, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, horas extra y festivos, prima de antigüedad, prima extralegal diciembre y prima de navidad — desde el 18 de agosto de 2001, con efectos fiscales a partir del 9 de abril de 2010.
La decisión fue objeto de recurso por parte de la entidad demandada, quien indicó que, aunque el actor tenía derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, su pensión debía ser liquidada conforme a la Ley 100 de 1993 al ser la norma que estaba vigente al momento de adquirir su estatus pensional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D al desatar el recurso de apelación en sentencia del 25 de agosto de 2016 modificó, adicionó y confirmó parcialmente la decisión. En cumplimiento de la decisión judicial, el FONCEP expidió la Resolución SPE-GP- 1208 del 14 de junio de 2017, reliquidando la pensión del señor Pedro Antonio Moreno en cuantía de $1.465.070.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en providencia del 25 de agosto de 2016, adicionó, modificó y confirmó parcialmente la decisión del 7 de mayo de 2015 a través de la cual el Juzgado 27 Administrativo de Bogotá declaró la nulidad del acto acusado. Por un lado, la adición se centró en establecer que los descuentos de los factores salariales sin aportes debían aplicarse sobre los últimos 5 años laborados, atendiendo a la prescripción extintiva de la obligación tributaria.
Por otro lado, la modificación consistió en ordenar que los factores de prima extralegal diciembre, prima de navidad y prima de servicios fueran tenidos en cuenta solo en una doceava parte, ya que estos eran devengados anualmente y la mesada pensional se calcula mensualmente considerando la proporción de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Para arribar a esta decisión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que el señor Pedro Antonio Moreno laboró en el Ministerio de Defensa Nacional (del 1.° de abril de 1965 al 27 de marzo de 1967), en la Policía Nacional (del 1.° de febrero de 1967 al 13 de enero de 1973) y en la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS (del 16 de mayo de 1979 al 4 de noviembre de 1992) y fue cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir más de 40 años antes del 30 de junio de 1995.
Que según la Ley 33 de 1985, el señor Moreno tenía derecho a una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio y por ello, su base de liquidación debía incluir el sueldo básico, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, las horas extras y los Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 festivos, así como las doceavas de prima extralegal diciembre, prima de navidad y prima de servicios.
Que el fallo de primera instancia no incluyó la prima de servicios ni el incentivo, los cuales fueron devengados en el último año de servicio. Sin embargo, debido a que la entidad demandada fue el único apelante, no se efectuaría análisis sobre estos conceptos. Que el auxilio de lavado no constituye factor salarial como lo indicó el a quo pues no retribuye de manera directa el servicio, sino que se pacta para el pulcro desempeño de la labor encomendada; connotación no salarial que también se predica respecto del sueldo de vacaciones.
Respecto al régimen pensional mencionó la ausencia de un precedente constitucional preciso y argumentó que la jurisprudencia aplicable era la establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, que permite considerar todos los factores salariales «que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le dé».
Finalmente, condenó en costas a la parte demandada en virtud del numeral 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece la condena en caso de no prosperar el recurso de apelación. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en aplicación del mecanismo contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia incurre en las causales a) y b) establecidas en el mismo artículo con base en los siguientes argumentos: Que el reconocimiento a la reliquidación pensional se alcanzó infringiendo el debido proceso, ya que la orden contenida en el fallo no cumple con lo estipulado por la legislación ni la jurisprudencia. Para el efecto resaltó que no se respetó uno de los elementos fundamentales de dicho derecho que es la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que implicó a su vez un favorecimiento indebido del interés particular sobre el público.
Que la sentencia desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual establece que para los beneficiarios del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable debe ser el contenido en el inciso 3.° o en el artículo 21 de dicha norma. Que la liquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley, ya que el señor Pedro Antonio Moreno Montañez, al estar bajo el régimen de transición tiene derecho al reconocimiento de la pensión según las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) establecidas por la Ley 33 de 1985.
No obstante, en lo referente al ingreso base de liquidación, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993. Que para calcular la mesada pensional se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994 que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales, no habiendo lugar a reconocer la totalidad de factores devengados.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 25.5%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente comoquiera que la mesada que devengó el demandado se incrementó para el año 2019 de una cuantía equivalente en $297.495; situación que se considera un claro abuso del derecho.
Que la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 estableció que las pensiones calculadas con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la correspondiente cotización al Sistema General de Seguridad Social, automáticamente generan un menoscabo al principio de solidaridad que gobierna el esquema pensional.
Contestación a la acción especial de revisión2 La parte demandada se opuso a la prosperidad de la acción y al primer hecho del escrito de revisión ya que en este se omitió mencionar que, el demandado además de prestar su servicio como servidor público en la Empresa Distrital de Servicios Públicos Edis entre el 16 de mayo de 1979 y el 4 de noviembre de 1992 también desempeñó labores como soldado entre el 1.° de abril de 1965 y el 27 de marzo de 1967.
Asimismo, indicó que en los hechos nunca se expuso que el señor Pedro Antonio trabajó en la Policía Nacional con el rango de Agente, acumulando un tiempo total de servicio de 8 años, 4 días, teniendo en cuenta los tiempos duplicados según los Decretos 1386 de 1974 y 0739 de 1970. Que no hay lugar a dar aplicación a la Sentencia de Unificación SU-52001-23-33-000- 2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo frente a la cual la parte recurrente argumenta la vulneración del debido proceso y la concesión de un derecho sin cumplir los requisitos establecidos.
Para ello, sostiene que el debido proceso, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional trae un cúmulo de garantías destinadas a proteger al individuo en procesos judiciales o administrativos, y en este caso, no se vulneraron los derechos de defensa del FONCEP en las instancias judiciales previas ya que contó las respectivas oportunidades procesales y pudo incluso recurrir la decisión de primera instancia, disponiendo así de todos los medios de defensa necesarios y que la falta de obtener el resultado deseado no es suficiente para alegar una violación al debido proceso.
Que el reconocimiento pensional obtenido en 2016 se ajustó a las leyes y jurisprudencia vigentes en ese momento, en particular a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 y la Ley 33 de 1985, según la interpretación de los jueces de instancia y por tal motivo, aunque exista un pronunciamiento posterior del Consejo de Estado con un alcance diferente sobre esos artículos no puede considerarse que el reliquidación fue excesiva y mucho menos que se obtuvo con violación a la ley pues, la interpretación que se dio en su momento fue era la que imperaba.
Que respaldar las pretensiones del recurrente ante el Consejo de Estado abriría la puerta a la denegación de la justicia, ya que se estaría reabriendo un proceso que ya había sido concluido de acuerdo con el debido proceso y la normativa entonces vigente. 2 Índice 8 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que según la certificación aportada con el recurso y que fue expedida por el Gerente de Pensiones del FONCEP, la pensión del demandado en 2019 fue de $1.465.070, alcanzando $1.520.743 en 2020, lo cual apenas supera 1.5 veces el salario mínimo legal mensual vigente.
De ahí que, considera que es injusto reabrir un proceso concluido, ya que esto afectaría el mínimo vital de un hombre de 76 años, cuya calidad de vida está apenas por encima de la línea de pobreza en términos adquisitivos. Por último, solicita dar prevalencia a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica para no interceder en el disfrute de un mínimo vital que garantiza unas condiciones de vida medianamente estables y digna al demandado.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Pedro Antonio Moreno Montañez, beneficiario del régimen de transición contenido en el inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones3 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa 3 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial4 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»5.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado del FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.
En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. 4 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado7 como la Corte Constitucional8 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad […] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»9.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 8 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Antonio Moreno Montañez con el ingreso base de liquidación señalado Ley 33 de 1985 y los factores dispuestos en el Decreto 1045 de 1978.
Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Al respecto, advierte la Sala que la entidad recurrente únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el tribunal de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa10 y la jurisprudencia vigente11; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra 10 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 11 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido establecido por el legislador en dicha disposición, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece la disparidad monetaria y porcentual entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida del pensionado.
Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor del señor Pedro Antonio Moreno Montañez una mesada pensional equivalente a $1.465.070, valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.167.575, representa un aumento del 25,5% en la pensión ($297,495 mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado, el valor presente actuarial12 equivaldría a $61.248.480.
Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.
El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Pedro Antonio Moreno Montañez nació el 18 de agosto de 194613 y laboró para el Ministerio 12 Rubro que debe contar la entidad para cubrir el pasivo futuro pensional que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada que se paga en virtud del fallo judicial y la mesada que se pagaba antes de este. 13 Según se advierte en la cédula de ciudadanía visible a folio 4 del archivo digital denominado “30_RECIBEMEMORIAL_9_ANTECEDENTESADMINI_20240514082729”, índice 30 SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de Defensa entre el 1.° de abril de 1965 y el 27 de marzo de 196714 y entre el 1.° de febrero de 1967 y el 13 de enero de 197315 en la Policía Nacional y en la Empresa Distrital de Servicio Públicos EDIS entre el 16 de marzo de 1979 y el 4 de noviembre de 199216; el último cargo que ocupó fue el de celador.
Conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 tenía la edad de 48 años y contaba con 16 años de servicio, condición que lo acredita beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 18 de agosto de 1996, cuando cumplió 55 años. En el último año de servicio, comprendido entre el 4 de noviembre de 1991 y el 4 de noviembre de 1992, el empleado devengó diferentes conceptos entre ellos, sueldo, alimentación, transporte, prima de antigüedad, horas extras, festivos, prima extralegal diciembre, prima navidad, prima de servicios, incentivos especiales, auxilio de lavado, prima de servicios de junio, prima extralegal febrero y prima de vacaciones.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que los primeros seis conceptos mencionados debían ser incluidos de manera íntegra y los tres siguientes en una doceava parte, previa deducción de los aportes correspondientes, según lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. En contraste, la prima de servicios e incentivo especial no se reconocieron en primera instancia y la decisión no fue apelada en este aspecto, por lo que el Tribunal se abstuvo de estudiar sobre estos.
Además, el auxilio de lavado y el sueldo de vacaciones fueron excluidos por no constituir factor salarial. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide con la inclusión de todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 14 Certificación expedida el 28 de octubre de 1994, por la División de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional.
Fl. 5, ibid. 15 Tal y como reposa en el extracto de hoja de vida emitida por la Oficina Jurídica- Unidad Archivo General de la Policía Nacional. Fl. 6, ibid. 16 Según certificación suscrita por la profesional universitaria de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, fl. 8, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados el señor Pedro Antonio Moreno durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.
Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 25 de agosto de 2016 y quedó ejecutoriada 23 de noviembre de 201617; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.
El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Pero observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas. 17 Tal y como reposa en la constancia de ejecutoria expedida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, folio 302, índice 11 SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de progresividad y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarará infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.
Según lo estipulado en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable mediante remisión expresa del artículo 188 ibidem, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente» se deriva la procedencia de la condena en costas en contra del FONCEP, dado que la acción especial de revisión interpuesta resultó fallada en su contra.
Observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado del señor Pedro Antonio Moreno a través de la defensa ejercida en el escrito de contestación de la acción, actuación que por sí sola, constituye una prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, ya que demuestra que designó un representante para estar al tanto del proceso y ejercer la defensa de sus intereses.
Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP respecto de la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la sentencia que modificó, adicionó y confirmó parcialmente la sentencia de Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá del 7 de mayo de 2015 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00591-00 (1470-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Segundo: Condenar en costas al FONCEP en favor del señor Pedro Antonio Moreno Montañez, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente