CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00079-01 Nº interno: 3849 - 2021 Demandante: LUZ NARY BARRERA VARGAS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA - LEY 1437 DE 2011.
TEMA: AUXILIO DE CESANTÍAS RETROACTIVAS – DOCENTE. La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.-La demanda La docente Luz Nary Barrera Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó se declare la nulidad parcial de la resolución 966 del 2 de mayo de 2018, expedida por la Secretaria de Educación Departamental de Santander, por medio de la cual le reconoció el auxilio de cesantías parcial y, la Resolución 1674 del 31 de agosto de 2018, por el cual se resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene y condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a declarar que la señora Luz Nary Barrera Vargas, tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base la fecha de vinculación el 18 de febrero de 1988 y liquidada sobre el último salario, y con la inclusión de todos los factores salariales.
Pagar la diferencia entre el valor reconocido en la resolución 966 del 2 de mayo de 2018 y el que efectivamente debía pagarse. De cumplimiento al fallo en los términos del parágrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Incorpore los ajustes al valor conforme el índice de precios al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Reconozca y pague los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señaló que la señora Luz Nary Barrera Vargas prestó sus servicios laborales desde su nombramiento del 18 de febrero de 1988, vinculada con el municipio de san Gil – Santander (sic).
Mediante Decreto 008 del 9 de febrero de 1992 se nombró en propiedad a la docente de primaria en la escuela nacionalizada de la vereda Corontunjo perteneciente al municipio de Gambita – Santander. El 9 de abril de 2018 con radicado 2018-CES-546970, solicitó a la Secretaria de Educación Departamental el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía parcial.
Mediante la Resolución 966 del 2 de mayo de 2018, el ente le reconoció la prestación, desconociendo los servicios prestados desde el 18 de febrero de 1988 en el municipio de Sabana de Torres, pero reconoció desde el 14 de febrero de 1992. El 28 de abril de 2018, la actora presentó Recurso de reposición contra la resolución No 966 del 2 de mayo de 2018.
La secretaria de Educación de Santander – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 1674 del 31 de agosto de 2018, resolvió el recurso de reposición confirmando todos y cada una de las partes de la resolución. El 26 de noviembre de 2018, se presentó solicitud a la procuraduría, audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, trámite que se declaró fallido el 18 de enero de 2019. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación: Constitución Política artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122;
Ley 6 de 1945 artículos 12 y 17 literal a), Ley 65 de 1946 artículo 1; Ley 4 de 1992 artículos 2 literal a); Ley 115 de 1994 artículo 176; Ley 344 de 1996 artículo 13, Ley 1071 de 2006 artículo 5º parágrafo; Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Decreto 1160 de 1947 artículos 1, 2, 5, y 6; Decreto 1848 de 1969 artículo 89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5, 40 y 45;
Decreto 2563 de 1990 artículos 7 y 9; Decreto 196 de 1995 artículo 5 y Decreto 1582 de 1998 artículo 1. Citó las sentencias C-428-97 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 28 de febrero de 2008 y 10 de febrero de 2011. Señala que el acto demandado transgrede la normatividad existente, teniendo en cuenta que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías para los empleados públicos del orden territorial, como quiera que con posterioridad a dicha fecha surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales, imponiéndose una liquidación anualizada; sin embargo, aquellos docentes vinculados con anterioridad a dicha normativa, conservan el régimen retroactivo de liquidación, es decir, con el último salario devengado se liquida sobre la totalidad de tiempo de servicio prestado, cálculo que aumenta considerablemente el monto de cesantías liquidado y pagado.
Manifiesta que el error en la aplicación de la normatividad vigente en cuanto a las cesantías de los docentes territoriales, lesiona los intereses económicos de los trabajadores, en razón que a los docentes territoriales nombrados entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 se le vienen liquidando las cesantías año por año y sobre los saldos anuales se le han pagado los intereses respectivos, desconociendo de plano su derecho a la liquidación retroactiva. 2.-Contestación de la demanda.
Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó la demanda. 3.-La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 15 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en: Se refirió que la demandante se había vinculado como docente el 18 de febrero de 1988 pero que esa relación se terminó el 30 de noviembre de esa misma anualidad, por lo que para efecto de las cesantías existe solución de continuidad.
Igualmente, fue nombrada por decreto municipal y se posesionó el 14 de febrero de 1992 de lo que se extrae que su vinculación como docente territorial es posterior a la Ley 91 de 1989, así que corresponde al régimen de las cesantías anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, por ello el acto demandado fue proferido de acuerdo a la normatividad vigente.
Condenó en costas a la parte demandante. 4.-La apelación La parte demandante apeló la sentencia y solicitó su revocatoria, se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó como razones de inconformidad que el fallo atacado que no accede al reconocimiento, liquidación y pago de manera retroactiva de la prestación, por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, que estableció de manera perentoria que los docentes vinculados a partir del 10 de enero de 1990 se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional; y en lo atinente a las Cesantías, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses sobre las mismas.
Que dicha providencia desconoce la totalidad de los tiempos de servicios prestados, desde el 18 de febrero de 1988 en el municipio de Sabana de Torres, en el cargo de docente, pues no certificaron el tiempo de servicio laborado, se limitaron a indicar que fue nombrado en propiedad a partir del 14 de febrero de 1992, siendo que fue vinculado el 18 de febrero de 1988, por lo que fueron actos que profirió la entidad territorial y desconoció la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 10 de enero de 1990, en especial lo establecido en el artículo 60 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 50 del Decreto Reglamentario 196 de 1995, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998.
Se concluye entonces que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, el contemplado en la Ley 6 de 1945; debe tenerse en cuenta la fecha en la cual el docente se vinculó, que para el caso fue el 18 de febrero de 1988 en el municipio de Sabana de Torres, toda vez que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para mantener el régimen retroactivo, razón por la cual, el nombramiento en interinidad, no puede desestimarse para efectos del reconocimiento pretendido.
Citó y transcribió apartes de los fallos del 17 de agosto de 2011,17 de octubre de 2013, 16 de abril de 2015, del Consejo de Estado, C-428-07 de la Corte Constitucional. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 22 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.
Del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Luz Nary Barrera Vargas tiene derecho al reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías retroactivos, por haber sido vinculada mediante contrato a término fijo el 18 de febrero de 1988, como educador.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.
Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.
Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.
Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.
En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.
Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.
Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.
En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.
En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.
Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.
PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.
En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.
En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.
Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”. 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso Mediante contrato individual de trabajo a término fijo la demandante prestó sus servicios laborales como docente en la escuela Tagui del municipio de Sabana de Torres desde el 18 de febrero al 30 de noviembre de 1988.
A través del Decreto 008 del 9 de febrero de 1992 se nombró a la señora Luz Nary Barrera Vargas en propiedad como docente de primaria en la escuela nacionalizada de la vereda Corontunjo perteneciente al municipio de Gambita – Santander. Tomando posesión el 14 de febrero de la misma anualidad. De acuerdo al certificado de historia laboral expedido por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el 16 de octubre de 2019 la accionante se vinculó al servicio docente desde el 14 de febrero 1992, prestando el servicio por más de 27 años.
Mediante la Resolución 966 del 2 de mayo de 2018, el ente territorial le reconoció la prestación, desconociendo los servicios prestados desde el 18 de febrero de 1988 en el municipio de Sabana de Torres pero reconoció desde el 14 de febrero de 1992. Así las cosas, el 28 de abril de 2018, la actora presentó Recurso de reposición contra la resolución No 966 del 2 de mayo de 2018.
La Secretaria de Educación de Santander – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante resolución 1674 del 31 de agosto de 2018, resolvió el recurso de reposición confirmando todos y cada una de las partes de la resolución. 2.3 Solución al caso concreto En la demanda la accionante solicita la nulidad parcial de las Resoluciones 966 del 2 de mayo de 2018 y 1674 del 31 de agosto de 2018, que le reconoció su cesantía parcial liquidada anualmente y el recurso de reposición puesto que, en su criterio, tiene derecho al régimen retroactivo de liquidación de cesantías.
El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la interesada, porque los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 no tienen derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías. El apoderado de la actora solicita que se revoque la providencia de primera instancia, afirmando que el régimen prestacional aplicable a los docentes con vinculación departamental es el que corresponde a los empleados del orden territorial, y que, según el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, al personal docente territorial que se incorporó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le respetaría el régimen prestacional anterior del cual era beneficiario.
Precisado lo anterior, en el proceso está probado que la señora Luz Nary Barrera Vargas fue nombrada docente mediante el Decreto 008 del 9 de febrero de 1992 en la escuela nacionalizada de la vereda de Corontunjo del municipio de Gambita (Santander), y que se posesionó en el cargo el 14 de febrero de 1992. También está demostrado que a través de la Resolución 966 del 2 de mayo de 2018, la Secretaría de Educación del departamento de Santander le reconoció el pago de sus cesantías parciales liquidándolas de forma anualizada.
Cabe destacar entonces que la actora se vinculó mediante contrato a término fijo el 18 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1988, por lo que para efecto del auxilio de cesantías, existe solución de continuidad. Así posteriormente, la demandante se posesionó como docente el 14 de febrero de 1992, por consiguiente, al haberse vinculado a partir del 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada.
En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente con vinculación territorial, su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
Así las cosas, la Sala considera que la señora Luz Nary Barrera Vargas no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la accionante. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.
Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. En consecuencia, se entiende que la implementación del sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.
Por consiguiente, el recurso de apelación se debe desestimar, toda vez que asistió la razón al A quo al negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado en el trámite de las dos instancias, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se modificará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda con excepción del numeral segundo (2) que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO-. Sin condenas en costas en esta instancia. TERCERO-. Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)