CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 68001-23-33-000-2019-00608-01 (1575-2025)1 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: Medio de control Nación-Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Diez (10) de Abril de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander2, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda3. 1.1.1. Pretensiones. La señora Rosalba Ortega Zafra, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto configurado el Dieciséis (16) de septiembre de Dos Mil Dieciocho (2018), a través del cual, la secretaria de educación de Bucaramanga resolvió de forma negativa la reclamación administrativa presentada el quince (15) de junio de Dos Mil Dieciocho (2018), por medio de la cual, deprecó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías parciales. 1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=680012333000201900608011100103 2 Sala integrada por los magistrados Luisa Fernanda Flórez Reyes, Iván Mauricio Mendoza Saavedra y Claudia Patricia Peñuela Arce. 3 Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander, índice 0011. 2 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la aludida sanción, consistente en un día de salario por cada día de mora, desde el momento en que se cumplieron los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; así como, pidió que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011, que lo adeudado sea pagado debidamente indexado, se reconozcan intereses moratorios y se condene en costas a la demandada. 1.1.2.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Afirmó la actora que, en su calidad de docente estatal solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), petición que fue resuelta a través de la Resolución No. 0690 del Veintiuno (21) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018), por medio de la cual, se ordenó el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda; dinero que fue efectivamente pagado a través de consignación bancaria el cuatro (4) de mayo de Dos Mil Dieciocho (2018).
Que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la solicitud la entidad demandada tenía hasta el Veintiocho (28) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017) para reconocer y pagar las cesantías reclamadas, fecha en que se cumplieron los sesenta y cinco (65) días con que contaba para tal fin; sin embargo, teniendo en cuenta la fecha en que aquellas realmente fueron consignadas se presentó una mora de cuatrocientos dos (402) días de mora.
En virtud de lo anterior, el Quince (15) de junio de Dos Mil Dieciocho (2018) presentó reclamación administrativa ante la llamada a juicio solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, petición que fue resuelta de forma negativa a través de acto ficto aquí acusado. Afirma que, ante la no respuesta a la anterior petición presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación sin haber llegado a un acuerdo extraprocesal; no obstante, posteriormente, el Quince (15) de septiembre de Dos Mil Diecinueve (2019) la entidad demandada realizó un pago parcial por concepto de sanción 3 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG moratoria, por la suma de Once Millones Seiscientos Veintisiete mil Ciento Veintiún pesos ($11.627.121), adeudándose aún la suma de Treinta y Ocho Millones Trescientos Ochenta y Cuatro mil Ochocientos Tres pesos ($38.384.803), que es el monto aquí reclamado. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989.
Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. La parte demandante manifestó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 1995 regularon el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que la prestación debía ser reconocida Quince (15) días después de haberse presentado la solicitud y el pago efectuarse en los Cuarenta y Cinco (45) días siguientes al reconocimiento, sin que en ningún caso pueda superar los Sesenta y Cinco (65) días desde la radicación de la petición hasta el pago efectivo de la prestación. Afirmó que, en el evento en que dicho término sea superado, corre en contra de la entidad la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día de mora hasta que se efectúe el pago de la cesantía. 1.2.
Contestación de la demanda4. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que, el Quince (15) de febrero de Dos Mil Diecinueve (2019) la entidad pagó a favor de la demandante la sanción moratoria reclamada, originada por el pago extemporáneo de su auxilio de cesantías, teniendo en cuenta para ello un total de ciento cuarenta y dos (142) días de mora, los cuales transcurrieron entre el Cinco (5) de diciembre de Dos Mil Diecisiete (2017) y el Veinticinco (25) de abril de Dos Mil Dieciocho (2018).
Formuló como excepciones de mérito las que denominó: «culpa de un tercero aplicación ley 1955 de 2019», «improcedencia de la sanción moratoria», «improcedencia de reconocimiento de 4 Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander, índice 0014. 4 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías», «condena con cargo a títulos de tesorería del ministerio de hacienda y crédito público», «estudio de situaciones que ameritan abstenerse de la imposición de condena en costas», «de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria» y «excepción genérica».
Asimismo, presentó como excepciones previas las denominadas como: «pago de la sanción moratoria causada» e «Ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 CPACA. No se demostró la ocurrencia del acto ficto», las cuales fueron resueltas de forma negativa por el Tribunal, a través de auto del Dieciocho (18) de julio de Dos Mil Veinticuatro (2024). 1.3.
Sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el Diez (10) de Abril de Dos Mil Veinticinco (2025), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: Primero. Declarar la nulidad del acto ficto negativo que surge de la no respuesta a la petición en sede administrativa del 15 de junio de 2018, por medio del cual se niega el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales a la señora Rosalba Ortega Zafra identificada con cédula de ciudadanía No. 63.311.198.
Segundo. Condenar a título de restablecimiento del derecho al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Rosalba Ortega Zafra, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.311.198, la sanción moratoria en el pago de cesantías parciales causada en el período comprendido entre el 09 de 29 de marzo de 2017 al 25 de abril de 2018. teniendo como base de la correspondiente liquidación la asignación básica vigente al momento de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías (2016) por tratarse de cesantías parciales.
Tercero. La entidad demandada, al momento de dar cumplimiento a la sentencia, deberá atender lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto. No condenar en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…). El Tribunal indicó que, la petición de pago de cesantías parciales de la demandante fue presentada el Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016) y resuelta por medio de la Resolución No. 0690 del Veintiuno (21) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018), evidenciándose en que aquel fue proferido de manera extemporánea, comoquiera que transcurrieron más de los quince (15) con que contaba la entidad para su expedición. Adicionalmente, se dijo que el dinero de las cesantías de la demanda fue puesto a su disposición de la actora el Veintiséis (26) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018), cuando el 5 Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander, índice 00038. 5 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG plazo máximo para pagar aquellas era el Veintiocho (28) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), momento en el cual se cumplieron los setenta (70) días con que contaba la llamada a juicio para tal fin; por tanto, se configuró una mora de Trescientos Noventa y Cuatro (394) días que trascurrió desde el Veintinueve (29) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), día siguiente al cumplimiento de los Setenta (70) días con que contaba la entidad para pagar la prestación, y cesó el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018), día anterior a cuando la demandada realizó el respectivo pago.
Al haberse evidenciado la mora en mención, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo a través del cual la entidad despachó de forma desfavorable la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En cuanto al fenómeno prescriptivo señaló que en estos casos operaba la prescripción trienal, la cual debía contabilizarse desde el momento en que se presentó la mora, en este caso desde el Veintinueve (29) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017); ante ello, como la reclamación administrativa fue presentada el Quince (15) de Junio de Dos Mil Dieciocho (2018), se concluyó que aquella se presentó de forma oportuna; razón suficiente para concluir que no se configuró el citado fenómeno de la prescripción. Ante ello, ordenó como restablecimiento del derecho el pago de la sanción moratoria causada desde el Veintinueve (29) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017) hasta el Veinticinco (25) de abril de Dos Mil Dieciocho (2018), teniendo como base de la liquidación la asignación básica devengada por la parte demandante al momento de presentar la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales, esto es, del año Dos Mil Dieciséis (2016), por valor de Dos Millones Doscientos Cincuenta y Cinco mil Novecientos Ochenta y Nueve pesos ($2.255.989).
Adicionalmente, indicó que no había lugar a ordenar la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-012-2018 del Dieciocho (18) de julio de Dos Mil Dieciocho (2018), considerando que, de acceder a tal pretensión se estaría imponiendo un doble castigo por la misma causa.
Finalmente sostuvo que, si bien la entidad demandada afirmó haber efectuado el pago de la sanción moratoria, en el presente asunto no se discute el valor a pagar, sino que se estudia la nulidad del acto administrativo demandado y su consecuente restablecimiento 6 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG del derecho; por lo tanto, el valor a sufragar corresponde a un proceso ejecutivo o un incidente de liquidación de condena, según sea el caso. 1.4.
El recurso de apelación6. La parte demandada interpuso recurso de apelación en el cual argumentó que, en efecto las cesantías parciales de la demandante fueron pagadas de forma extemporánea; no obstante, considera que el periodo de la mora no fue el definido por el Tribunal. En este sentido, afirma que aquella mora debe contabilizarse a partir de la remisión que hizo el ente territorial del acto administrativo en donde se ordenaba el pago, lo cual aquí ocurrió el Siete (7) de marzo de Dos Mil Dieciocho (2018), a partir de esa fecha se debe contabilizar los Cuarenta y Cinco (45) días con que contaba la entidad para pagar la prestación, posterior a ellos si se genera la sanción moratoria reclamada.
Alegó que, la sanción moratoria causada ya le fue pagada a la demandante a través del acto administrativo SMDP16 del Dieciséis (16) de octubre de Dos Mil Dieciocho (2018), pago que se llevó a cabo el día Quince (15) de febrero de Dos Mil Diecinueve (2019) a través de consignación bancaria; sin que se adeude suma alguna por tal concepto.
Adicionalmente, indicó que las sanciones moratorias causadas a partir del Primero (1) de Enero de Dos Mil Veinte (2020), son responsabilidad del ente territorial, existiendo una prohibición legal de condenar al FOMAG por dicho concepto, en atención a lo contenido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.5. Trámite en segunda instancia Por medio de auto del Veintiuno (21) de octubre de Dos Mil Veinticinco (2025)7, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, al no haber pruebas por decretar, no se corrió traslado para alegar.
En el término de traslado, el Ministerio Público8 solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia al estimar que, dando aplicación al criterio jurisprudencial del Consejo 6 Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander, índice 00042. 7 Índice 00004 de Samai 8 Índice 0010 de Samai. 7 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la entidad demandada incurrió en mora en el reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante, haciéndola acreedora de la sanción moratoria reclamada, sin que esta se encuentre sometida al fenómeno de la prescripción dado que, la reclamación se hizo de forma oportuna.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)9, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer: i) El momento a partir del cual debe reconocerse a favor de la demandante, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el pago extemporáneo de sus cesantías parciales; ii) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG la entidad obligada al pago de la sanción moratoria reclamada y, iii) la entidad demandada realizó el pago de la sanción moratoria reclamada en este asunto.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago 9 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 8 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas10.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales11: 10 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 11 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la 9 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 2.2. Hechos probados. i) De la Resolución No. 690 del Veintiuno (21) de febrero de Dos Mil Dieciocho (2018)13, se extrae que la señora Rosalba Ortega Zafra se desempeña como docente desde treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005), de forma continua, quien el Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, petición que fue resuelta de manera petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 12 Artículo 69 CPACA. 13 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una CESANTÍA PARCIAL PARA COMPARA a un docente de vinculación MUNICIPAL”, expedida por el Secretario de Educación de Bucaramanga.
Visible en Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander – índice 00033. Archivo denominado: «21_MemorialWeb_Respuesta-Expediente(.pdf)» 10 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG positiva y se ordenó el pago de la suma de Diecinueve Millones Doscientos Sesenta mil Ciento Cuarenta y Seis Pesos ($19.260.146). ii) De conformidad con el certificado de pago de cesantía emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedido el Veintiuno (21) de julio de Dos Mil Veintidós (2022)14, se tiene que a la demandante le efectuaron el siguiente reconocimiento por concepto de cesantías: iii) Con el comprobante de operaciones en efectivo del banco BBVA15 se logra tener certeza que se efectuó el pago a favor de la demandante por la suma de Diecinueve Millones Doscientos Sesenta mil Ciento Cuarenta y Seis Pesos ($19.260.146), valor correspondiente al monto reconocido por concepto de cesantías parciales.
Se destaca de este documento que el dinero fue consignado el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018)16. iv) Mediante escrito radicado el Quince (15) de junio de Dos Mil Dieciocho (2018)17 ante la Secretaría de Educación de Santander, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales ordenadas en la Resolución No. 0690 del Veintiuno (21) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018); sin que obre prueba que de certeza que aquel haya sido resuelto; por tanto, surgió el acto ficto negativo acusado. v) Obra en el plenario también, certificado de pago emitido por la entidad demandada, en la cual se refleja un pago por valor de Once Millones Seiscientos Veintisiete mil Ciento 14 Visible en Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander – índice 00014.
Archivo denominado: «8_RECEPCIONDEMEMORIAL_CONTESTACION_DEMANDA(.zip)» 15 Samai – Actuaciones del Tribunal Administrativo de Santander – índice 00011. Link expediente digital. 16 Sumas que fueron reclamadas por la parte demandante el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018.) 17 Ibidem. 11 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG Veintiún pesos ($11.627.121), suma que, de conformidad con lo manifestado por la demandante y la demandada, corresponde a la sanción moratoria reconocida por el Fomag, por el periodo comprendido entre el 05/12/2017 y el 25/04/2018 para un total de 142 días, así: 2.4.
Caso concreto. Está acreditado que, la demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales el Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016); ante ello, conforme lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el acto administrativo debió ser expedido dentro del término de los quince (15) días siguientes, es decir, a más tardar el Seis (6) de Enero de Dos Mil Diecisiete (2017); sin embargo, la citada petición fue resuelta por medio de la Resolución No. 0690 del Veintiuno (21) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018), concluyéndose que, aquel acto administrativo fue expedido de manera extemporánea.
Además de ello, el plazo de los setenta (70) días para pagar las cesantías parciales reclamadas, establecidos en la ya citada sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, venció el Veintiocho (28) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), conforme se detalla en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías parciales 16 de diciembre de 2016 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 6 de enero de 2017 Expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías 21 de febrero de 2018 Vencimiento del término para el pago - 45 días 28 de marzo de 2017 12 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG (Art. 5 Ley 1071 de 2006) – contando el término de notificación del acto administrativo En ese orden de ideas, la sanción moratoria en el sub lite, comenzó a correr a partir del Veintinueve (29) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017).
Conforme lo aquí probado, las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la accionante, a través de la respectiva entidad bancaria, el Veintiséis (26) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018) de forma extemporánea; por tanto, la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales corrió en este asunto desde el Veintinueve (29) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales y hasta el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018), día anterior al momento en que quedó a disposición de la actora el dinero de la prestación18, lo que generó un retardo de 394 días, como acertadamente lo indicó el A- quo.
Cabe indicar que, no le asiste razón al recurrente en que la mora se causa después de los Cuarenta y Cinco (45) siguientes al momento en que fue remitido el acto administrativo de reconocimiento por la entidad territorial; pues el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, quedó establecido por esta Corporación en la ya citada sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, donde se fijó como regla que, en estos eventos, aquel se contabiliza una vez trascurrido los Setenta (70)19 días contados a partir del momento en que se presentó la reclamación administrativa, como aquí se hizo.
Aclarado lo anterior, se pasa a analizar la inconformidad del recurrente, según el cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG no tiene la obligación legal para pagar la sanción moratoria reclamada por la señora Ortega Zafra. Ante ello, debe precisarse que, inicialmente el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 reguló el procedimiento para reconocer las prestaciones, incluyendo el pago de cesantía, el cual, estaba a cargo de la entidad territorial y la Fiduprevisora, de la siguiente forma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser 18 Este criterio de la finalización de la mora hasta el momento en que se ponen los dineros a disposición del reclamante es sostenido por esta Subsección; así quedó expuesto en providencia del veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024), Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00124-01, N° Interno: 5223-2022 19 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días de notificación y 45 días para pago. 13 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» Empero, el citado artículo fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 2019, norma que, a su vez, en su artículo 57 reguló todo lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El citado artículo 57 de la Ley 1955 del 2019 dispuso que, las cesantías definitivas y parciales serían reconocidas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y, el pago le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria. A su vez, precisó que, el pago de la sanción por mora recae en la entidad territorial en aquellos eventos en que las cesantías se hayan pagado de forma extemporánea, ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría al FOMAG.
Sin embargo, esa responsabilidad en el pago de la sanción moratoria solo empezaría a operar para aquellas que se causaran a partir del 1 de enero del 2020, aclarando que, las generadas con anterioridad a dicha fecha sería competencia del fondo, según se desprende de lo previsto en el parágrafo transitorio del citado artículo: «PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» El aludido parágrafo transitorio estuvo vigente desde el 25 de mayo del 2019, comoquiera que, fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 del 2023 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», en donde se dispuso que, el FOMAG asumiría el pago de las sanciones causadas a diciembre de 2022 con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La citada Ley entró en vigencia a partir del 19 de mayo del 2023. 14 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 200520 se establece el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisándose ante quien se debe radicar la solicitud, la revisión de los documentos, elaboración y proyección del acto administrativo y la remisión de este por parte de los entes territoriales al fondo para su aprobación y pago.
Asimismo, cabe indicar que, el Decreto 1272 del 201821 modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas en educación. Bajo esta exposición normativa, se destaca que, el legislador fijó unos términos perentorios para resolver las solicitudes de cesantías parciales o definitivas, procedimiento que estará a cargo de las secretarías de educación de la entidad territorial donde pertenezca o haya pertenecido el solicitante y, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.
Ambas entidades, tienen a su cargo una serie de trámites que deben ejecutarse en unos plazos determinados, pero la decisión de fondo debe resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de radicación de la solicitud. En este punto, con miras a resolver la inconformidad planteada por el recurrente, debe tenerse en cuenta que, para la fecha en la que la demandante presentó la solicitud de cesantías parciales -16 de diciembre de 2016-; así como, para el momento en que se expidió el acto administrativo de reconocimiento - 21 de febrero de 2018- e incluso la fecha de pago del referido auxilio – 26 de abril de 2018-, no se encontraba vigente la Ley 1955 del 2019, que inicialmente impuso la obligación de pago de la sanción moratoria que se hubieran causado a partir del 1 de enero de 202022 en cabeza de la entidad territorial; dicha norma empezó a regir el 25 de mayo del 2019 en que fue publicada23.
Por ende, la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria aquí reclamada recae únicamente en el Fomag, dada la fecha en la cual se configuró la tardanza en el reconocimiento de la prestación. Por tanto, no está llamada a prosperar la inconformidad de la entidad demandada, en cuanto a la existencia de una prohibición legal de imponer condena al Fondo de Nacional 20 por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 21 Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Artículo 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2.3.2.25. 22 Debe tenerse en cuenta que dicho plazo varió con la expedición de la Ley 2294 del 2023 23 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019, vigencia establecida en su artículo 336. 15 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de sanción moratoria, ya que la aquí generada data de vigencia anteriores al año 2020.
Ahora bien, la entidad demandada alegó que realizó el Quince (15) de febrero de Dos Mil Diecinueve (2019), un pago por la sanción moratoria que se causó por la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, consistente en la suma de Once Millones Seiscientos Veintisiete Mil Ciento Veintiún Pesos ($11.627.121); el cual fue reconocido por la misma demandante en el hecho décimo de la demanda, además de obrar en el plenario prueba de dicha consignación. Ante ello, contrario a lo expuesto por el Tribunal, aquel sí debe ser tenido en cuenta al momento de definir el restablecimiento del derecho; aclarando que, este no constituye un pago total de la obligación, como se pregona por la entidad demandada, en el entendido que, tal como se afirmó en la contestación de la demanda, dicho pago solo tuvo en cuenta 142 días comprendidos entre el Cinco (5) de diciembre de Dos Mil Diecisiete (2017) al Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018); por tanto, se procederá a modificar el fallo de primera instancia, para ordenar el pago de la sanción moratoria aquí causada por 394 días, esto es, desde el Veintinueve (29) de Marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) y hasta el Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018), día anterior al momento en que quedó a disposición de la actora el dinero de la prestación, previo descuento de la suma que ya fue pagada por la entidad demandada por este mismo concepto; lo anterior, en aras de evitar pagos dobles, lo cual, puede conllevar a un detrimento al erario público.
Así mismo, se modificará el citado ordinal con el fin de dar claridad a la fecha en que se causó la mora, dado que, en la orden del Tribunal hay un error en el periodo establecido, toda vez que, en él se indicó que la sanción moratoria por el pago de cesantías parciales había sido causada en el período comprendido entre “el 09 de 29 de marzo de 2017 al 25 de abril de 2018”, evidenciándose un yerro en el extremo inicial al haberse indicado dos días diferentes, cuando en la parte considerativa siempre se dijo que aquella sanción inició el Veintinueve (29) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017), tal como aquí se corroboró. 2.5.
Condena en costas. 16 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus propios intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: FALLA PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el Diez (10) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el Diez (10) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual quedará así: Segundo. Condenar a título de restablecimiento del derecho al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Rosalba Ortega Zafra, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.311.198, la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías parciales causada durante el período comprendido entre el veintinueve (29) de marzo de Dos Mil Diecisiete (2017) y hasta el Veinticinco (25) de abril de Dos Mil Dieciocho (2018), teniendo como base de la liquidación la asignación básica vigente al momento de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, esto es, del año Dos Mil Dieciséis (2016), por tratarse de cesantías parciales.
La entidad obligada en el pago, al momento de dar cumplimiento a esta sentencia deberá descontar la suma de Once Millones Seiscientos Veintisiete mil Ciento Veintiún pesos ($11.627.121), que ya pagó a la demandante por sanción moratoria, conforme a lo expuesto.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el Diez (10) de abril de Dos Mil Veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo de Santander.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente 17 Nº Interno: 1575-2025 Demandante: Rosalba Ortega Zafra Demandado: FOMAG JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.