Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: IGNACIO GÓMEZ IHM S.A.S. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013.

Naturaleza tributaria de las cotizaciones al sistema de seguridad social. Competencia de la UGPP para determinar el IBC. Bonificaciones salariales y aplicación del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad IGNACIO GÓMEZ IHM SAS contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP.

SEGUNDO: Por no haberse causado no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 25 de febrero de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 161 a la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., por las conductas de mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pago de los aportes al sistema de la protección social por los 1 Fl. 301 CD c.p. 2. 2 Fl. 300 CD c.p. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 períodos de enero a diciembre de 2013. Acto administrativo que se notificó por correo certificado entregado el 6 de marzo de 20153. El 4 de junio de 2015, la citada sociedad respondió el requerimiento para declarar y/o corregir.

El 1° de octubre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 812 «por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013», por un monto de aportes de $65.166.700, discriminados así: inexactitud: $55.444.800 y mora: $9.721.9004.

También se impuso sanción por inexactitud por $33.266.880. El acto administrativo se notificó por correo certificado el 12 de noviembre de 20155. Los días 8 y 12 de enero de 2016, el representante legal de la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto de liquidación. Por medio de la Resolución nro. RDC 695 del 31 de octubre de 2016, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el monto de los aportes a $52.879.100, que comprenden los siguientes conceptos: inexactitud: $43.738.000 y mora: $9.141.100.

Y sanción por inexactitud: $26.242.800. Decisión que se notificó personalmente el 18 de noviembre de 20166. El 13 de diciembre de 2016, la sociedad pagó en el Banco Agrario de Colombia la sanción por inexactitud determinada en cuantía de $26.242.8007; así como los mayores valores correspondientes a las conductas de mora e inexactitud por medio de las planillas integradas de liquidación de aportes PILA.

DEMANDA La sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERA: Que son nulas la resolución No. RDO 812 del 1 de octubre de 2015 expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP junto con la resolución No. RDC 695 del 31 de octubre de 2016 que resolvió el recurso de reconsideración. 3 Fl. 257 CD.

Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300» y «Requerimiento para declarar o corregir 161 Exp 6522». Archivos: «20150225- REQ DECL 161 EXP 6522» y «20150303- REQ DECL RD 20156200859391 GUIA RN326677273CO EXP 6522». 4 Fls. 40 a 68 c.p. 1. 5 Fl. 257 CD. Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300». Archivos: «Guia». 6 Fls. 31 a 38 c.p. 1. 7 Fl. 69 c.p. 1. 8 Fl. 3 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEGUNDA: Que se ordene la devolución de la suma de cincuenta y dos millones ochocientos setenta y nueve mil cien pesos ($52.879.100) que se cancelaron a través de las planillas PILA.

TERCERA: Que se ordene la devolución de la suma de veintiséis millones ochocientos doscientos cuarenta y dos mil ochocientos pesos (sic) ($26.242.800) que se cancelaron a través del Banco Agrario de Colombia. CUARTA: Que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP al pago de los intereses corrientes y/o moratorios causados desde el día del pago y la fecha en que se le reintegren a la sociedad IGNACIO GÓMEZ IHM SAS los cincuenta y dos millones ochocientos setenta y nueve mil cien pesos ($52.879.100) que se cancelaron a través de las planillas PILA y los veintiséis millones ochocientos doscientos cuarenta y dos mil ochocientos pesos (sic) ($26.242.800) que se cancelaron a través del Banco Agrario de Colombia.

QUINTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9: • Artículos 2, 4, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 58, 83, 230 y 243 de la Constitución Política • Artículos 127, 128, 132, 133, 186 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículos 9 y 12 de la Ley 21 de 1982 • Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 17 del Decreto 1295 de 1994 • Artículo 17 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 21 del Decreto 575 de 2013 • Decreto 1258 de 1959 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10: Las cotizaciones con destino al sistema general de seguridad social integral no son contribuciones parafiscales.

Infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados Manifestó que los actos acusados son nulos por infracción de las normas en que debían fundarse, porque la UGPP aplicó una disposición que no viene al caso, como es el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996 (definición de contribuciones parafiscales), y dejó de aplicar las que sí son pertinentes: (i) artículo 16 de la Ley 90 de 1946 (sobre los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero de los seguros obligatorios y gastos generales), (ii) artículos 9 y 12 de la Ley 21 de 1982 (sobre la distribución de aportes al subsidio familiar y al SENA), (iii) artículos 13 literal d), 17 y 204 de la Ley 100 de 1993 (obligación de efectuar aportes al sistema de pensiones, y monto y distribución de las cotizaciones al sistema de salud) y (iv) artículo 6 de la Ley 1562 de 2012 (monto de las cotizaciones a la ARL). 9 Fl. 5 c.p. 1. 10 Fls. 5 a 20 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se refirió a la evolución normativa del reconocimiento de las prestaciones sociales que en principio estaban a cargo del empleador y luego pasaron al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS), previa afiliación y pago de las cotizaciones (artículos 8 del Decreto 2350 de 1944, y 1, 2 y 16 de la Ley 90 de 1946).

Al igual que lo relacionado con que el ICSS actuaba como compañía de seguros, que la cotización equivalía al pago de la prima del contrato de seguro y la subrogación del riesgo para amparar las contingencias. Citó apartes de la sentencia C-307 de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se determinaron las características y elementos de las contribuciones parafiscales, para señalar que las cotizaciones que los empleadores realizan al sistema de seguridad social integral no pueden ser consideradas contribuciones parafiscales, por lo siguiente: 1.

No cumplen con el quinto elemento de las características que delimitó la referida sentencia, consistente en: «(v) La contribución, por regla general, es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido. Así, la jurisprudencia ha explicado que la contribución parafiscal es un instrumento para la generación de ingresos públicos que afecta a un determinado y único grupo social o económico (singularidad) y que dirige su beneficio al propio grupo gravado (especificidad)»11. 2.

No cumplen con el tercer elemento material que fijó la Corte Constitucional, que se describió así: «3) Destinación sectorial o especificidad: ya que los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores». Agregó que el empleador no recibe beneficio por las cotizaciones que realiza con destino a los subsistemas de salud, pensión, riesgos laborales y a las cajas de compensación familiar, pues el único beneficiario es el trabajador porque solo él y su grupo familiar tienen derecho a las prestaciones cuando se cumplen los requisitos o condiciones para adquirir el derecho, como pueden ser por ejemplo, pensión de vejez o invalidez, la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, según el caso.

Mencionó que las cotizaciones que los empleadores realizan al sistema general de seguridad social integral equivalen a la prima de seguro para que las respectivas instituciones asuman el pago de las contingencias amparadas, dado que se cumplen las condiciones para la subrogación del riesgo dentro de la teoría de las obligaciones del Código Civil.

Señaló que las cotizaciones que los empleadores realizan al sistema general de seguridad social integral no se rigen por el Estatuto Tributario sino por las normas que componen dicho sistema. Falta de competencia de la UGPP para definir lo que es salario Precisó que el legislador le asignó a la UGPP la competencia para adelantar las acciones de determinación y cobro de los aportes a la seguridad social, pero no la facultó para que definiera qué pagos de los que recibe el trabajador son o no salario. 11 Fl. 11 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Adujo que el empleador por medio de las planillas PILA declara y paga los aportes al sistema de cada uno de los trabajadores, y la actividad de la UGPP consiste en comparar dichas planillas con las pruebas y registros entregados por el declarante para demostrar que se presentó omisión o inexactitud.

Indicó que en el expediente administrativo no existen las pruebas que demuestren que la sociedad incurrió en omisión o inexactitud, por lo que no fue desvirtuada la veracidad de los datos suministrados en las planillas PILA. Advirtió que la UGPP no puede, como lo hizo, «presumir (resaltado) que porque el empleador no entregó los contratos de trabajo de todos sus trabajadores en el año 2013 las cláusulas de exclusión salarial no existen o no producen efecto alguno»12.

Aclaró que con la demanda se anexa la totalidad de los contratos de trabajo que estuvieron vigentes durante el año 2013, en los que se pactó la exclusión salarial de la bonificación denominada «BML». Señaló que los funcionarios de la jurisdicción ordinaria laboral son los competentes para declarar si un pago es o no salario, y la entidad carece de esta facultad.

Ilegalidad de las resoluciones Manifestó que los actos adolecen de falsa motivación y desviación de poder porque se le imputó a la sociedad las conductas de omisión e inexactitud en la liquidación de los aportes al sistema de la protección social, desconociendo que solo las cotizaciones con destino al subsistema de pensiones producen derechos adquiridos, en relación con cada uno de los trabajadores afiliados.

Precisó que durante el año 2013 los trabajadores de la compañía recibieron la totalidad de las prestaciones económicas y en especie a cargo de la seguridad social integral y de las cajas de compensación familiar, por lo que no se produjo deuda a favor de los citados subsistemas. Además, la discusión en torno a si el pago de los aportes fue completo o no, no produce efecto jurídico alguno porque los derechos de los trabajadores no dependen del monto de la cotización, sino que se adquieren por el hecho de la afiliación y pago que el aportante cree deber.

Anotó que, si un trabajador sufre una enfermedad común o un accidente laboral o es beneficiario del subsidio familiar, sus derechos no se ven afectados por la inexactitud en que pudo incurrir el empleador, y en el evento en que éste último presente mora, la institución debe prestar el servicio o reconocer la prestación y luego repetir contra aquél, pero en ningún caso se deben pagar las cotizaciones no realizadas.

OPOSICIÓN 12 Fl. 15 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: En cuanto a la invocada nulidad de los actos por infracción de las normas en que debían fundarse, adujo que el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996 define las contribuciones parafiscales.

Respecto del argumento consistente en que se debió aplicar el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, precisó que no se justificó tal necesidad; sin embargo, dicha norma lo que sí dispone es la obligatoriedad que existe para los empleadores de afiliar a sus trabajadores a los subsistemas de salud y pensiones, situación que no desconoce la entidad.

En lo que se refiere a los artículos 9 y 12 de la Ley 21 de 1982 y 6 de la Ley 1562 de 2012, aclaró que fue precisamente en aplicación de las mismas que se determinaron los aportes a las cajas de compensación familiar y al sistema de riesgos laborales. Cuestionó el hecho que el demandante no haya explicado en el concepto de la violación la razón por la cual supuestamente en los actos acusados, las mismas no fueron tenidas en cuenta.

Sobre las normas de la Ley 100 de 1993 a las que hizo referencia el demandante, sostuvo que con esa disposición se creó el sistema de seguridad social integral y es una de las líneas con las que la entidad cumple sus funciones. Frente a los argumentos consistentes en que las cotizaciones con destino al sistema general de seguridad social no son contribuciones parafiscales, adujo que aquellas son parte de los tributos y gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico, y se utilizan para su beneficio.

Además, los recursos que se generan con su recaudo no ingresan al arca común del Estado dado que su destinación es sectorial y se revierte en beneficio del sector. Hizo referencia a la sentencia C-430 de 2009 de la Corte Constitucional. En relación con el cargo de falta de competencia de la UGPP para verificar qué pagos constituyen o no salario, mencionó que la entidad goza de facultades de fiscalización que le permiten revisar los elementos de la obligación tributaria, entre estas, constatar qué pagos tienen naturaleza salarial con el fin de determinar si deben excluirse o no de la base gravable y, por lo tanto, no se atribuyó competencias de los jueces laborales.

En lo que tiene que ver con la falta de pruebas de la omisión e inexactitud, señaló que con base en la información allegada por el aportante se estableció que incurrió en las conductas de mora e inexactitud, lo que dio lugar a la expedición de los actos demandados, y le correspondía a la sociedad probar los supuestos de hecho que declaró en las planillas PILA, entregando los documentos que demostraran que liquidó y pagó los aportes correctamente.

Agregó que de conformidad con el artículo 742 del ET, las decisiones de la Administración Tributaria deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente. 13 Fls. 217 a 237 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Frente a los pagos salariales y no salariales para efectos de la integración del IBC, manifestó que el aportante aseguró que los pagos denominados bonificaciones BML carecían de naturaleza salarial en virtud de los acuerdos celebrados con los trabajadores, pero en sede administrativa no entregó prueba de ello, por lo que no se puede afirmar que se desconocieron los acuerdos de exclusión salarial.

Agregó que en la información de nómina el aportante reportó como pagos no constitutivos de salario los siguientes: (i) rodamiento, (ii) bonificación mera liberalidad, (iii) Sodexo, (iv) subsidio de transporte, (v) BML, (vi) auxilio seguro vehículo y (vii) auxilio movilización. Precisó que la entidad consideró como pago salarial la bonificación BML teniendo en cuenta que la información de nómina – anexo descripción de pagos que no hacen parte del IBC, se detalló que obedecía a un «pago que se liquida quincenalmente y se desprende de un acuerdo de voluntades entre las partes ligado al manejo del tiempo de trabajo y la efectividad del mismo», por lo tanto, no resultaba ajeno a la actividad laboral, sino que correspondía a la contraprestación directa del servicio y, en consecuencia, debía integrar en su totalidad el IBC.

Además, no se encontraron pactos de desalarización o documento equivalente que permitiera darles un tratamiento diferente. Refirió como ejemplo de la anterior situación la forma en la que se calculó el IBC en el caso del trabajador «FRANCO AMAYA EDGAR ARMANDO». Por último, en cuanto a los argumentos de que la mora e inexactitud presentadas en las declaraciones no generan deuda, adujo que esta afirmación va en contravía de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la Constitución Política; además, la comprobación de la existencia de las citadas conductas incide en la falta de prestación oportuna y eficiente de los servicios en salud y los que ofrecen las cajas de compensación familiar.

Indicó que si bien, puede que no se hayan utilizado los servicios antes mencionados en los periodos fiscalizados (enero a diciembre de 2013), esto no exime al aportante de la obligación de corregir y pagar los aportes en debida forma, puesto que con estos se apoya el sostenimiento del sistema, en aplicación del principio de solidaridad.

AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 26 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, medidas cautelares o excepciones que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados.

En particular: (i) si con su expedición se desconocieron normas de rango superior en materia de seguridad social, (ii) si las cotizaciones y/o aportes que los empleadores realizan con destino al Sistema General de Seguridad Social Integral y las Cajas de 14 Fls. 271 a 283 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Compensación Familiar son o no contribuciones parafiscales, (iii) si las cotizaciones y/o aportes que los empleadores realizan con destino al sistema general de seguridad social integral pueden ser entendidos como la cancelación de una prima de seguro, (iv) si la UGPP tiene competencia para declarar si un pago efectuado por el empleador a su trabajador (para el caso concreto una bonificación) es constitutivo o no de salario, o si tal atribución corresponde únicamente a la jurisdicción ordinaria laboral y (v) si los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de la UGPP al constreñir a la sociedad demandante a efectuar un pago ilegal en favor de Empresas Promotoras de Salud, el Fondo de Solidaridad Pensional, Administradoras de Riesgos Laborales y Cajas de Compensación Familiar basándose en una deuda inexistente.

Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia del 10 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones15: Afirmó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 y del Consejo de Estado17 le atribuyó a las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social el carácter de contribuciones parafiscales, que son definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley para un determinado sector, en que tales recursos se utilizan para su beneficio; además, son un instrumento de intervención del Estado en la economía destinado a extraer recursos de un sector económico para ser invertido en el mismo, al margen del presupuesto nacional.

Señaló que dentro de los elementos de la parafiscalidad sobre los aportes al sistema de la protección social se tienen los siguientes: (i) las cotizaciones son obligatorias para empleadores y empleados, y el Estado tiene poder coercitivo para garantizar su cumplimiento, (ii) los aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos a empleadores y empleados, quienes conforman un específico grupo socio-económico y (iii) los aportes se destinan en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.

Precisó que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que los aportes al sistema de seguridad social no son una contribución parafiscal porque no percibe un beneficio real de tales cotizaciones, y que en su lugar, son una prima que cancela a un tercero para que asuma las contingencias de los empleados, pues como quedó señalado, el beneficio del aporte no es propio o exclusivo del empleador, sino de un grupo socio-económico en el que están incluidos los trabajadores y demás miembros del sistema. 15 Fl. 300 CD c.p. 2. 16 Sentencias C-577 de 1995, C-711 de 2001 y C-895 de 2009. 17 Sentencia del 3 de julio de 2003, Exp. 13263, C.P. Ligia López Díaz.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Manifestó que la UGPP tiene la facultad para determinar la naturaleza salarial o no de los pagos que recibe el trabajador, y ello no implica subrogar la competencia del juez laboral, pues lo hace para determinar la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de contribuciones parafiscales y la correcta integración del IBC.

En cuanto a la naturaleza salarial o no de las bonificaciones BML, afirmó que el beneficio que recibe el trabajador de su empleador de manera habitual o no, no constituye factor salarial siempre que las partes así lo hayan acordado. El Tribunal analizó el caso del trabajador «LUIS OCTAVIO SAENZ VARGAS», respecto de quien la demandante aportó el contrato de trabajo, y evidenció que las partes acordaron que el pago del salario sería de $411.000 y se pagaría una bonificación que no constituye salario, la que estaría liquidada en un cuadro adjunto, sin embargo, este último no fue allegado con la demanda, por lo que se desconoce el valor que fue pactado como bonificación no constitutiva de salario.

Además, el otrosí al contrato en el que se reconoció un auxilio de movilización, fue suscrito con efectos a partir del 1 de mayo de 2016, es decir, que no tenía incidencia en los periodos fiscalizados por la UGPP (enero a diciembre de 2013). Advirtió que lo mismo ocurrió con los otros 25 trabajadores de quienes se aportó el contrato de trabajo y otrosíes como prueba en vía judicial, pues la cláusula pactada es la misma y en ningún caso se allegó soporte sobre las bonificaciones no salariales pagadas en el año 2013.

Por lo anterior, negó el cargo de nulidad relacionado con la inclusión de la bonificación BML en el IBC. En lo que se refiere a la ilegalidad de las resoluciones demandadas por falsa motivación y desviación de poder, cuyos argumentos se fundaron en que los trabajadores recibieron la totalidad de las prestaciones económicas, y que por lo tanto la discusión sobre si el pago de las cotizaciones fue correcto o no, el a quo precisó que una cosa son los pagos laborales de los trabajadores como contraprestación de los servicios desde un punto de vista laboral, y otra cosa es la obligación que le asiste al empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social, en los porcentajes previstos en la Ley 100 de 1993.

Señaló que la UGPP dispone de la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes, en ejercicio de la facultad legal asignada para determinar el pago correcto, completo y oportuno de las cotizaciones. Expuso que la motivación de los actos que profiere la UGPP está contenida en la liquidación y en el CD anexo, los que deben ser analizados de manera armónica y en conjunto.

Por último, no condenó en costas por no aparecer probadas. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos demandados.

Lo sustentó en los siguientes términos18: Adujo que según los artículos 48 de la Constitución Política y 1 de la Ley 100 de 1993, la seguridad social es un servicio público a cargo del Estado y de carácter irrenunciable, y así es reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-408 de 1994. Precisó que el Tribunal desconoció el sentido literal de los mencionados artículos para consultar el espíritu sociológico y reemplazar las normas con jurisprudencia, y con ello, ignoró que los derechos y garantías que la Constitución y la Ley le otorgan a los habitantes cuando se produce una contingencia, se traducen en la prestación de un servicio público previamente pagado.

Explicó que los aportes con destino a la seguridad social que realizan los empleadores y trabajadores vinculados con contrato de trabajo no son otra cosa que el pago del servicio público de seguridad social integral a cargo del Estado y de carácter irrenunciable. Señaló que el Congreso de la República no ha tramitado ley alguna para convertir en «impuesto parafiscal» las cotizaciones con destino a la seguridad social que realizan los afiliados en el régimen contributivo, ni ha determinado los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa de las denominadas contribuciones parafiscales de la protección social.

Sostuvo que los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012 y 50 de la Ley 1739 de 2014, no establecieron los elementos de las contribuciones parafiscales, pues lo que hicieron fue crear la UGPP y fijarle la competencia. Reiteró in extenso los argumentos de la demanda, en torno a la evolución normativa del reconocimiento de las prestaciones sociales, de lo relacionado con que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales actuaba como compañía de seguros, que la cotización equivalía al pago de la prima del contrato de seguro y a la subrogación del riesgo para amparar las contingencias.

Así como al objeto del sistema de seguridad social integral, los principios, el monto y distribución de las cotizaciones a los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales. Insistió en los argumentos relacionados con que las cotizaciones no son contribuciones parafiscales porque no cumplen con las características y elementos materiales que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-307 de 2009, y porque el empleador no recibe beneficio por los aportes que destina a los subsistemas de salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación familiar. 18 Fl. 301 CD c.p. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así mismo, se pronunció sobre la falta de competencia de la UGPP para determinar qué es o no salario, pues a su juicio, en aplicación del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria laboral conoce de «1.

Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo». Manifestó que el Tribunal se apartó de la literalidad del artículo 128 del CST al exigirle a la sociedad la prueba del acuerdo de desalarización, cuando la norma no contiene dicha condición. Agregó que las controversias relacionadas con esa cláusula le corresponde dirimirlas a la jurisdicción ordinaria laboral, y no a la UGPP ni a la jurisdicción contencioso administrativa, pues son conflictos jurídicos que dependen del contrato de trabajo.

Aseguró que a la sociedad le incumbe probar la existencia de la cláusula de exclusión salarial pero no el contenido material de esta en el sentido de entrar a probar que los pagos hechos sí se incluyen dentro de su tenor literal. Por último, indicó que la aplicación del Estatuto Tributario y no de la Ley 100 de 1993, a los omisos e inexactos en sus obligaciones de cotizar al sistema de seguridad social trae como consecuencia la ilegalidad de los actos por infracción de las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidos en forma irregular mediante falsa motivación y con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada19 hizo alusión a la competencia de la entidad para determinar los factores que integran el IBC para liquidar los aportes al sistema de la protección social, a la naturaleza de contribuciones parafiscales de los mencionados aportes y a la falta de actividad probatoria de la parte demandante para demostrar que liquidó y pagó de forma correcta las cotizaciones.

La parte demandante20 se refirió a la naturaleza jurídica y a la finalidad del sistema de seguridad social desde su consagración constitucional y legal, a la forma en que se financia dicho sistema, a la inexistencia de contribuciones parafiscales de la protección social por falta de ley que delimite los elementos del tributo, y a la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del CPACA y no del Estatuto Tributario para efectos de la determinación de los aportes y de la sanción. Por último, se pronunció sobre la declaratoria de nulidad por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado21 de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP que trataban sobre la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. 19 Índice 19 de SAMAI. Archivo: «24_ALEGATOSDECONCLUSIONOINTERVENCIONES_UGPP_UGPP25826(.pdf) NroActua 19» 20 Índice 20 de SAMAI. Archivo: «25_ALEGATOSDECONCLUSIONOINTERVENCIONES_IGNACIOGO_IGNACIOGOME ZIHM25(.pdf) NroActua 20». 21 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, Exp. 3235-2016.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 812 del 1º de octubre de 2015, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra la sociedad demandante por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, y se sanciona por inexactitud por la misma vigencia; y de la Resolución nro.

RDC 695 del 31 de octubre de 2016, por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el valor de los aportes y de la sanción. En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala deberá determinar: (i) si las cotizaciones con destino a los subsistemas de salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación familiar son contribuciones parafiscales, (ii) si la UGPP tiene competencia para determinar qué factores constituyen o no salario para establecer el IBC y (iii) si las bonificaciones denominadas BML tienen o no naturaleza salarial, y en ese contexto, si deben integrar o no el ingreso base de cotización para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral.

En el expediente están probados los siguientes hechos: El 25 de febrero de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 161, por las conductas de mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pago de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2013.

Acto administrativo que se notificó por correo certificado entregado el 6 de marzo de 201522. El 4 de junio de 2015, la sociedad aportante respondió el requerimiento para declarar y/o corregir. El 1° de octubre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 812 «por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013», por un monto de aportes de $65.166.700, discriminados así: inexactitud: $55.444.800 y mora: $9.721.90023.

Además, se impuso sanción por inexactitud por $33.266.880. El acto administrativo se notificó por correo certificado el 12 de noviembre de 201524. 22 Fl. 257 CD. Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300» y «Requerimiento para declarar o corregir 161 Exp 6522». Archivos: «20150225- REQ DECL 161 EXP 6522» y «20150303- REQ DECL RD 20156200859391 GUIA RN326677273CO EXP 6522». 23 Fls. 40 a 68 c.p. 1. 24 Fl. 257 CD.

Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300». Archivos: «Guia». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Los días 8 y 12 de enero de 2016, el representante legal de la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto de liquidación. El 31 de octubre de 2016, la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución nro.

RDC 695, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de disminuir el monto de los aportes a $52.879.100, que comprenden los siguientes conceptos: inexactitud: $43.738.000 y mora: $9.141.100. Se mantuvo la sanción por inexactitud, pero por la suma de $26.242.800. Decisión que se notificó personalmente el 18 de noviembre de 201625.

El 13 de diciembre de 2016, la sociedad pagó en el Banco Agrario de Colombia la sanción por inexactitud determinada en cuantía de $26.242.80026; así como los mayores valores fijados por las conductas de mora e inexactitud por medio de las planillas integradas de liquidación de aportes PILA. La parte demandante aportó con la demanda 25 contratos de trabajo a término indefinido, así como algunos otrosíes y adendas.

Naturaleza jurídica de los aportes y/o cotizaciones al sistema de seguridad social integral. Connotación tributaria. Reiteración jurisprudencial La parte apelante considera que las cotizaciones al sistema general de seguridad social carecen de naturaleza tributaria, por los siguientes motivos: (i) porque obedecen a la prima para que las entidades aseguradoras del sector social asuman el pago de las contingencias amparadas, y con ellas se cubre la prestación del servicio público de seguridad social a cargo del Estado, (ii) porque no existe ley que determine los elementos del tributo (hecho generador, sujetos activo y pasivo, base gravable y tarifa) y (iii) porque no cumplen con la característica y elemento material de que lo que se recaude se destine al sector específico, dado que quien se beneficia de las prerrogativas del sistema es el trabajador y no el empleador propiamente.

La Corte Constitucional ha mantenido una postura pacífica y consistente en cuanto a la naturaleza tributaria de la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema de seguridad social integral, que es catalogada como una contribución parafiscal, y no como un impuesto o una tasa. En ese sentido por ejemplo, en la sentencia C-040 de 199327, se consideró lo siguiente: «De las anteriores exposiciones quedan varias cosas claras.

En primer lugar que el término "contribución parafiscal" hace relación a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, que dicho gravamen es fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados.

En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general. En cuarto lugar que los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional. Y por último, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado». 25 Fls. 31 vto. a 38 y 31. 26 Fl. 69 c.p. 1. 27 M.P. Ciro Angarita Barón. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 La anterior posición se reafirmó en la sentencia C-577 de 199528, al manifestarse que: «Los ingresos parafiscales, denominados en la Carta "contribuciones parafiscales" (art. 150- 12), se distinguen de otras especies tributarias en que se trata de recursos exigidos de manera obligatoria y a título definitivo, a un grupo determinado de personas, que se destinan a la financiación de un servicio o un bien específico, dirigido al grupo de personas gravadas.

El pago de la contribución otorga al contribuyente el derecho a percibir los beneficios provenientes del servicio, pero la tarifa del ingreso parafiscal no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que se presta o al beneficio que se otorga. Los ingresos parafiscales tienen una específica destinación y, por lo tanto, no entran a engrosar el monto global del presupuesto Nacional».

La Corte Constitucional también se ha referido a la forma en que puede determinarse la contraprestación que recibe quien paga la contribución, a partir de la comparación con los impuestos y las tasas. Al respecto ha señalado29: «Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte los tributos parafiscales no se identifican con las tasas.

En primer lugar, este tipo de gravamen no genera una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado y por ello su tarifa se fija con criterios distintos a los que se utilizan para determinar el monto de las tasas: mientras esta última se fija como una contraprestación equivalente al beneficio que el Estado otorga al contribuyente, la de aquellas pueden determinarse con fundamento en principios distributivos, de solidaridad, eficiencia, etc., con independencia del valor o precio del servicio que el Estado presta como contraprestación por el pago. […] Al mismo tiempo los tributos parafiscales se diferencian de los impuestos dado que se destinan de manera específica a financiar la prestación de un servicio divisible como una contraprestación, aunque no directa ni equivalente, mientras que los impuestos ingresan al presupuesto Nacional y no implican contraprestación alguna».

La jurisprudencia constitucional sintetizó los elementos materiales de los recursos parafiscales en los siguientes términos30: «1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. 2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico. 3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores».

En la sentencia C-711 de 200131, a la luz de los anteriores elementos, la Corte Constitucional analizó los aportes a salud y pensión. Concluyó que estos tienen naturaleza parafiscal, tras considerar lo siguiente: «Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar 28 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Sentencia C-577 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 30 Ibídem. 31 M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.

Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal». Las anteriores previsiones no son ajenas tratándose del sistema de riesgos laborales, que de entrada sea del caso precisar, hace parte del sistema de seguridad social integral32, y cuyos aportes también son considerados de naturaleza parafiscal, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-460 de 201333, al señalar que: «Las Administradoras de Riesgos Laborales tienen como fuentes de financiación las cotizaciones que realizan los empleadores y las transferencias del Sistema General de Participaciones.

Aunque, también resulta una importante fuente de capitalización los rendimientos financieros producto de la administración de estos recursos. En general, éstos tienen naturaleza parafiscal, es decir pública, luego su destinación es específica y no pueden dejar de invertirse en la satisfacción de obligaciones que la ley haya dispuesto».

Ahora, atendiendo a la definición de las contribuciones parafiscales contenida en el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996, que prevé que son «los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector», la Corte Constitucional se ocupó de establecer cómo debía entenderse la noción de «grupo socio-económico», como aquellos a quienes se les impone la carga tributaria y al mismo tiempo se benefician de ella.

Sobre el particular estableció34: «El concepto de grupo socio-económico, que supera la noción de sector, debe entenderse en un sentido amplio, toda vez que el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino también a aquellos que por razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones.

Así por ejemplo, considerando que los empleadores y trabajadores constituyen un grupo socio-económico específico, resulta indudable que estos últimos tienen derecho a beneficiarse de la utilización de las contribuciones parafiscales percibidas en virtud de los pagos hechos por los primeros, tal como puede constatarse en torno a los aportes que los empleadores deben hacer, con exclusividad, al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.

En el mismo sentido puede predicarse el beneficio que reportan unos empleadores respecto de otros en lo que hace a la capacitación y cualificación que pueden alcanzar sus trabajadores a través de los correspondientes programas curriculares, sin que para nada importe la mayor o menor cuantía que cada empresa liquide y pague con base en su nómina.

Pues, sencillamente, se beneficia el grupo. Estos perfiles de la parafiscalidad no acusan excepciones en los dominios de la seguridad social, antes bien, de la realidad económico-social resultante de los aportes realizados a salud y pensiones por parte de trabajadores y empleadores, dimanan inferencias como las siguientes: 1) hay trabajadores que a pesar de estar cotizando para salud, nunca o en contadas ocasiones apenas si hacen uso de los servicios que correlativamente les ofrece la EPS, en razón de su pertenencia a la esfera de la medicina prepagada.

En tales eventos los recursos arbitrados por la EPS devienen en beneficio efectivo de quienes sí utilizan los servicios de salud; 2) los aportes que hacen los trabajadores a pensiones no los benefician, ni mucho menos, inmediatamente. Por el contrario, entre tanto cumplen con los requisitos para acceder a la condición de pensionados, el monto de sus cotizaciones ingresa y fluye como parte integral 32 Cfr. el artículo 8 de la Ley 100 de 1993. 33 M.P. Alberto Rojas Ríos. 34 Sentencia C-711 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de la masa monetaria necesaria al cumplimiento de las mesadas pensionales de otras personas distintas que otrora hicieron también sus aportes sin beneficio inmediato».

Del recuento jurisprudencial se concluye que las cotizaciones obligatorias al sistema de seguridad social integral, así como a las cajas de compensación familiar: (i) son de naturaleza tributaria, (ii) pertenecen a la categoría tributaria de las contribuciones parafiscales, (iii) se exigen obligatoriamente a un grupo determinado de personas, gremio o colectividad, (iv) los recursos se destinan a la financiación de un servicio o bien específico, dirigido al grupo de personas gravadas, (v) los empleadores y trabajadores conforman un especifico grupo socio-económico, (vi) los recursos tienen destinación específica y no ingresan al presupuesto nacional y (vii) la contraprestación se determina con fundamento, entre otros principios, en los de solidaridad y eficiencia, y no depende del valor o precio del servicio que el Estado presta como retribución del pago.

En ese contexto, contrario a lo afirmado por el apelante, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral sí son de naturaleza tributaria, se enmarcan dentro de la categorización de tributos (como género) y se clasifican dentro de las denominadas contribuciones parafiscales (como especie), y su pago no obedece a la prestación específica de alguno de los servicios públicos que comprende el sistema, sino a la contribución para que aquel goce de financiamiento, pues como lo dijo la Corte Constitucional, el aporte se causa independiente de que se utilice o no alguno de los servicios que ofrece.

Además, no es cierto que los aportes carezcan de singularidad y especificidad, pues como quedó expuesto, las cotizaciones afectan a un determinado grupo social y se dirigen para su propio beneficio, entendido el grupo, como el conformado por el empleador y trabajador, así como por aquellos que por razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales se encuentran ligados con el respectivo grupo.

Ahora, en cuanto a la falta de ley que determine los elementos del tributo, debe señalarse lo siguiente: la base gravable de los aportes a salud y pensión está consagrada en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 y se determina en función del salario mensual al tenor del artículo 127 del CST, para el sistema de riesgos laborales según el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, es la misma que para el sistema de pensiones (salario).

En cuanto a las tarifas, tratándose del sistema de pensiones están previstas en el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, para salud en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y para riesgos laborales en el artículo 18 del Decreto 1295 de 1994. Los sujetos pasivos son aquellos que los artículos 15, 17, 157 (literal a.) prevén como sujetos obligados a la afiliación y pago de las cotizaciones al sistema de pensiones y de salud, entendiéndose en todo caso, que el pago es compartido pero la responsabilidad de cumplir con el deber formal es exclusiva del empleador.

En el caso del sistema de riesgos laborales es el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, el que señala quiénes serán los afiliados en forma obligatoria y voluntaria al sistema. Por los motivos expuestos, no prospera el cargo de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Competencia de la UGPP para determinar el IBC para los aportes con destino al sistema de la protección social La parte apelante considera que la UGPP carece de competencia para determinar qué pagos constituyen o no salario, pues este asunto está reservado a la jurisdicción ordinaria laboral.

Al respecto, debe señalarse que del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 y 20) y 575 de 2013 (arts. 19 y 21), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), se desprende que la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social35, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad podrá́ proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella.

De igual forma, la entidad tiene competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de la protección social, comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de aportes, lo que comprende la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC.

En ejercicio de la anterior atribución, la entidad puede analizar todos los medios probatorios que estén a su alcance, incluidos los contratos laborales, todo, con el objeto de verificar qué pagos de los que recibe el trabajador deben integrar la base gravable, competencia que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, pues en estos últimos casos, el análisis se realiza a partir de la relación trabajador – empleador, y no Autoridad Tributaria – aportante como ocurre en la labor de fiscalización que adelanta la UGPP.

Por lo anterior, se concluye que la entidad sí tenía competencia para constatar qué pagos de los que reciben los trabajadores vinculados a la sociedad demandante constituyen o no salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. De la inclusión de las bonificaciones BML en el IBC El Tribunal reconoció que los beneficios que recibe el trabajador de su empleador de manera habitual o no, no constituyen factor salarial siempre y cuando las partes así lo hayan acordado, y después de analizar el caso del trabajador «LUIS OCTAVIO SAENZ VARGAS», dispuso que la bonificación BML debía integrar el IBC porque si bien en el contrato se pactó que se pagaría una bonificación que no constituye salario, no se aportó el cuadro adjunto al contrato en el que se liquidaba la misma.

El a quo 35 En ese sentido Cfr. las sentencias del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 15 de octubre de 2021, Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 señaló que igual situación se presentó en relación con los otros 25 trabajadores de quienes se aportó el contrato de trabajo y otrosíes como prueba en vía judicial.

La parte apelante considera que a la sociedad le incumbe probar la existencia de la cláusula de exclusión salarial pero no el contenido material de esta en el sentido de entrar a probar que los pagos hechos sí se incluyen dentro de su tenor literal. Para resolver, se precisa que en la Liquidación Oficial nro. RDO 812 del 1° de octubre de 2015, los ajustes determinados por inexactitud obedecieron a los siguientes conceptos: «(i) Registró pago de aportes por valores inferiores a los que legalmente estaba obligado en los periodos enero a diciembre de 2013, de acuerdo con la liquidación efectuada por la UGPP a partir de las pruebas recopiladas durante la investigación y los pagos reportados en la PILA.

(ii) Conceptos de pago reportados por el aportante como no constitutivos de salario, pero determinados por la Unidad como constitutivos de salario en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir. (iii) Conceptos de pago NO constitutivos de salario. (iv) Otros pagos laborales». De todos estos, en sede judicial el único que se cuestiona es el relacionado con los conceptos que el aportante reportó como no constitutivos de salario, pero que la UGPP calificó de forma contraria, es decir, como salariales, y dentro de los cuales se encuentra la bonificación BML.

La UGPP consideró que dicha bonificación era salarial porque es un «pago que se liquida quincenalmente y se desprende de un acuerdo de voluntades entre las partes ligado al manejo del tiempo de trabajo y la efectividad del mismo», por lo tanto, correspondía a la contraprestación directa del servicio y, en consecuencia, debía integrar en su totalidad el IBC.

Además, no se encontraron pactos de desalarización o documento equivalente que permitiera darles un tratamiento diferente. Revisado el CD de antecedentes administrativos, en particular los formatos en los que la sociedad demandante reportó la información de nómina a la UGPP36 (Anexo descripción de pagos), se tiene lo siguiente respecto de la bonificación BML: Nombre concepto o beneficio Descripción del pago Forma de liquidación Periodicidad del pago Beneficiarios del pago I.B.C. (BONIFICACIÓN DE MERA LIBERALIDAD) Pago que se liquida quincenalmente y se desprende de un acuerdo de voluntades entre las partes ligado al manejo del tiempo de trabajo y efectividad en el mismo.

Quincenal. Quincenal. Algunos Operarios de Planta tales como ensambladores y torneros. 36 Fl. 257 CD. Carpetas: «6522 IGNACIO GOMEZ Y CIA IHM SA 860001300»; «6522 Respuestas Digitales.7z»; «Radicados de Entrada»; «7. Rad. 20147362229672 01 AGO Rta Requerimiento»; «IHM». Archivo: «1406755531413_3.0_Nominas_Mensuales_2011_2012_y_2013.xls».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Según la descripción del aportante, la bonificación que aquí se discute tiene como propósito retribuir el tiempo de trabajo y la efectividad en el mismo, por lo que no cabe duda de que tiene naturaleza salarial, pues remunera el servicio que el empleado presta al empleador.

En ese contexto, conforme con la regla de unificación número 1 prevista en la sentencia del 9 de diciembre de 202137, «[e]l IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador», lo que en principio, llevaría a la Sala a inferir que la bonificación BML por retribuir el trabajo y ser considerada salarial debería integrar en su totalidad el IBC.

No obstante, en la misma sentencia de unificación en la regla número 2 se estableció que, «[e]n virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social». Sobre la carga de la prueba en materia de aportes al sistema de la protección social y la connotación salarial o no de los pagos, en la aludida sentencia de unificación se estableció la regla número 5 según la cual, «[l]os conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces.

Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes». En el caso in examine la parte demandante no justificó la naturaleza no salarial del pago, pero sí aportó como prueba en vía judicial 25 contratos de trabajo con los que pretende demostrar que se desalarizó la bonificación para que no se incluyera en el IBC.

Contratos que son susceptibles de ser valorados en esta instancia así no se hayan allegado en sede administrativa, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen38.

Los contratos a los que hace referencia la Sala son los siguientes: Nro. Nombre trabajador (Como consta en el contrato) Cláusula de exclusión Vigente Fls. c.p.1 1. Jhon Jairo Lozada Díaz Si Si 70 a 72 2. Cristian David Valenzuela Prieto Si Si 74 a 77 3. Luis Octavio Sáenz Vargas Si Si 80 a 82 37 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 38 Cfr. sentencia del 6 de agosto de 2015, Exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias del 14 de junio de 2018, Exp. 21061, del 4 de octubre de 2018, Exp. 19778, del 25 de julio de 2019, Exp. 21683 y del 17 de febrero de 2022, Exp. 25196, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 4.

Richard Ramírez Ceballos Si Si 84 a 86 5. Eddie Alexander Prieto Otálora Si Si 89 a 91 6. Francisco Javier Porras Caicedo Si No39 93 a 95 7. Néstor Enrique Pimiento Rueda Si No40 97 a 100 8. Richar Alquiber Pérez López Si Si 101 a 104 9. Wilsson Albeiro Mora Riaño Si Si 105 a 109 10. Artidoro Martínez Sánchez Si Si 118 11.

Rubiel Antonio Herrera Payagueje Si Si 121 12. Yecyd Norberto Hernández Sierra Si Si 122 a 124 13. Yamil Omar Herrera Soler Si Si 132 14. Daniel Felipe Gutiérrez Muñoz Si Si 133 a 135 15. Carlos Alfredo Gómez Sandoval Si Si 137 a 139 16. Alex Andrés Caleño Bocanegra Si Si 146 17. Álvaro Aponte Garzón Si Si 147 a 149 18.

Edwin Fabián Corredor Laiton Si Si 152 a 154 19. Roger Leonardo Anturi León Si Si 159 20. Hugo Fabián Fresneda Alarcón Si Si 164 21. Jeison Leonardo Villalobos Quevedo Si Si 169 22. Oscar Eduardo Garzón Cifuentes No Si 170 a 175 23. Jesús Guarín Aguirre Si Si 176 a 178 24. Jimmy Jair Tovar Hurtado Si Si 182 25.

Fernando Vargas Arévalo Si Si 187 Del análisis de los anteriores contratos, se tiene que: a) En todos consta como parte contratante (empleador) la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. b) El contrato del trabajador Oscar Eduardo Garzón Cifuentes (nro. 22) no tiene cláusula de exclusión salarial. c) Las cláusulas de exclusión salarial de los siguientes trabajadores no gozan de vigencia para los periodos fiscalizados: Francisco Javier Porras Caicedo (nro. 6) y Néstor Enrique Pimiento Rueda (nro. 7) celebraron los contratos de trabajo los días 1 de diciembre de 2009 y 3 de noviembre de 2009, respectivamente, pero no se incluyó la cláusula de desalarización. En ambos casos el 28 de abril de 2016 se firmaron otrosíes en los que sí se pactó que las bonificaciones no tendrían naturaleza salarial, no obstante, son posteriores a los periodos fiscalizados (enero a diciembre de 2013), por lo que carecen de vigencia. d) Los demás contratos u otrosíes contienen una cláusula en la que se pacta que las bonificaciones por mera liberalidad que obtenga el trabajador en el ejercicio de sus funciones que se desprenden del contrato individual de trabajo y que a criterio de la 39 El contrato inicial fue celebrado el 1 de diciembre de 2009 y en él no se incluyó cláusula de desalarización. En el otrosí firmado el 28 de abril de 2016 sí se pactó cláusula de desalarización. No obstante, es posterior a los periodos fiscalizados.

Fl. 96 c.p. 1. 40El contrato inicial fue celebrado el 3 de noviembre de 2009 y en él no se incluyó cláusula de desalarización. En el otrosí firmado el 28 de abril de 2016 sí se pactó cláusula de desalarización. No obstante, es posterior a los periodos fiscalizados. Fl. 100 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 empresa ameriten recibir un premio, regalo, bono o incentivo, para ningún efecto legal constituyen salario.

En este caso particular, no se requiere, como lo afirmó el a quo, de la tabla o cuadro adjunto al contrato de trabajo en el que se liquidara o cuantificara la bonificación que no constituye salario, pues lo determinante es que se pruebe que no tendrá esa naturaleza, independiente de que en el mismo contrato se señale el valor del pago, pues aquel puede variar dadas las condiciones laborales para su reconocimiento.

Así las cosas, es pertinente traer a colación las reglas de unificación enunciadas en los numerales 3 y 4 de la ya referida sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, que consisten en lo siguiente: «3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independiente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración» y «4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes». Las citadas reglas resultan aplicables al presente asunto, comoquiera que, con los contratos se demostró la voluntad de las partes de la relación laboral de excluir del IBC los pagos por concepto de bonificaciones, que como quedó expuesto, por retribuir la labor prestada por el trabajador son verdaderos pagos laborales, y en esa medida, no pueden exceder el 40% del total de la remuneración. En caso de que así sea, el porcentaje que exceda se sumará a los demás pagos laborales no desalarizados y en conjunto integrarán el IBC.

En conclusión, prospera parcialmente el cargo de apelación y, en consecuencia, respecto de los 22 trabajadores que se demostró el pacto de exclusión salarial y la vigencia del mismo, se le ordenará a la UGPP que reliquide los aportes en relación con la bonificación BML durante los periodos fiscalizados (enero a diciembre de 2013), aplicando el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de un pago salarial que las partes pactaron no integraría el IBC.

Por último, no le asiste razón al apelante cuando señala que son las normas de la Ley 100 de 1993 y del CPACA las que deben aplicarse al proceso de determinación de los aportes al sistema de la protección social y para la imposición de la sanción, pues según el inciso 6 del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 (vigente), en lo no previsto en dicha norma, aplican los procedimientos de liquidación oficial establecidos en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI.

Además, con la expedición de la Ley 1607 de 2012 (artículos 178 y ss.) se reguló el proceso y etapas de la determinación de los tributos a cargo de la UGPP. Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. RDO 812 del 1º de octubre de 2015 y de la Resolución nro.

RDC 695 del 31 de octubre de 2016, únicamente en lo que refiere a la bonificación BML. Por ese motivo, se ordenará a la UGPP que, a título de restablecimiento del derecho reliquide los aportes de los 22 trabajadores que se analizaron en esta providencia y en la medida que hayan devengado la bonificación BML durante los periodos fiscalizados (enero a diciembre de 2013), aplicando el límite Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de un pago salarial que las partes pactaron no integraría el IBC.

Respecto de las pretensiones de que se ordene la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes y de sanción, junto con los intereses corrientes y/o moratorios, la Sala advierte que los actos demandados están relacionados con la determinación de los aportes, mas no con su devolución, por lo tanto, no es procedente la solicitud.

En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta no resulta procedente, por cuanto prosperó parcialmente el recurso de apelación y en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial nro. RDO 812 del 1º de octubre de 2015, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra la sociedad IGNACIO GÓMEZ IHM S.A.S. por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, y se sanciona por inexactitud por la vigencia 2013; y de la Resolución nro.

RDC 695 del 31 de octubre de 2016, por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el valor de los aportes y de la sanción. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP que reliquide los aportes de los 22 trabajadores que se analizaron en esta providencia y en la medida que hayan devengado la bonificación BML durante los periodos fiscalizados (enero a diciembre de 2013), aplicando el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de un pago salarial que las partes pactaron no integraría el IBC. 2.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Jorge Otoniel Pabón Cely como apoderado de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 21 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00404-01 [25826] Demandante: Ignacio Gómez IHM S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Cópiese, notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO