CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03198-00 Actores: Luis Fernando Leiva Abonce, Rosalba Leiva …………..Abonce, Jhon Fredy Vargas Leiva, William …………..Uribe Leiva y Eliana Uribe Leiva Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera – …………Subsección A Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por los señores Luis Fernando Leiva Abonce, Jhon Fredy Vargas Leiva, William Uribe Leiva, Eliana Uribe Leiva y Rosalba Leiva Abonce, quien actúa en procura de sus intereses y manifiesta agenciar los derechos de los menores Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, quienes actúan a través de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones Los señores Luis Fernando Leiva Abonce, Jhon Fredy Vargas Leiva, William Uribe Leiva, Eliana Uribe Leiva y Rosalba Leiva Abonce, quien actúa en procura de sus intereses y manifiesta agenciar los derechos de los menores Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, quienes actúan a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitan la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron lesionados por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, como consecuencia del presunto defecto fáctico en que incurrió al dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de reparación directa del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos deprecados, solicitaron: “Se ruega amparar los derechos fundamentales ya determinados y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia proferida por el H. (sic) Consejo de Estado (sic), y en firme la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró la responsabilidad estatal” 2.

Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Los señores Luis Fernando Leiva Abonce y su grupo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (en adelante Ejército Nacional), en la que solicitaron se le declarara responsable a título de falla del servicio y, en consecuencia, se dispusiera el resarcimiento de los perjuicios causados, con ocasión de los hechos ocurridos el 27 de abril de 2014, cuando una estructura metálica (puerta), ubicada en el Batallón de Artillería San Mateo en la ciudad de Pereira se desprendió y cayó sobre su humanidad, causando lesiones de tipo permanente.

El conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, que con sentencia de 15 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recursos de apelación. El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, con providencia de 7 de diciembre de 2021 revocó lo dicho por el A quo, en su lugar, negó los pedimentos, por considerar que en el asunto no se acreditó la existencia de nexo causal, habida cuenta que el daño se produjo por el hecho de un tercero. Así, aclaró que el ingreso del menor Leiva Abonce se realizó en forma irregular a las instalaciones del Batallón de Artillería San Mateo, sin el cumplimiento de los protocolos para ello y con la sola aquiescencia de un soldado adscrito a esa unidad, lo cual no resultaba suficiente para comprometer el actuar del Estado.

Los accionantes afirmaron que la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico en su dimensión negativa. Sostuvieron que el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, omitió valorar en forma idónea las pruebas allegadas, en las cuales se demuestra que: (i) el Ejército Nacional tenía conocimiento previo del estado defectuoso de la puerta causante del daño;

(ii) no obstante ello, no se tomaron las correcciones necesarias para propender por su funcionamiento normal y (iii) que por razones propias de cambio de guardia, no se garantizó el normal egreso del menor Luis Fernando Leiva Abonce del cuartel. En ese orden, señalaron como desatendido el interrogatorio rendido por el soldado José Alexander López Montoya, que daba cuenta de la existencia de la puerta metálica y su estado en el momento del accidente.

Asimismo, alegaron que no se tuvo en cuenta el informe aportado por la empresa Pare Publicidad, encargada de la instalación y mantenimiento de la estructura que evidenciaba su desconocimiento respecto de los daños sufridos que imposibilitaban su funcionamiento. Finalmente, reseñaron que no se estudiaron los documentos obrantes, según los cuales, debido al cambio de guardia que tenía lugar en el Batallón de Artillería San Mateo¸ no se garantizó un normal egreso de la víctima, obligándolo a manipular personalmente la puerta defectuosa, que a la postre, devino en que se desplomara sobre su cuerpo. 3.

Trámite Mediante auto de 16 de junio de 2022, se admitió la tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se vinculó al Ejército Nacional y al Tribunal Administrativo de Risaralda, por tener interés directo en las resultas del proceso. Por los demás se requirió a la señora Rosalba Leiva Abonce, para agenciar los intereses de los menores Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, de quienes afirma actuar como representante. 4.

Intervenciones El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A solicitó que el asunto fuese declarado improcedente, puesto que, en su concepto, no supera el requisito de relevancia constitucional, debido a que los accionantes pretenden utilizar el amparo constitucional, a manera de una instancia adicional, con el fin de obtener un juicio de legalidad por parte del juez de tutela.

Sin perjuicio de ello, afirmó que la decisión censurada se tomó con estricto apego a las pruebas recaudadas, cuyo estudio evidenció que la presencia del menor Luis Fernando Leiva Abonce, en el Batallón de Artillería San Mateo, obedeció a la mera voluntad de un soldado que, a su vez, era cónyuge de un familiar de aquel, hecho que no se compadecía con los protocolos de ingreso y egreso de particulares ajenos a la entidad castrense.

En ese orden, explicó que el estado de la estructura metálica, no constituía un factor determinante, puesto que el daño se causó en primera medida, como consecuencia de la presencia irregular de un particular en una instalación militar. El Ministerio de Defensa Nacional pidió declarar la improcedencia de la acción, debido a que, en su concepto, no satisfacía el requisito de relevancia constitucional, toda vez que los actores no agotaron la carga argumentativa suficiente, a fin de acreditar el yerro alegado.

El Tribunal Administrativo de Risaralda guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. 2.

Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada incurrió en defecto fáctico, y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes y si es del caso, amparar los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, o por el contrario negar las pretensiones. Sin embargo, previo a resolver la cuestión anotada, la Sala debe pronunciare respecto de la legitimación de la señora Rosalba Leiva Abonce, para agenciar los intereses de los menores Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, en el trámite de esta acción constitucional. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C- 590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[3]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”[4].

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración,  o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”[5]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”[6], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” [7].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] [8]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto[9].

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;

(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[10].

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[11].

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.

No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque:                     “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.”   El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 5.

Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: la sentencia cuestionada se encuentra en firme, de otro lado, no se encuentran circunstancias que pudieran fundamentar la interposición de un recurso extraordinario de revisión, por lo cual la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, se dictó el 7 de diciembre de 2021 y se notificó personalmente mediante correo electrónico enviado el 19 de enero de 2022; por su parte la acción de tutela se presentó el 13 de junio de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Con el fin de abordar el caso en concreto, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: (i) sobre la legitimidad de la señora Rosalba Leiva Abonce, para agenciar los derechos de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva y (ii) respecto al defecto fáctico alegado en el escrito de tutela. 5.2.1.

Sobre la legitimidad de la señora Rosalba Leiva Abonce para representar los intereses de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva. La señora Rosalba Leiva Abonce, acudió a esta Corporación en procura de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que le asisten y, además, manifestó agenciar los intereses de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, quienes, sostiene, son menores de edad.

Fundamenta su dicho, en el presunto yerro fáctico en que incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, al proferir la sentencia de 7 de diciembre de 2021, dentro del proceso de reparación directa que motivó la interposición de esta acción constitucional. Sin embargo, revisados el escrito de tutela y los documentos que lo acompañaban, el Despacho sustanciador advirtió que no reposaba prueba alguna que demostrara la situación advertida por la señora Leiva Abonce, en relación con la minoría de edad de quien dice representar y, además, de ser así, el motivo que la faculta para comparecer en defensa de sus intereses.

Así las cosas, mediante auto de 16 de junio de 2022, se dispuso la admisión de la tutela y se requirió a la señora Rosalba Leiva Abonce, para que allegase los documentos pertinentes, que acreditaran su legitimación para promover el amparo, como representante de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva. De igual manera, se observa que el contenido de dicha providencia se notificó electrónicamente, mediante correo enviado por la Secretaría General de esta Corporación el 17 de junio de 2022 a las direcciones electrónicas leivaa504abonce@hotmail.com y digitadorasobh@gmail.com, aportadas con el escrito de tutela; sin embargo, visto el expediente, la Sala encuentra que la señora Rosalba Leiva Abonce no atendió lo ordenado en el referido proveído, por lo cual no es claro que tenga la capacidad de comparecer a este proceso como agente oficiosa de los menores Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva.

En efecto, sobre la legitimidad o interés para interponer la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispuso lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Al analizar el contenido del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional consideró que se configura la legitimación en la causa por activa, en los siguientes eventos:  “(…) (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;

(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad[12], los incapaces absolutos, los interdictos[13] y las personas jurídicas[14]; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado[15], “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”;

(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental[16]. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”[17].

De acuerdo con lo anterior, el amparo constitucional puede ser solicitado directamente por la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales o a través de sus apoderados judiciales. Por otra parte, la figura del agente oficioso, corresponde a la posibilidad de una persona acuda al amparo constitucional, en procura de la defensa de los derechos fundamentales de otra, que, por razones de orden fáctico o jurídico, no pueda acudir ante la administración de justicia. Así, el agente oficioso tiene la carga de: (i) manifestar en la acción de tutela que actúa como tal y (ii) acreditar siquiera sumariamente los motivos por los cuales su representado no puede concurrir en forma personal.

A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 424 de 2018 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) dispuso: “La jurisprudencia ha señalado que para verificar la existencia de la agencia oficiosa se debe observar: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actual como tal; y (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consiste en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defesa”.

Ahora bien, aunque la señora Leiva Abonce insista en actuar como agente oficioso de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, debido a que estos son menores de edad, no existe una prueba siquiera sumaria que así lo acredite y tampoco se justifica, en caso de que eso así fuere, la razón que la habilite a concurrir en defensa de sus intereses.

Es preciso manifestarle a la señora Leiva Abonce, que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, se advierte que no hay lugar a efectuar un estudio de fondo respecto de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva, pues se observa que la señora Rosala Leiva Abonce, carece de legitimación para representar sus intereses.

Por tanto, se entenderá que la señora Rosalba Leiva Abonce, junto con los demás integrantes de la parte actora, interpusieron este amparo en procura de la protección de sus derechos fundamentales, sin que sea posible que representen los intereses de otros, a pesar de insistir en ello. 5.2.2. Respecto al defecto fáctico alegado en el escrito de tutela.

Los señores Luis Fernando Leiva Abonce, Jhon Fredy Vargas Leiva, William Uribe Leiva, Eliana Uribe Leiva y Rosalba Leiva Abonce, estiman que el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, incurrió en error fáctico en su dimensión negativa, en atención a que omitió valorar el testimonio del soldado José Alexander López Montoya, el informe de la empresa Pare Publicidad y los documentos allegados, con ocasión del cambio de guardia del Batallón de Artillería San Mateo.

En ese sentido, aseveró que dichas probanzas demostraban la existencia de una estructura metálica defectuosa en el citado Batallón, la negativa de las autoridades militares a realizar el mantenimiento debido y la desatención del personal castrense, en orden a garantizar la normal salida del menor Luis Fernando Leiva Abonce, situaciones estas que devinieron en que la puerta metálica cayera sobre su humanidad y causara lesiones permanentes.

Así las cosas, se resalta que el estudio de los documentos que las partes pretenden hacer valer como pruebas dentro del proceso deben ser analizados por el juez natural bajo la égida de la sana crítica y en aplicación de la autonomía judicial, en la medida que ellos resulten necesarios para la resolución de los asuntos sometidos a su estudio.

De igual manera, se recuerda que el Estado está llamado a resarcir por los daños antijurídicos causados por su acción u omisión, siempre que se acrediten los siguientes elementos: (i) la existencia de un daño que el afectado no estuviera en la obligación de sufrir. (ii) la existencia del nexo causal y (iii) el surgimiento del factor de imputación. Precisado esto, la Sala resalta que el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, encontró que no se configuraba la responsabilidad del Ejército Nacional, en atención a que no existía nexo causal que ligara directamente su actuar con el daño sufrido por el señor Leiva Abonce, por razón que se acreditó el hecho de un tercero, como elemento de ruptura del nexo causal.

En tal virtud, se encuentra que la valoración probatoria sugerida por los accionantes, hace referencia en forma exclusiva al factor de imputación, esto es, el estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos; lo anterior, sin hacer énfasis alguno en que, el estudio de la autoridad judicial accionada concluyó con la inexistencia del nexo causal.

Así, esta magistratura considera que el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, no estaba obligado a realizar la valoración de los elementos de convicción que la parte actora estima como obviados sin justificación, en razón a que dicho pronunciamiento hubiese sido imperioso únicamente en el evento de haber encontrado la existencia del nexo de causalidad, lo cual llevaría a analizar detalladamente las obligaciones que tenían en materia de seguridad el Ejército Nacional y su incidencia en el daño del cual fue objeto el señor Luis Fernando Leiva Abonce; es decir, corresponde al estudio del factor de imputación. En efecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, encontró probado el daño sufrido por el señor Leiva Abonce, directamente en los siguientes términos: “En este caso, el daño consiste en las lesiones que sufrió el menor Luis Fernando Leiva Abonce y que lo hizo padecer paraplejia permanente y la pérdida de capacidad laboral equivalente al 86.50% desde el 27 de abril de 2014, cuando una puerta metálica cayó sobre su humanidad, mientras salía del Batallón de Artillería 8 “San Mateo” de Pereira, circunstancia que se halla demostrada con la historia clínica[18] del menor y que no fue discutida por las partes”.

Ahora bien, el ente accionado estimó que no existía nexo causal entre el Ejército Nacional y el citado daño, comoquiera que la presencia del señor Luis Fernando Leiva Abonce en las instalaciones del Batallón de Artillería San Mateo, se realizó en forma irregular, puesto que no cumplió con los protocolos para el ingreso y egreso de particulares a la instalación militar.

En ese orden, estimó que su ingreso al batallón se efectuó por mera voluntad de un soldado, que no tenía en sus funciones autorizarlo y únicamente con fundamento en que este hacía parte de su familia. Sobre el particular se lee: “(…) Es preciso indicar que el hecho de un tercero exime de responsabilidad al sujeto demandado cuando es susceptible de calificar como: (i) irresistible;

(ii) imprevisible y (iii) ajeno o exterior de éste[19], además debe ser el origen del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada y excluyente, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero[20].

En el asunto bajo análisis, se advierte que la prueba incorporada al proceso da cuenta de la injerencia del proceder del señor López Montoya respecto de la lesión sufrida por el menor Luis Fernando Leiva Abonce y satisface las citadas características de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante del tercero, por lo siguiente: En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, advierte la Sala que la conducta asumida por el señor López Montoya como soldado profesional constituyó una circunstancia inesperada y fortuita, ya que no está al alcance de la autoridad demandada precaver que sus agentes aprovechen su condición de soldados activos en servicio para ingresar civiles de forma irregular a las unidades militares y, mucho menos, que los conminen a darle uso a elementos estructurales de acceso cuyo uso es privativo de las miembros de las fuerzas armadas regulares, menos aún, tratándose de menores de edad.

En torno a la irresistibilidad, a juicio de la Sala también se puede predicar de las actuaciones del soldado profesional López Montoya, en consideración a que la falta de conocimiento de la existencia de un menor en el complejo militar de “San Mateo” le impedía a la autoridad demandada actuar de tal forma que no se produjera el resultado dañoso.

Finalmente, es posible predicar la exterioridad del hecho del señor López Montoya respecto de la entidad demandada, en la medida en que fue un actuar desligado completamente de las funciones que le asisten como soldado profesional, ya que, como lo corroboró dicho militar, los móviles que lo determinaron a introducir al menor Lieva Abonce al Batallón de Artillería “San Mateo”, así como darle la instrucción de salir por la puerta de acceso sur que cayó encima suyo estaban relacionados con la intención de facilitar el transporte de dicho menor a su domicilio, cuestión que dista abiertamente de las actividades propias de la entidad accionada.

Así, se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo del tercero, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.

Por lo tanto, resulta forzoso concluir que el eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo del tercero se encuentra configurado, ya que del material probatorio se puede colegir que el eslabón causal sin el cual el menor Leiva Abonce no hubiera sufrido lesiones corresponde a la conducta de quien manifestó ser el esposo de su tía, en ese momento a cargo del menor de edad, sin relación funcional con su actividad como soldado profesional, frente a hechos ajenos a cualquier labor institucional o misional de las instalaciones castrenses, quien promovió, autorizo o permitió un uso no reglamentario de una salida de acceso vehicular no dispuesta para el uso peatonal, esto es, del señor José Montoya López; en este sentido, ya que el daño tiene su origen causal en la intervención de un tercero, la responsabilidad que se atribuye por las consecuencias que padeció el menor Luis Fernando Leiva Abonce no se puede ubicar en cabeza de la entidad demandada, haciendo procedente revocar el fallo del 15 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda”.

La Sala destaca que el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, fundamentó su decisión en los documentos pertinentes con el fin de demostrar la existencia de un nexo causal que ligara a la fuerza pública en forma directa con el desmedro padecido por el señor Leiva Abonce; asimismo, la no valoración de los medios de convicción, en el sentido indicado por la parte actora, obedece a que ello era innecesario, debido a que no había lugar a continuar con el estudio del surgimiento o no de la responsabilidad estatal, por no encontrarse probado uno de sus elementos.

Así, se encuentra que contrario a lo indicado por la parte accionante, dentro del proceso ordinario se valoró esencialmente los documentos aportados con la demanda y su contestación, en la medida que estos resultaran necesario, útiles y pertinentes al caso en concreto. Aunado a lo anterior, se llama la atención sobre la facultad en cabeza del juez, para valorar las pruebas recaudadas dentro de un proceso acorde con las reglas de la experiencia y la sana crítica, contando con una amplia autonomía judicial, la cual fue atribuida por la Constitución y la Ley; en efecto, el artículo 230 de la Carta Política establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” En esta medida, se observa que el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica, efectivamente dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario, que a pesar de no resultar conforme con los argumentos de la parte actora, no se puede colegir que su interpretación fue contraria a derecho, por lo cual este cargo no está llamado a prosperar.

III. DECISIÓN En conclusión, la Sala resolverá: (i) declarar la improcedencia de la acción, en cuanto a la pretensión de la señora Rosalba Leiva Abonce, de agenciar los derechos de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva y (ii) denegará el amparo solicitado por los señores Luis Fernando Leiva Abonce, Jhon Fredy Vargas Leiva, William Uribe Leiva, Eliana Uribe Leiva y Rosalba Leiva Abonce, en atención a que no se evidencia que la autoridad judicial accionada haya incurrido en el defecto señalado en el escrito de tutela, al proferir el fallo de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción, en cuanto a la pretensión de la señora Rosalba Leiva Abonce, tendiente a agenciar los derechos de Braiam Leandro Leiva Abonce y Juan Diego Vargas Leiva.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por los señores Luis Fernando Leiva Abonce, Jhon Fredy Vargas Leiva, William Uribe Leiva, Eliana Uribe Leiva y Rosalba Leiva Abonce, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER…… SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [3] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [4] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [5] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [6] Sentencia T-538 de 1994. [7] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [8] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [9] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [10] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [11] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [12] Ver, entre otras, las sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T- 497/05, T-002/05, T-1311/01 y T-408/95. [13] Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. [14] Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T- 1189/03. [15] Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 [16] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04, T-534/03, T-252/02, T-787/01, T-236/00, T- 906/99, T-149/96, T-029/93 y T-029/94. [17] Corte Constitucional Sentencia – T – 176 de 14 de marzo de 2011. [18] Folios 1058 a 1060 c. pruebas. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 26 de marzo de 2008.

Exp. 16.530. Actor: José A. Piratoba y del 9 de junio de 2010. Exp. 18.596, ambas con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. [20] En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.

Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América.

Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2011, expediente 24.972. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.