CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69837) Demandante: Metroplús S.A. Demandado: Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. – Sucursal Colombia Tema: El carácter internacional del arbitraje se da por la verificación objetiva de alguno de los criterios de internacionalidad previstos en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.

La sucursal colombiana de una sociedad extranjera genera domicilio en Colombia. La afectación de los intereses del comercio internacional se da cuando el contrato objeto de controversia implica la transferencia de bienes, servicios o dinero a través de una frontera. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión adoptada en la providencia en el sentido de confirmar la decisión de rechazar la demanda porque, conforme al reglamento del CIRD, la consecuencia de no pagar los gastos del arbitraje internacional no es la extinción del pacto arbitral.

Sin embargo, considero que la decisión se debió fundamentar exclusivamente en que, por continuar vigente el referido pacto, la calificación de si el trámite arbitral es nacional o internacional es de competencia de los árbitros y no del juez estatal. Respecto de los motivos para calificar el trámite como internacional, la decisión no es precisa en los conceptos por las siguientes razones: 1.- El carácter internacional del arbitraje se establece por la verificación objetiva de alguno de los criterios previstos en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012: <<Se entiende que el arbitraje es internacional cuando: a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.

Para los efectos de este artículo: 1. Si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. 2. Si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual>>. 2.- En la providencia se afirma que el trámite arbitral objeto de análisis es internacional porque: i) el domicilio de Metroplús está en Colombia y el de Guinovart está en España, y pese a que el contrato se suscribió con la sucursal colombiana de Guinovart, dicha sucursal no puede ser considerada como una sociedad nacional colombiana; y ii) la controversia tiene la virtualidad de afectar los intereses del comercio internacional porque el contrato se financió con recursos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, en adelante <<BIRF>>. 3.- Sin embargo, en mi concepto, las sucursales colombianas de sociedades extranjeras generan domicilio en Colombia, pues de acuerdo con el artículo 471 del Código de Comercio, cuando una sociedad extranjera pretende emprender negocios permanentes en Colombia debe constituir una sucursal con domicilio en territorio nacional. 3.1.- Por lo anterior, considero que al momento de celebrar el acuerdo de arbitraje en el año 2015 Guinovart tenía, al menos, dos domicilios: uno en España y otro en Colombia, pues su sucursal fue constituida el 22 de febrero de 2013. 3.2.- En relación con el alcance del elemento de internacionalidad cuando una parte tiene varios domicilios, como sucede en este asunto, la Ley 1563 prevé que se debe determinar con cuál de estos el acuerdo de arbitraje tiene una relación más estrecha.

Por este motivo, considero que la providencia respecto de la que aclaro mi voto debió explicar por qué el domicilio extranjero era el que guardaba una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje. 4.- De otra parte, en mi opinión, las razones dadas en la providencia para sostener que la controversia tenga la virtualidad de afectar los intereses del comercio internacional no son válidas.

De acuerdo con la doctrina, dicha afectación se presenta cuando el contrato objeto de la controversia implica la transferencia de bienes, servicios o dinero, a través de una frontera. Y en el caso concreto eso no ocurre porque: i) el BIRF es una cooperativa internacional de propiedad de 189 países que lo integran y realizó el préstamo al Ministerio de Transporte; y ii) de acuerdo con el Contrato en el que se pactó el arbitraje, era Metroplús quien debía realizar los pagos al Contratista.

Por lo anterior, en estricto sentido, el contrato no implicó una transferencia de dinero ni de bienes a través de fronteras. Fecha ut supra,