Radicación: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Demandante: Ingrid Paola Gómez Martínez, en representación del menor Joseph Fabián Silva Gómez Demandada: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los suboficiales de las fuerzas militares que mueren simplemente en actividad, bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Ingrid Paola Gómez Martínez, actuando en nombre y representación del niño Joseph Fabián Silva Gómez, instauró demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4810 del 10 de diciembre de 2013, proferida por la directora administrativa y la coordinadora del grupo de prestaciones sociales de la secretaría general de la demandada, por medio de la cual se declaró que no había lugar a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor del niño Joseph Fabián Silva Gómez, por el deceso del señor Fabián Alonso Silva Capacho.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada que reconozca y pague, a favor del niño Joseph Fabián Silva Gómez, la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho, por ser hijo del causante, en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 923 de 2004. Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, de manera subsidiaria, se condene a la accionada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho el demandante, por ser hijo del causante, en aplicación de la Ley 100 de 1993, por el principio de favorabilidad.
Que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se haga desde el 10 de julio de 2013, fecha de fallecimiento del causante, y hasta el momento en el que se realice el pago respectivo de las mesadas pensionales. Que dicha prestación económica se cancele hasta que el niño cumpla 25 años. Que se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de las mesadas pensionales adeudadas desde el momento de la causación de cada una de ellas, según el IPC.
Que se ordene a la accionada a que proceda con la afiliación del niño al sistema de salud de las fuerzas militares y que se condene en costas a la demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el niño Joseph Fabián Silva Gómez nació el 28 de enero de 2010 y es hijo del causante, el señor Fabián Alonso Silva Capacho. Que el señor Silva Capacho, hasta su fallecimiento, era quien proveía al niño de alimentación, vestuario, recreación, educación, salud, entre otros, a través de la cuota de alimentos que cancelaba con ocasión del acta de conciliación que suscribió el 24 de octubre de 2011, ante la Comisaría de Familia del municipio de Los Patios.
Que luego del fallecimiento del causante, se solicitó, en nombre y representación del niño Joseph Fabián Silva Gómez, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el señor Fabián Alonso Silva Capacho había laborado para la Fuerza Aérea Colombiana. Que mediante Resolución No. 4810 del 10 de diciembre de 2013, la demandada informó que no había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes, dado que el causante no tenía un año de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta.
Que de conformidad con la hoja de servicios No. 5-1093752990 del 30 de septiembre de 2013, el señor Fabián Alonso Silva Capacho cotizó un año, cuatro meses y once días, para pensión o asignación de retiro. Así como que contaba con tres meses de alta. Que el niño Joseph Fabián Silva Gómez sufre de escoliosis toracolumbar derecha con curva compensatoria lumbar izquierda, con incipiente discopatía degenerativa secundaria, por lo que requiere la prestación de los servicios médicos de manera integral.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se indicaron como normas violadas los artículos 2°, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 3° de la Ley 923 de 2004; y los artículos 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993.
En el concepto de violación expresó que la demandada no propendió por garantizarle al niño Joseph Fabián Silva Gómez sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y móvil. Que cuando se trata de resolver situaciones de índole laboral, utilizando normas contenidas en regímenes especiales, es fundamental tener presente lo que sobre el mismo asunto señala la norma general, a efecto de evitar tratamientos discriminatorios, inequitativos y perjudiciales para el sujeto cuya situación se ventila.
Que la negativa del reconocimiento pensional también afectó la posibilidad que le asiste al niño de afiliarse al sistema de salud que provee el Ministerio de Defensa Nacional, limitándole el derecho que tiene de gozar de un sistema de seguridad social integral. Que, desde el fallecimiento del causante, el niño ha visto afectado su mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta que era su padre quien le proporcionaba todos los aspectos indispensables para su subsistencia. Que la demandada, al expedir el acto administrativo cuya nulidad se solicita, no aplicó el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, ya que la jurisprudencia ha sido clara al disponer, en materia de pensión de sobrevivientes y regímenes especiales, que la ley especial se aplicará siempre y cuando resulte más favorable que la general.
Que en caso que no se cumpliera con las disposiciones del régimen especial, la entidad demandada debió tomar, como fundamento jurídico para reconocer la pensión de sobrevivientes, lo dispuesto en el numeral 2°, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el causante reunió todos los presupuestos consagrados en dicha norma, en la medida que el tiempo de servicios que prestó superó las 50 semanas.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos de Cúcuta que, por auto del 19 de febrero de 2015, declararon la falta de competencia por el factor territorial y por la cuantía. Una vez se remitió al Tribunal Administrativo del Meta, se admitió por providencia del 21 de marzo de 2018.
El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda indicando que lo pretendido es contrario a la normativa aplicable al caso, motivo por el cual el acto administrativo cuya nulidad se solicita se expidió de manera legal, con soportes jurídicos y fácticos bastante determinantes. Que si bien el Decreto 4433 de 2004 consagró la pensión de sobrevivientes en eventos en los que la muerte ocurrió en simple actividad, la destinó, exclusivamente, para oficiales, suboficiales o soldados profesionales de las fuerzas militares, con el Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 requisito que contaran con un año o más de haber ingresado al escalafón o haber sido dado de alta.
Que el señor Fabián Alonso Silva Capacho se graduó como aerotécnico de la Fuerza Aérea el 14 de diciembre de 2012, momento a partir del cual que empezó a cotizar al sistema de pensión, por lo que a la fecha de su fallecimiento no contaba con el tiempo requerido por la norma para que sus beneficiarios gozaran de la pensión. Por auto del 21 de septiembre de 2023 decidió impartírsele al proceso el trámite de sentencia anticipada, se fijó el litigio y se tuvo por pruebas aquellas que se aportaron con la demanda y la contestación. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), accedió parcialmente a las pretensiones tras considerar que sí es procedente que se compute el tiempo de permanencia en la escuela de formación respectiva para recibir la pensión de sobrevivientes, sin que pueda sobrepasar de dos años.
Que la normativa asimila como tiempo de servicio a la Nación, en calidad de miembro de la fuerza pública, el de estudio como alumnos de las mencionadas escuelas, no obstante que al referirse a dichos lapsos los califique de permanencia y no de servicio. Que, en ese contexto, al computar los tiempos enunciados en el artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, es decir, aquellos en los que el causante fue alumno suboficial, y atendiendo el lapso en que estuvo en el escalafón de suboficial, el señor Fabián Alonso Silva Capacho completó 1 año, 4 meses y 11 días, con lo cual satisface la exigencia del artículo 21 de la citada norma y habilita la posibilidad de que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la fuerza pública.
Que el decreto reguló el orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo, contemplando, entre estos, a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.
Que teniendo en cuenta que el niño Joseph Fabián Silva Gómez tenía 3 años cuando falleció el señor Fabián Alonso Silva Capacho, era dable inferir que dependía económicamente del causante y a la fecha de proferir fallo, contaba con 13 años. Que, en esas condiciones, al niño Joseph Fabián Silva Gómez le asiste derecho a recibir la pensión de sobrevivientes del régimen especial de la fuerza pública de que Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 trata el artículo 21, del Decreto 4433 de 2004, equivalente al 40% de las partidas computables, en su calidad de hijo del señor Fabián Alonso Silva Capacho, hasta la edad de 25 años, siempre y cuando para ese momento se encuentre estudiando.
Que, respecto a la prescripción, esta jurisdicción ha precisado que en tratándose de menores de edad beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, esta se suspende hasta que adquieran la mayoría de edad. Que, entonces, no operó el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un menor de edad, el cual no podía exigir directamente el derecho, sino hasta cuando cumpliera la mayoría de edad.
En ese sentido, se declaró la nulidad de la Resolución No. 4810 del 10 de diciembre de 2013, que negó reconocer la pensión de sobrevivientes al niño Joseph Fabián Silva Gómez y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional que reconociera y pagara la pensión en los términos del artículo 21, del Decreto 4433 de 2004, a partir del 10 de julio de 2013 y hasta cuando cumpla 25 años de edad, siempre y cuando para ese momento se encuentre estudiando.
Que en cuanto a la pretensión de que se ordenara a la entidad demandada que afiliara al menor al sistema de salud de las fuerzas militares, ello resultaba innecesario, como quiera que de acuerdo con la documental aportada por la misma parte actora, el menor está afiliado a ese sistema de salud. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada1.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que es improcedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ordenado, toda vez que las disposiciones que rigen este derecho laboral en las condiciones en que sucedió el deceso del señor Fabián Alonso Silva Capacho, son claras en establecer el requisito de tiempo de servicios que debe cumplirse, a fin de considerar el reconocimiento de esa prestación. Que el legislador previó, en la Ley 923 de 2004, la exigencia fundamental de un año de servicio contabilizado a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la carrera de suboficial.
Que el material probatorio recogido permite concluir que el señor Fabián Alonso Silva Capacho fue dado de alta en el escalafón como suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana el 19 de diciembre de 2012 y que permaneció en el servicio activo hasta el 10 de julio de 2013, fecha en la que fue retirado por muerte en simple actividad, completando un periodo de labores de seis (6) meses y veintiún (21) días, el cual es inferior al exigido por la ley mencionada y la disposición contenida en el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004.
Que no es posible acceder al reconocimiento de pensión de sobrevivientes, dado que el periodo de labores que desempeñó el señor Fabián Alonso Silva Capacho 1 Véase a índice 35 de SAMAI del Tribunal. Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 como servidor público, comprendido entre su alta en la Fuerza Aérea Colombiana y la fecha de su deceso, fue inferior al lapso de un año estipulado en las normas antes referenciadas; y, además, el corto tiempo de formación, en el que no existió una relación laboral ni aportes a un sistema de seguridad social, no puede integrarse con el objeto de completar un tiempo que permita satisfacer las pretensiones de la parte actora.
Que la Hoja de Servicios No. 5-1093752990 del 30 de septiembre de 2013 estableció como fecha de ingreso el 19 de diciembre de 2012 y como fecha de corte o de retiro el 10 de julio de 2013, y fue aprobada mediante Resolución No. 158 del 8 de octubre de 2013. Que ese acto administrativo no ha sido objeto de anulación por parte de la jurisdicción contencioso administrativa ni de revocación directa por la administración, por lo que se mantiene incólume la determinación allí plasmada2.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 12 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no presentó concepto.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el niño Joseph Fabián Silva Gómez, en su calidad de hijo del causante, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 que consagró el régimen especial de las fuerzas militares, o según la Ley 100 de 1993, por favorabilidad; y si para acreditar el requisito del tiempo de servicio que exigen esas normas es viable incluir el tiempo que estuvo vinculado en la escuela de formación de la Fuerza Aérea Colombiana.
Marco normativo aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los suboficiales de las fuerzas militares que mueren simplemente en actividad, bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004 Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.
Con la finalidad de atender dicha contingencia, se consagró el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente como un mecanismo de 2 Véase a índice 39 de SAMAI del Tribunal. Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 protección a los familiares del trabajador pensionado, que busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba un afiliado o pensionado al grupo familiar y, así, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación. Bajo esa lógica, atendiendo al hecho que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación, expresamente, a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, se expidió la Ley 923 de 2004 que, en su artículo 3°, dispuso: “ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.6.
El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. […]” (subrayas fuera de texto).
La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004 que consagró, entre otras, lo siguiente: “ARTÍCULO 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley. 7.4 El tiempo como soldado voluntario.
Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el uniformado policial realice el aporte correspondiente a dicho período a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto. 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio.
PARÁGRAFO. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio” (subrayas fuera de texto). Por su parte, el artículo 11 ibidem dispone: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.
Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. […]” (subrayas fuera de texto). Y en el Capítulo III, del Título II relativo a la asignación de retiro y pensión de sobrevivientes del personal de las fuerzas militares, estableció: “ARTÍCULO 21.
Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004”. En tales condiciones, cuando la muerte de un miembro de las fuerzas militares es calificada en simple actividad, se exige que haya permanecido mínimo un año en el escalafón, para que se entienda causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios.
En este aspecto, cabe precisar que según lo prevé el artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, para tal efecto es dable computar el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que sobrepase de dos años, y el del servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley, no obstante que al referirse a dichos lapsos los califique de permanencia y no de servicio.
En efecto, en la exposición de motivos de la Ley 923 de 2004, se señaló: “[…] ¿Qué es el tiempo de servicio?, ¿cuál es ese requisito?: Para los miembros de la Fuerza Pública se les tiene en cuenta, el tiempo de formación con un límite de dos (2) años, el tiempo que estuvieron activos como militares, los tres meses de alta siguientes al retiro y lo que se llama diferencia de año laboral […]”3, lo cual permite evidenciar que: “[…] la intención del legislador sí fue que dicho periodo fuese contabilizado como tiempo de servicio, pues a pesar de que la actividad académica de las escuelas de formación militar se encuentra sometida a lo previsto tanto a la Ley 30 de 19924 y a los reglamentos internos que rigen las instituciones respectivas, no debe dejarse de lado que dichos entes responden a las particularidades propias de las funciones asignadas por la Constitución a la Fuerza Pública, tales como la defensa de la soberanía, el mantenimiento de la seguridad interna y externa, entre otros”5.
En similar sentido se pronunció la Corte Constitucional, al considerar que los tiempos prestados en las escuelas de formación militar deben computarse, 3 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Gaceta del Congreso No. 134 del 29 de marzo de 2005. Disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/textos%20radicados/ponencias/2005/ga ceta_134.pdf 4 El artículo 137 de la Ley 30 de 1992, «por la cual se organiza el servicio público de la educación superior», señala que «[…] las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que adelanten programas de Educación Superior, […] funcionarán de acuerdo con su naturaleza jurídica y su régimen académico lo ajustarán conforme lo dispuesto en la presente ley». 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de agosto de 2019. Exp. 4746-17. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 inclusive, para efectos de la pensión en el Sistema General de Seguridad Social.
Así se sostuvo: “[…] Extrapolando las reglas fijadas por esta Corporación en la sentencia T- 063 de 2013, todo Cadete tendrá derecho a que en las entidades del Estado de cualquier orden, el tiempo de permanencia en las Escuelas de formación militar, le sea computado para efectos de acceder al reconocimiento de prestaciones periódicas.
El mencionado beneficio se aplica, incluso, en los casos en los cuales la prestación del servicio militar -o el tiempo servido como Cadete- se haya realizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, en virtud del principio constitucional de favorabilidad (CP. art. 53), como lo expuso la Corte en la sentencia T-275 de 2010 en los siguientes términos: “si bien es cierto la norma debería aplicarse desde el momento de su publicación y no tener efectos sobre hechos ocurridos con anterioridad a la misma, en virtud del principio de favorabilidad e igualdad se deberían tener en cuenta las prerrogativas a cualquier tiempo consagradas”. […]”6 (cursivas originales).
La anterior tesis también es acogida por el Consejo de Estado que, al respecto, en ha indicado: “[…] los lapsos en los que los miembros de la fuerza pública permanecen en las escuelas de formación y prestan el servicio militar obligatorio, se pueden computar para acreditar la exigencia del tiempo de labor del causante, en aras de que a sus beneficiarios se les reconozca la pensión de sobrevivientes en el marco de su régimen especial (Decreto 4433 de 2004).
Lo anterior, además, en aplicación de los principios de favorabilidad, universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen el sistema de seguridad social y para hacer efectivos los derechos a la seguridad social, salud y vida digna de los aquí demandantes”7. Así las cosas, la permanencia en las escuelas de formación militar por parte de los miembros de la fuerza pública es computable a efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial militar y de policía, más aún cuando dicho tiempo es posible tenerlo en cuenta a efectos de obtener pensión en el régimen general.
Resolución al caso concreto En el proceso se encuentra acreditado que el niño Joseph Fabián Silva Gómez nació el 28 de enero de 2010 y que es hijo de la señora Ingrid Paola Gómez Martínez y del señor Fabián Alonso Silva Capacho8. Que mediante Resolución No. 633 del 16 de septiembre de 2013, se retiró del servicio al causante con ocasión de su fallecimiento9 ocurrido el 10 de julio de 6 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-663 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Exp. 3210-19. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Folio 17 PDF, del archivo “7_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_00020150014700CU(.pdf)”, a índice 11 de SAMAI del Tribunal. 9 Folio 58 PDF, del archivo “7_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_00020150014700CU(.pdf)”, a índice 11 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 201310; igualmente, obra la Hoja de Servicios No. 5-1093752990 del 30 de septiembre de 201311, en la que se dejó constancia de los siguientes servicios prestados por parte del señor Silva Capacho: NOVEDAD DISPOSICION FECHAS TOTAL DE HASTA AA MM DD Alumno Suboficial RES 002 01-JAN-12 28-05- 2012 18-12- 2012 0 6 20 Suboficial RES-FAC 851 12- DEC-12 19-12- 2012 10-07- 2013 0 6 21 Tres Meses de Alta RES-FAC 633 16- SEP-13 10-07- 2013 10-10- 2013 0 3 0 TOTAL DE TIEMPOS RECONOCIDOS EN FUERZA AÉREA 1 4 11 Conforme a las pruebas señaladas, se encuentra que el señor Fabián Alonso Silva Capacho, luego de haber sido escalonado como suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana, prestó sus servicios por 6 meses y 21 días, aunado al hecho que su fallecimiento se calificó como simplemente en actividad12.
Bajo dicha premisa, en principio, el niño Joseph Fabián Silva Gómez no tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que el causante no estuvo vinculado a la Fuerza Aérea Colombiana, como mínimo, un año después de haber ascendido como suboficial. Sin embargo, se advierte que estuvo vinculado como alumno suboficial desde el 28 de mayo de 2012 hasta el 18 de diciembre de 2012, esto es, por espacio de 6 meses y 20 días.
Por ende, al computar tanto el tiempo en la escuela de formación como el periodo en que estuvo vinculado como suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana y los tres meses de alta, se observa que suma 1 año, 4 meses y 11 días, por lo que sí cumplió con el requisito exigido por el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, para que sus beneficiarios tengan derecho a la prestación deprecada.
En este sentido, no le asiste razón a la entidad apelante pues, tal y como se analizó en párrafos anteriores, sí es viable tener en cuenta, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la fuerza pública, el tiempo de permanencia ─numeral 7.1, del artículo 7° del Decreto 4433 de 2004─ en las escuelas de formación militar para el cómputo de tiempo de servicio previsto a favor del personal de oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de formación, que continúan en servicio activo y llegan a consolidar el derecho a dicha prestación. Si bien la Hoja de Servicios No. 5-1093752990 del 30 de septiembre de 2013 estableció como fecha de ingreso el 19 de diciembre de 2012 y como fecha de corte o de retiro el 10 de julio de 2013, y fue aprobada mediante Resolución No. 158 del 10 Folio 19 PDF, del archivo “7_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_00020150014700CU(.pdf)”, a índice 11 de SAMAI del Tribunal. 11 Folios 55-56 PDF, del archivo “7_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_00020150014700CU(.pdf)”, a índice 11 de SAMAI del Tribunal. 12 Folios 20-23 PDF, del archivo “7_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_EXPEDIENTE_00020150014700CU(.pdf)”, a índice 11 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 8 de octubre de 2013, lo cierto es que la información que allí se registra como “fecha de ingreso y fecha de corte o de retiro”, no es excluyente de la información que también se plasma como “relación detallada de tiempos”, toda vez que debe leerse de manera armónica.
En consecuencia, al haberse desvirtuado la legalidad del acto administrativo demandado, se confirmará la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Radicado: 50001-23-33-000-2015-00147-01 (1296-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente