CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) Demandante: Antonio Flórez Garizabal Demandada: Procuraduría General de la Nación, PGN Tema: Sanción de destitución e inhabilidad de 10 años Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 Antonio Flórez Garizabal demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia del 19 de marzo y 15 de mayo de 2015, expedidos por la Procuraduría Provincial de Cartagena y la Procuraduría Regional de Bolívar, respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) eliminar su nombre del registro de sanciones de la PGN; (ii) pagar las costas, agencias y demás gastos procesales que se generen en el proceso. 1.2. Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. El 18 de junio de 2013 la Procuraduría Provincial de Cartagena emitió auto de apertura de indagación preliminar en relación con las supuestas irregularidades administrativas que la Fiscalía Seccional 16 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública2 le informó, respecto del contrato de interventoría 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010, cuyo objeto era realizar la interventoría al contrato 1 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Visible a folios 6 a 8 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) de obra 6-159-651 del 11 de agosto de 2011 para la construcción de 8 aulas, un laboratorio y una unidad sanitaria en la Institución Educativa, IE, Tierra Bomba. 3.2.
Para el efecto, la autoridad disciplinaria ordenó la realización de una visita especial a la Alcaldía Distrital de Cartagena a fin de obtener copia de los siguientes documentos: (i) contrato de interventoría 6-179-931 de 2010 junto con los otrosí o prorrogas, estudios previos, pliego de condiciones, certificado de disponibilidad presupuestal, comprobantes de egreso y demás documentos e informes relevantes relacionados con el contrato y su ejecución, (ii) contrato de obra 6-159-651 de 2011 junto con los otrosí o prorrogas, estudios previos, pliego de condiciones, certificado de disponibilidad presupuestal, comprobantes de egreso y demás documentos e informes relevantes relacionados con el contrato y su ejecución, (iii) manuales de interventoría y de contratación, (iv) manual de funciones y competencias laborales de la alcaldía, en lo referente al cargo de secretario de infraestructura y demás empleos que tuvieran participación en las etapas precontractual y de ejecución de los referidos contratos y (v) actos administrativos de delegación, si los hubiere. 3.3.
El 16 de julio de 2013 la Procuraduría Provincial dio apertura a la investigación disciplinaria contra el demandante3 en su condición de secretario de Infraestructura de Cartagena. De igual modo ordenó la práctica de pruebas, por lo que solicitó a la Secretaría de Infraestructura que rindiera un informe y aportara copias de los referidos contratos, con anexos.
Asimismo, ordenó escucha en diligencia de versión libre al disciplinado. 3.4. El 5 de noviembre de 2014 la Procuraduría Provincial de Cartagena profirió auto de cierre de investigación disciplinaria4. 3.5. El demandante interpuso recurso de reposición5 contra el auto de cierre de la investigación disciplinaria. Explicó que apenas se contó con los certificados de disponibilidad presupuestal, CDP, para contratar la interventoría y la construcción de la obra en la IE Tierrabomba, se iniciaron en simultáneo los procesos de contratación tanto de la interventoría como de la obra, justamente en desarrollo de los principios de planeación y economía, pero que debido a un error cometido por la Secretaría de Educación de Cartagena al no incluir en el presupuesto de la construcción de la obra los costos por transporte de materiales -debido a que Tierra Bomba es un territorio insular en ultramar ubicado frente a la bahía de Cartagena-, el proceso licitatorio fue suspendido hasta tanto se corrigieran los respectivos CDP, motivo por el cual el contrato de interventoría se suscribió primero que el de obra.
Solicitó además, entre otras pruebas, que se ordenara la práctica de los testimonios de: Adolfo Ruiz Montaño, Erasmo Reyes Cañate, Angélica Genes Fortich y Érica Lucía Martínez Najera. 3.6. Mediante auto del 19 de noviembre de 2014, la autoridad disciplinaria repuso la referida decisión y ordenó la práctica de los testimonios solicitados por el investigado6. 3 Visible a folio 229 del pdf «CUADERNO # 4.pdf» 4 Visible a folio 203 del pdf «CUADERNO # 5.pdf» 5 Visible a folios 120 a 123 del pdf «CUADERNO # 6.pdf» 6 Visible a folios 201 y 202 del pdf «CUADERNO # 6.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 3.7.
El 18 de diciembre de 2014 se le notificó personalmente al disciplinado el auto de cierre de la investigación proferido el 16 de ese mismo mes y año7. 3.8. El 20 de enero de 2015 la Procuraduría Provincial8 formuló pliego de cargos en contra de Antonio Flórez Gardizabal, en el que le atribuyó la posible comisión de la falta gravísima señalada en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, que alude a «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».
La falta se clasificó provisionalmente a título de culpa gravísima, por «desatención elemental de las reglas de obligatorio cumplimiento», al encontrar probado que el investigado «suscribió un contrato de interventoría inejecutable por no existir la obra objeto de vigilancia y control, debiendo ser suspendido hasta tanto se surtiera el proceso de contratación para desarrollar la obra».
Ello por cuanto: «Se encuentra acreditado en el expediente que el doctor ANTONIO FLOREZ GARIZABAL durante las vigencias 2010 y 2011 ostentaba la calidad de Secretario de Infraestructura de la Alcaldía Distrital de Cartagena - Bolívar, por lo tanto era servidor público nombrado mediante Decreto por el Alcalde de Cartagena. De acuerdo, con esta cualificación, y fundamentados en el articulo sexto de la Constitución Política, es responsable de las acciones y omisiones que realice.
Se tiene que en el caso sub judice el doctor ANTONIO FLOREZ GARIZABAL actuó con base en la facultad para contratar que le fue delegada mediante el Decreto 1431 de 2009 según se señaló en la parte considerativa del contrato No. 6-179-931. […]. En tal calidad y de conformidad con las normas citadas y los artículos 23 y 27 del Código Disciplinario Único, el Investigado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinarla por Infracción de las siguientes normas: […] El comportamiento que se le cuestiona al investigado y que se presume irregular se subsume en la norma, antes citada [artículo 48 de la Ley 734 de 2002 numeral 31], concretamente en la acción participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios qué regulan la contratación estatal, en este caso, el de responsabilidad- y economía contenidos en la Ley 8.0 de 1993, y el de eficacia contenido en la Constitución y la Ley 489 de 1998.
Lo anterior por cuanto adelantó proceso de contratación y contrató la interventoria sobre la obra de construcción de cinco aulas, construcción de tres aulas, construcción de laboratorio, unidad sanitaria y dotación de mobiliario básico escolar en la Institución Educativa de Tierra Bomba, a pesar que la ejecución de la interventoria resultaba inviable por no encontrarse si quiera formalizado el proceso licitatorio para contratar la obra pública objeto de interventoria, evidenciándose con ello una presunta falta de planeación contractual. […]». 3.9.
El demandante presentó descargos el 3 de febrero de 20159, en los que solicitó la nulidad de los mismos. Alegó en primer lugar, que no desconoció los principios contractuales de responsabilidad y economía porque él no fue quien determinó la necesidad y viabilidad de contratar la interventoría sobre una obra inexistente, debido a que: (i) la estructuración del proyecto era responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional, MEN, y de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, (ii) la etapa precontractual cumplió con todos los presupuestos que el régimen de contratación estatal exige, puesto que se elaboraron los pliegos o términos de 7 Visible a folio 1 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 8 Visible a folios 9 a 51 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 9 Visible a folios 59 a 67 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) referencia de manera adecuada.
En segundo lugar argumentó que, no se causó daño económico ni técnico a la entidad territorial, ya que no se presentaron ofertas con precios artificialmente bajos, ni falsedad en la información, como tampoco contratación de la interventoría en condiciones de calidad inadecuadas para el objeto contractual. También alegó, que la Procuraduría provincial vulneró su derecho a la defensa, al haberle negado la práctica del testimonio de Jorgly José Torres Ramos en el recurso de reposición presentado en contra del auto de cierre de la investigación y, por lo tanto, el proceso disciplinario estaba viciado de nulidad y debía ser archivado.
Finalmente solicitó que se practicaran los testimonios de Jorgly José Torres Ramos, Angélica Genes Fortich y Teodolina González Yañez. 3.10. Por medio de auto del 3 de febrero de 2015 la Procuraduría Provincial de Cartagena negó la solicitud de declaratoria de nulidad presentada por el disciplinado en sus descargos10. Para el efecto, argumentó que el despacho se abstuvo de decretar el testimonio de Jorgly José Torres Ramos, solicitado en el escrito de reposición, al encontrarlo inconducente.
Además, precisó que al investigado se le ha «garantizado el derecho de contradicción y defensa, al decretar pruebas testimoniales solicitadas después del cierre de investigación» y que, en todo caso, «con los testimonios practicados y las pruebas documentales obrantes en el proceso considera el despacho que cuenta con los elementos probatorios suficientes y pertinentes que permiten entrar a valorar al amparo de las reglas de la sana critica, si los hechos acaecidos y que son objeto de investigación generan o no algún tipo de responsabilidad disciplinaria». 3.11.
El disciplinado interpuso recurso de reposición contra el referido auto11. No obstante, fue confirmado en providencia del 11 de febrero de 201512, al considerar que no había existido vulneración alguna de los derechos de defensa del encartado. 3.12. En auto del 11 de febrero de 201513, la autoridad disciplinaria decidió sobre las pruebas solicitadas en los descargos e incorporó al expediente la copia de los planos del proyecto (A-002 y A-003) de la IE TIERRABOMBA.
Asimismo, accedió a la práctica de los testimonios solicitados por el disciplinado. 3.13. El 19 de febrero de 2015, se adelantaron las diligencias para tomar las declaraciones de Jorgly José Torres14, Angélica Genes Fortich15. Teodolina Isabel Gonzalez Yañez16. El disciplinado no intervino en estas diligencias pese a estar enterado de su realización. Luego, el día 20 de ese mismo mes y año, la autoridad disciplinaria corrió traslado para alegar17. 3.14.
El disciplinado presentó alegatos de conclusión el 10 de marzo de 2015. Afirmó que como Secretario de Infraestructura de Cartagena no había incurrido en la conducta endilgada, pues no violó los principios contractuales de responsabilidad y economía con la suscripción del contrato de interventoría 6-179-931 de 2010. Reiteró que la necesidad y viabilidad de la contratación había sido responsabilidad exclusiva de la Secretaría de Educación Distrital en coordinación con el MEN, a 10 Visible a folios 90 a 94 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 11 Visible a folios 97 a 100 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 12 Visible a folios 101 a104 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 13 Visible a folios 105 a 107 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 14 Visible a folios 114 a 115 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 15 Visible a folios 116 a 117 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 16 Visible a folios 118 a 119 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 17 Visible a folios 120 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) través de la Subdirección de Cobertura y dentro del programa de «Revolución Educativa».
Que en ese orden, la Secretaría de Infraestructura de Cartagena lo que hizo fue ejecutar las obras en el distrito, en cumplimiento de lo dispuesto en el manual de funciones de la alcaldía distrital. Por lo tanto, en su calidad de ente ejecutor, abrió el concurso de méritos de mínima cuantía INFRA-NRO 14-2010 con base en los estudios, diseños, presupuesto y certificados de disponibilidad presupuestal que fueron suministrados por la Secretaría de Educación Distrital.
Y que por lo tanto, no cometió la falta disciplinaria endilgada. 3.15. En el acto administrativo disciplinario de primera instancia proferido el 19 de marzo de 201518, la Procuraduría Provincial de Cartagena encontró responsable disciplinariamente a Antonio Flórez Garizabal y lo sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años al encontrar acreditada la comisión de la conducta disciplinaria imputada.
Para el efecto, precisó que el comportamiento del encartado se enmarcó dentro de la conducta prevista como falta gravísima en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, porque incumplió el deber de analizar en forma seria la necesidad y conveniencia de la suscripción del contrato de interventoría 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010. Puntualmente, porque la obra que sería objeto de vigilancia y control se contrató hasta el 4 de agosto de 2011, mediante contrato 6- 159-651.
En cuanto al análisis de la culpabilidad, se le imputó la conducta a título de culpa gravísima en los términos del artículo 44 de la 734 de 2002, porque con su actuar quebrantó los principios de economía, responsabilidad y eficacia previstos en los artículos 209 de la Constitución, 3 de la Ley 489 de 1998, 22 de la Ley 734 de 2002 y 25 -numerales 7 y 12- y 26 -numeral 1- de la Ley 80 de 1993, así como el Manual Contratación del Distrito, Resolución 2712 de 2010.
En las consideraciones del fallo disciplinario se precisó que: (i) de conformidad con el Decreto 2090 de 1989, por «interventoría» se entiende el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción, (ii) la Sección Primera del Consejo de Estado ha determinado que el contrato de interventoría tiene por objeto vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato, (iii) si bien a la fecha de los hechos investigados no se había expedido la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción-, este definió el contrato de interventoría como el seguimiento técnico que realiza una persona natural o jurídica sobre el cumplimiento de un contrato, cuando este suponga conocimiento especializado o tenga una gran complejidad o extensión, y (iv) el demandante incurrió en la falta disciplinaria endilgada al haber desconocido sus deberes y funciones como Secretario de Infraestructura de Cartagena durante las vigencias 2010 y 2011, puntualmente por haber suscrito un contrato de interventoría para una obra que no había sido adjudicada: «Al señor ANTONIO FLOREZ GARIZABAL, en su condición de Secretario de Infraestructura del Distrito de Cartagena, se le imputó como cargo suscribir el 14 de septiembre de 2010 el contrato de consultoría Nro. 6-179-931 con la arquitecta ENITH LUNA BARRETO, cuyo objeto fue la interventoría de la obra de construcción de cinco aulas, construcción de tres aulas, construcción de laboratorio, unidad sanitaria y dotación de mobiliario básico escolar en la IE de Tierra Bomba, con desconocimiento de los principios contractuales de responsabilidad y economía, toda vez que no analizó en forma seria la necesidad y conveniencia para contratar la interventoría, en razón a que la obra que sería objeto de vigilancia y control se contrató hasta el 4 de agosto de 2011, mediante contrato Nro. 6-159-651. 18 Visible a folios 156 a 209 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) […] El comportamiento que se le cuestiona al investigado y que se constata en esta instancia como irregular se subsume en la norma antes citada, concretamente en la acción de participar en la actividad pre y contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, en este caso, el de responsabilidad y economía contenidos en la Ley 80 de 1993, y el de eficacia contenido en la Constitución y la Ley 489 de 1998.
Lo anterior por cuanto adelantó proceso de contratación y contrató la interventoría sobre la obra de construcción de cinco aulas, construcción de tres aulas, construcción de laboratorio, unidad sanitaria y dotación de mobiliario básico escolar en la IE de Tierra Bomba, a pesar que la ejecución de la interventoría resultaba inviable por no encontrarse siquiera formalizado el proceso licitatorio para contratar la obra pública objeto de interventoría, evidenciándose con ello una innegable falta de planeación contractual. [lo que denota] «una evidente falta de planeación en la etapa precontractual y contractual (a la firma del contrato de interventoría), pues éste último debía celebrarse de manera coordinada con el contrato de obra, pública, de lo contrario no tendría razón de ser, suscribir un contrato frente a una interventoría que no podía realizarse». 3.16.
El demandante interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos19: (i) el fallo estuvo falsamente motivado, en tanto desconoció que el contrato de interventoría objeto de la sanción disciplinaria, cumplió con la finalidad y objeto para los cuales fue estructurado, (ii) la autoridad disciplinaria efectuó una indebida interpretación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque contrario a lo afirmado en el fallo de primera instancia, la norma no supone la existencia del contrato de obra con anterioridad a la celebración del contrato de interventoría, ni tampoco establece el requisito referido a una supuesta simultaneidad en la suscripción de ambos contratos, en ese sentido, la norma se limita a aclarar la necesidad de que la vigilancia y control de las obras sea ejercida por una persona independiente de la entidad que haya efectuado la licitación pública, (iii) la autoridad disciplinaria vulneró el principio de tipicidad porque se sustentó en inferencias implícitas sobre el carácter accesorio del contrato de interventoría sobre el de obra pública, (iv) la Procuraduría no probó la existencia de la tipicidad del comportamiento, ni su ilicitud sustancial, de conformidad con lo exigido en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, ya que hubo una indebida imputación subjetiva del comportamiento, pues la imputación de cargos fue diáfana y ambigua, y se valoró de forma indebida el comportamiento del imputado, pues es ingeniero civil y no jurista, por lo cual no estaba familiarizado con los aspectos jurídicos de la contratación pública, en este punto, no se valoró el testimonio de Angélica Genes Fortich, asesora jurídica del contrato objeto de investigación, (v) actuó dentro de su deber funcional, pues consultó a los profesionales de la Unidad Interna de Contratación del distrito antes de suscribir los contratos de interventoría y obra y (vi) la sanción impuesta fue desproporcionada. 3.17.
La Procuraduría Regional de Bolívar confirmó la sanción el 15 de mayo de 201520. La autoridad disciplinaria indicó que los argumentos del recurrente, relacionados con que el contrato de interventoría fue suscrito con el lleno de los requisitos legales y que se desarrolló y cumplió a cabalidad su objeto, indistintamente que haya sido celebrado con anterioridad a la adjudicación del contrato de obra objeto de intervención, no era de recibo, pues no se le cuestionó respecto de esos aspectos.
En efecto, la sanción se dio porque «existió una trasgresión flagrante a los principios de la contratación estatal que son ejes estructurales 19 Visible a folios 212 a 232 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» 20 Visible a folio 238 a 289 del pdf «CUADERNO # 7.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) de tan transcendental función administrativa».
Para la Procuraduría el disciplinado, so pretexto de la ausencia de tipicidad de la conducta ya que la ley no determinó el ámbito temporal en que debía celebrarse el contrato de interventoría, consideró que esta circunstancia es indiferente para el reproche disciplinario, lo cual consideró errado, pues en realidad se presentó: «[…] violación a los principios estructurales de la actividad contractual, […] falta de coherencia, lógica, planeación y desgaste del aparato administrativo o institucional en una consultoría que se contrató muchísimo tiempo antes que la obra objeto de control, y sin que se contarán con antecedentes administrativos en etapa precontractual de la obra que brindara certeza y rectitud en el actuar de la función pública que desempeñaba el ex Secretario de Infraestructura Distrital de la Alcaldía de Cartagena de Indias.
Así pues, estimamos que se cumplieron en la primera instancia de este proceso disciplinario con los presupuestos procesales mínimos para arrogarle las garantías fundamentales al disciplinario, tal es el caso del debido proceso y el derecho a la defensa, para lo cual, se procedió a efectuar la adecuación típica, y de contera, el reproche de ilicitud sustancial.
Hasta el punto en que cabe válidamente la siguiente pregunta o interrogante: ¿Qué hubiera pasado si por cualquier contingencia no hubiera podido celebrarse el contrato de obra que muchos meses después se estructuró? Dejamos la respuesta en la reflexión íntima del disciplinado, por ser obvia. En ese sentido, es indiferente para el reproche a la falta del deber funcional si la obra se celebró o no, es el gravísimo riesgo en que puso a la administración y al interés social y colectivo que en esta instancia corresponde proteger, ya que la interpretación literal so pretexto del principio de legalidad no son de recibo para el sentido y alcance sistemático e integral que se debe hacer de la contratación estatal en Colombia.
Esto por cuanto, en realidad lo que aquí se está reprochando, tanto en sede de la Procuraduría Provincial de Cartagena, y ahora a partir de la Regional de Bolívar, es que violaron los principios de planeación, responsabilidad y economía en que se fundamenta la contratación estatal en Colombia». 1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución; 4, 8, 19 y 48.31, 170 -numerales 4 y 5- y 171 de la Ley 734 de 2002 y 32.1 de la Ley 80 de 1993. 5. En el concepto de violación el demandante adujo que los actos administrativos demandados están motivados de manera falsa, porque: (i) se realizó de forma indebida la subsunción típica del comportamiento, y por lo tanto, la autoridad disciplinaria lo sancionó por un comportamiento que no se encuentra descrito en la Constitución y la ley como una falta disciplinaria, (ii) no existió la ilicitud sustancial, puesto que las acciones del demandante no afectaron un deber funcional, ni causaron lesión a un principio de la función administrativa, ello, en tanto se cumplió la finalidad del artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993, pues la obra objeto del contrato de interventoría finalmente fue vigilada por parte de un interventor independiente de la entidad contratante, y (iii) por violación del principio de culpabilidad, pues no se estudiaron todos los elementos probatorios que permitían determinar que el disciplinado actuó con el deber de cuidado que le era exigible, no tuvo en consideración que el disciplinado no es abogado y, por lo tanto, se apoyó en el equipo de profesionales que conformaban la Unidad Interna de Contratación en la Secretaría de Infraestructura Distrital, que lo asesoró en los procesos de contratación. Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 6.
Por otra parte señaló, que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que pese a que en 2010 no se culminó el proceso de contratación de la obra de la IE Tierra Bomba, el demandante debía cumplir con su deber funcional de adelantar el concurso de méritos para adjudicar el contrato de interventoría en tanto este era un proceso paralelo al de contratación de la obra pública. 7.
Finalmente expresó que la sanción impuesta es desproporcionada, en tanto su comportamiento no se subsumía en la culpa gravísima, por «desatención elemental de las reglas de obligatorio cumplimiento», pues, como ya se anotó, considera que actuó con el deber de cuidado que le era exigible, ya que se apoyó en el equipo de profesionales que conformaban la Unidad Interna de Contratación en la Secretaría de Infraestructura Distrital, que lo asesoró en los procesos de contratación. 2.
Contestación de la demanda21 8. La PGN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 8.1. El demandante, al contratar con un año de anticipación la interventoría de un contrato de obra, desconoció los principios de la contratación pública de planeación, responsabilidad y economía. En ese sentido, la interventoría resultaba inviable, pues no estaba siquiera formalizado el proceso licitatorio de la obra pública que se tenía que someter a la interventoría. 8.2.
La conducta del disciplinado se enmarcó dentro de aquella descrita en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 25 -numerales 7 y 12- y 26 de la Ley 80 de 1993. 8.3. El demandante, en virtud de la delegación prevista en el Decreto 1431 de 2009, estaba facultado para contratar. Por lo tanto, y de cara a lo establecido en el manual de funciones de la época, tenía a cargo la contratación y debía responder por la misma. 8.4.
Los fallos disciplinarios estuvieron debidamente motivados y se fundamentaron en un extenso análisis normativo y probatorio. 3. La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de primera instancia del 29 de julio de 202222, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante, con base en los siguientes argumentos: 9.1.
Los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad porque en el proceso disciplinario correspondiente se demostró que había incurrido en una conducta sancionable, al contratar la interventoría del contrato de obra pública en la IED Tierra Bomba, sin haber adelantado el proceso de licitación de este último. 21 Visible a folio 183 y ss del pdf «CUADERNO # 8.pdf» 22 Visible en del pdf «09SentenciaPrimeraInstancia.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 9.2.
Hubo una clara falta de economía y planeación, en tanto los estudios previos del contrato de interventoría datan de febrero de 2010, mientras que los estudios previos del contrato de obra datan de mayo de 2011, por lo tanto, fue clara la falta al suscribir y pagar un anticipo de un contrato de interventoría de un contrato de obra que aún no existía, más aún, cuando aún no había siquiera estudios previos que sustentaran el hipotético contrato de obra. 9.3.
No fue oportuna ni conveniente la suscripción del contrato de interventoría al no existir un contrato de obra pública, pues su objeto era vigilar que este se desarrollara de acuerdo a lo pactado técnica y financieramente. 9.4. Sí hubo ilicitud sustancial de la conducta del demandante, pues, se materializó la afectación al servicio. En ese sentido, la sanción fue legal pues el disciplinado llevó a cabo un proceso de contratación en contravía de los principios de planeación y economía. 9.5.
De conformidad con el Manual de Contratación de la Alcaldía de Cartagena, el demandante era responsable de la contratación, y por lo tanto, tenía un deber funcional claro que tenía que ajustarse a la legislación aplicable. 4. El recurso de apelación23 10. El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 10.1.
El tribunal no abordó el estudio de los actos administrativos de forma integral, pues sólo aceptó como válidas las razones expuestas en los fallos disciplinarios sin hacer un análisis normativo y probatorio profundo. 10.2. La sentencia de primera instancia desconoció que el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993 no exige concomitancia entre los contratos de obra y de interventoría. Por lo tanto, no le era exigible ese requisito al demandante para contratar. 10.3.
No se tuvo en cuenta que los hechos probados permitían determinar que no existió la ilicitud sustancial, ya que no se demostró la afectación a un bien funcional, comoquiera que, una vez contratada la obra en la IE Tierra Bomba, se cumplió con la finalidad del contrato de interventoría. 10.4. El tribunal no consideró que el demandante contaba con un equipo de profesionales que lo asesoraba en los procesos de contratación y que actuó de conformidad a sus instrucciones, por lo que no se le puede atribuir «desatención elemental de las reglas de obligatorio cumplimiento». 5.
Alegatos de segunda instancia 11. Las partes no presentaron alegatos de segunda instancia. 23 Archivo PDF denominado «13RecursoApelaciónDemandante.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 6. Concepto del Ministerio Público 12. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.
II. Consideraciones 7. Problema jurídico 13. Se circunscribe a determinar si Antonio Flórez Gardizabal, en su calidad de secretario de Infraestructura de Cartagena es responsable de la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, que alude a «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», por haber suscrito el contrato de interventoría 6-179-931 de 2010, sin que se hubiera adjudicado la obra objeto de vigilancia, la cual fue finalmente contratada un año después. 8.
Estudio y resolución del problema jurídico 14. Para estudiar el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) elementos constitutivos de la responsabilidad disciplinaria; (ii) los principios de la contratación estatal: principios de economía y responsabilidad; (iii) el contrato de interventoría; (iv) caso concreto. 8.1.
Los elementos de la responsabilidad disciplinaria 15. En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 factores: la tipicidad24, la ilicitud sustancial25 y la culpabilidad26, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes de los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado27. 8.1.1.
Tipicidad 16. La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».
Este principio cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica. 24 Artículos 4, 23, 43.9 y 184.1 de la Ley 734 de 2002. 25 Artículo 5 de la Ley 734 de 2002. 26 Artículos 13, 43.1, 44 -parágrafo- de la Ley 734 de 2002. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero 2015, expediente 11001-03- 25-000-2012-00783-00.
Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 17. En lo que se refiere a la tipicidad, el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos y en blanco, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.
Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos28. 18.
Ahora bien, el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de todas las conductas constitutivas de falta29; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional30, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren señalados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley. 19.
Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. 8.1.2.
La ilicitud sustancial 20. Respecto de la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el 28 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver entre otras las sentencias C-181 de 2002 y C-948 de 2002 de la Corte Constitucinoal. 29 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó que «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 30 Sentencia C-393 de 2006 de la Corte Constitucional.
Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público31. Por esto ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han establecido como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado32.
De esta manera, la relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria. 8.1.3.
La culpabilidad 21. Este factor de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispuso que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, lo cual significa, en términos de la jurisprudencia constitucional, que el titular de la acción disciplinaria debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues esta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, y también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo, manifestando razonadamente la modalidad de la culpa33, principio legal que deriva del mandato señalado en el artículo 29 superior en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable34. 22.
El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria -dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo35, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.
En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, siendo este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. 31 Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional. 32 Sentencia C-393-2006 de la Corte Constitucional. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero 2015, expediente 11001-03- 25-000-2012-00783-00. 34 Sentencia C-155 de 2002 de la Corte Constitucional. 35 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, auto de marzo de 2015, expediente 2014-03799-00.
Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 8.2. Los principios de la contratación estatal 23. Debido a la especial relevancia que tiene el contrato estatal como instrumento de gestión pública, el legislador tipificó en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002 como conducta que puede ser constitutiva de falta gravísima, el «[p]articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».
Por consiguiente, para efectos de configurar la falta, el tipo objeto de análisis exige la concurrencia de la participación en alguna de las etapas señaladas, bien sea con el detrimento del patrimonio público, o con el desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa, o con ambas. 24. Por su parte, la Ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 23 que la contratación estatal se deben desarrollar de conformidad con los principios generales del derecho y los principios de la función pública previstos en los artículos 209 de la Constitución y 3 de la Ley 1437 de 2011, especialmente los de transparencia, economía, responsabilidad, libertad de concurrencia, igualdad y publicidad.
Por la relevancia para el caso concreto, a continuación la Sala se referirá a los principios de economía y de responsabilidad: 8.2.1. Principio de economía 25. El principio de economía está contenido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, e implica que la administración cumpla con los procedimientos y las etapas estrictamente necesarias de la contratación estatal36.
Una de sus principales manifestaciones es el deber de planeación, en virtud del cual la entidad tiene que, previo a licitar o contratar la ejecución de una obra, definir las condiciones sobre las que se va a desarrollar el contrato: «Por virtud de ésta la entidad estatal contratante está en el deber legal (Ley 80 de 1993 numerales 7, 12, 25 y 26 del artículo 25, e inciso segundo del numeral 1º del artículo 30) de elaborar, antes de emprender el proceso de selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma –si se quiere más significativa- en su etapa de ejecución. […].
En tal virtud, el deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad, qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden».37 26.
Así las cosas, este deber «comporta [también la] obligación de advertir y de informar a la entidad sobre las inconsistencias e irregularidades que conozca y observe en el proceso 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 28 de marzo de 2017, radicación número: 11001-03-06-000-2017-00042-00(2331). 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2012, expediente 07001-23- 31-000-1999-00546-01(21489).
Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) precontractual o de ejecución del contrato, como corresponsable de lograr el fin contractual»38. 8.2.2. Principio de responsabilidad 27. Este principio, previsto en el artículo 26 de la Ley 90 de 1993, obliga a los servidores públicos, entre otras, a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, de tal modo que «responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas».
Según este principio, «la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma».
Jurisprudencialmente se ha precisado que este principio exige que se adelante una estricta vigilancia del proceso contractual y del contrato39, y por lo tanto, habrá responsabilidad del servidor público cuando se abran licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 8.3.
Contrato de interventoría 28. El Decreto 2090 de 1989, establecía en su artículo 1, numeral 6, que por interventoría se debe entender «el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción». 29. De conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales todos los actos jurídicos que generen obligaciones y que celebren las entidades estatales previstas en el artículo 2 de la referida ley.
El citado artículo 32 en su numeral 1, al regular el contrato de obra hace referencia a la interventoría, pero no la define, como tampoco lo hace en su numeral 2, incisos 2 y 3, cuando se refiere la interventoría como una modalidad de consultoría, ni el artículo 53 del mismo estatuto, al determinar la responsabilidad de los interventores. 30.
En concordancia con lo expuesto, el Consejo de Estado ha señalado respecto de la interventoría que «hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras».40 31. Sobre la naturaleza del contrato de interventoría, el Consejo de Estado ha señalado que «el contrato de interventoría es principal y autónomo.
Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 28 de marzo de 2017, radicación 11001-03-06-000-2017-00042-00(2331). 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 28 de marzo de 2017.
Radicación 11001-03-06-000-2017-00042-00(2331). 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 25000-23- 26-000-2000-00732-01(24266). Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. Adicionalmente, la interventoría no se encuentra circunscrita a aspectos técnicos del contrato que se pretende controlar, sino que puede abarcar la vigilancia y control de las condiciones financieras y económicas del mismo […]». 32.
De acuerdo con la «guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales»: «Las Entidades Estatales deben contratar interventoría para los contratos: (i) de obra pública cuya selección obedezca a una licitación; y (ii) los contratos que por su complejidad para su seguimiento es necesario conocimiento especializado.
La interventoría es una especie del contrato de consultoría por lo cual la Entidad Estatal debe seleccionar al interventor a través de un concurso de méritos, salvo que el presupuesto del contrato principal corresponda a la mínima cuantía, caso en el cual esta debe ser la modalidad utilizada. La Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación principal y la de la selección de la interventoría deben prestar especial atención para coordinar los plazos de acuerdo con las necesidades.
Lo anterior para asegurar la existencia de la interventoría durante la selección, si esto es necesario, o durante el plazo de ejecución, o del plazo de ejecución de las obligaciones del contrato principal que requiere para su seguimiento conocimiento especializado, según sea requerido. La Entidad Estatal debe designar un supervisor del contrato de interventoría. Las Entidades Estatales pueden prorrogar el plazo de los contratos de interventoría por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato principal y en ellos no pueden incluirse cláusulas excepcionales al derecho común so pena de que las mismas sean nulas absolutamente».41 33.
Finalmente, la Sala resalta que el régimen legal de contratación estatal no estableció un cronograma, momento o fase -respecto del contrato de obra-, para contratar la interventoría. No obstante, en la medida en que su finalidad es la de hacer seguimiento al contrato objeto de interventoría, es claro que este debe estar contratado para el momento de su ejecución. 8.4.
Caso concreto 34. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera importante tener en cuenta los siguientes elementos fácticos: 34.1. En el proceso se encuentra probado que Antonio Flórez Garizabal se desempeñó como secretario de despacho en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía Mayor de Cartagena entre el 23 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. 34.2.
Mediante Decreto 1431 del 30 de diciembre de 2009 la Alcaldesa Mayor de Cartagena delegó en los secretarios de despacho las funciones de ordenar el gasto y celebrar contratos con cargo al presupuesto asignado a su respectiva unidad ejecutora.42 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero 2013, expediente 76001-23-31- 000-1999-02622-01(24996) 42 Visible a folios 112 y ss del pdf «CUADERNO # 3.pdf« Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 34.3.
La Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía Mayor de Cartagena mediante estudios previos43 realizados en febrero de 2010, determinó la conveniencia y oportunidad del contrato de consultoría para efectuar la interventoría de la obra de «construcción de cinco aulas, construcción de tres aulas, construcción de laboratorio, unidad sanitaria y dotación mobiliario básico escolares en la Institución Educativa de Tierra Bomba», con el fin de contar con «el acompañamiento respectivo de aprobación, ejecución, control y calidad de obras». 34.4.
La Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena profirió Resolución 2712 de 23 de junio de 2010, mediante la cual adoptó el Manual de Contratación del distrito.44 34.5. La Secretaría de Infraestructura recibió de la Secretaría de Educación Distrital 3 certificados de disponibilidad presupuestal: CDP 916 del 5 de agosto de 2010 por valor de $587.482.752 por concepto de aporte del 70% de la Nación para la construcción de la obra en la IE.
Tierra Bomba consistente en: Construcción de cinco aulas, construcción de tres aulas, un laboratorio, una batería sanitaria y dotación de inmobiliario básico escolar. CDP 917 del 5 de agosto de 2010 por valor de $251.778.332 por concepto de contrapartida del 30% del distrito para la construcción de la obra anterior. CDP 931 del 6 de agosto de 2010 cuyo objeto era: Interventoría para la obra de la I.E. Tierra Bomba previamente indicada45. 34.6.
Con base en lo anterior, la Secretaría de Infraestructura Distrital adelantó concurso de méritos de mínima cuantía INFRA. No. 014-2010 con el fin de recibir propuestas para contratar la interventoría de la obra de construcción en la Institución Educativa de Tierra Bomba46. 34.7. Finalizado el concurso de méritos, el 14 de septiembre de 2010 Antonio Flórez Garizabal, en su calidad de secretario de Infraestructura de la Alcaldía Mayor de Cartagena, suscribió contrato de consultoría 6-179-93147 con Enith Patricia Luna Barreto.
El objeto del contrato era «la interventoría de la obra de construcción de cinco aulas, construcción de tres aulas, construcción de laboratorio, unidad sanitaria y dotación mobiliario básico escolares en la Institución Educativa de Tierra Bomba», El plazo de ejecución pactado fue «hasta el 31 de diciembre de 2010, contados a partir de la aprobación de la Garantía Única y suscripción del acta de inicio», término que «por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito se podrá de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato». 34.8.
El 24 de septiembre de 2010 se suscribió entre la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía Mayor de Cartagena y Enith Patricia Luna Barreto contrato modificatorio al contrato de consultorio 6-179-931 de 2010, en el que se modificó el 43 Visible a folios 11 a16 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 44 Visible a folios 115 y ss del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 45 Visible a folio 19 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 46 Visible a folios 20 a 25 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 47El contrato y sus anexos son visibles a folios 84 a 89 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) plazo de ejecución en los siguientes términos: «tendrá una vigencia de Tres (03) meses siguientes contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato.»48 34.9.
El 25 de septiembre de 2010, las referidas partes acordaron suspender el término de vigencia y el plazo de ejecución del contrato 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010, «debido a que a la fecha la obra a ejecutar está en proceso de legalización»49. 34.10. El 5 de abril de 2011 se expidieron los CDP 649 y 65150 cuyo objeto era la financiación de la aludida obra.
Luego, el 26 de mayo se abrió la licitación pública 008-201151, el 9 de junio de 2011 se efectuó acto de cierre del proceso licitatorio52 cuyo objeto era la ampliación y mejoramiento de la IE Tierrabomba. La obra se contrató en audiencia pública de adjudicación celebrada el 19 de julio de 201153. Seguidamente, el 4 de agosto de 2011 se celebró el contrato de obra pública para la «ampliación y mejoramiento de la Institución Educativa Tierrabomba isla de la Tierrabomba – Distrito de Cartagena de Indias»54 y el 13 de septiembre de 2011 se suscribió acta de inicio de la obra55. 34.11.
En la misma fecha que se dio inicio de la obra en la IE Tierrabomba, se suscribió entre la Alcaldía Mayor de Cartagena y Enith Patricia Luna Barreto acta de reinicio del contrato de interventoría56 «dado que fueron superadas(sic) los inconvenientes por los cuales se paralizó». 34.12. Se observa de las pruebas obrantes en el expediente disciplinario, que desde que se dio inicio a la obra objeto de investigación, esta fue suspendida en varias oportunidades57: el 14 de septiembre de 2011, 25 de enero de 2012, 30 de abril de 2012 y 23 de agosto de 2012.
Finalmente, el acta de recibo final de la obra se suscribió el 6 de septiembre de 201358. 34.13. Finalmente, la interventora rindió los informes59 según lo acordado en el contrato, y respecto de estos no hubo reproche alguno por parte de la PGN. 35. Lo anterior permite a la Sala determinar que, contrario a lo afirmado por el tribunal, en lo que tiene que ver con el contrato de interventoría 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010, el demandante actuó con arreglo de los principios de economía -planeación- y responsabilidad, como se procede a explicar: 36.
La actuación contractual reseñada muestra que a la fecha en que se convocó el concurso de méritos para adjudicar el contrato de interventoría, el proyecto de obra 48 Visible a folio 90 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 49 Visible a folio 94 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 50 Visible a folios 245 y 246 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 51 Visible a folio 214 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 52 Visible a folio 200 y ss del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 53 Visible a folio 231 y ss del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 54 Visible a folios 247 a 250 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 55 Visible a folio 285 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 56 Visible a folio 98 del pdf «CUADERNO # 3.pdf» 57 Actas de suspensión visibles a folios 265 y 287 del pdf «CUADERNO # 3.pdf”; 10, 85 del pdf “CUADERNO # 4.pdf» 58 Visible a folio 189 del pdf «CUADERNO # 5.pdf» 59 Visible a folios 12 y ss del pdf «CUADERNO # 4.pdf». 11 y ss del pdf «CUADERNO # 5.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) -adelantado conjuntamente por la administración distrital y el MEN, en la isla de Tierrabomba- ya contaba con un presupuesto oficial. 37.
No obstante, como quedó consignado en el fallo disciplinario de primera instancia, la obra de ampliación y mejoramiento de la IE Tierrabomba no pudo iniciarse en la vigencia de 2010, por los siguientes motivos: «[..] al momento de revisar el presupuesto de obra y los correspondientes CDPS remitidos por la Secretaría de Educación Distrital con número 916 por valor de $587.482.757 fechado 5 de agosto de 2010, correspondiente al 70% de aportes de la Nación y 917 por valor de $251.778.322 fechado agosto 5 de 2010, correspondiente a la cofinanciación del 30% por el Distrito de Cartagena, que sumados eran igual a la suma de $839.261.074; se detectó que no estaba incluido el ítem correspondiente al transporte de materiales, teniendo en cuenta que la obra sería construida en la isla de Tierrabomba, por lo que resultaba estrictamente necesario incluirlo dentro de los costos de la obra, por lo que fueron devueltos a la Secretaría de Educación Distrital solicitando ia corrección de los CDPS, cuya suma incluidos los transportes debían arrojar la suma de $890.764.189.61 como presupuesto oficial corregido.
Como quiera que la Secretaría de Educación Distrital no volvió a remitir los CDPS de acuerdo al nuevo presupuesto corregido durante lo que restaba del año 2010, el proceso licitatorlo para contratar las obras se postergó hasta tanto fuera resuelta la situación antes expuesta, lo cual se produjo el 5 de Abril de 2011, después que el Distrito reasignó los recursos vigencia 2010 al presupuesto 2011 […]».60 (Sic). 38.
En ese sentido, se evidencia que la actuación de Antonio Flórez Garizabal -en lo que tiene que ver con el contrato de interventoría 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010- obedeció tanto a los estudios previos realizados en febrero de 2010 sobre la necesidad y conveniencia de la obra, como al hecho de que, a la fecha del inicio del concurso de méritos de mínima cuantía INFRA-014-2010 -que desembocó en la susucripción del contrato de interventoría-, la entidad contaba con un presupuesto oficial de la obra que debía ser vigilada, es decir, que al momento de la suscripción del contrato de interventoría existía la disponibilidad presupuestal oficial en la vigencia del año 2010, para adelantar las obras (ver fundamento jurídico, fj, 34.5). 39.
Además, en el contrato de interventoría 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010 se definieron, entre otros temas, el objeto y el valor, la forma de pago, las obligaciones de las partes, la supervisión de la interventoría, la revisión y el reajuste de precios y su forma de liquidación (ver fj. 34.6). 40. Así las cosas, en esta oportunidad no cabe duda que la contratación de la interventoría materializó el principio de planeación, en tanto la obra en la IE Tierrabomba debía contar desde sus inicios con un acompañamiento técnico y vigilancia que garantizara la correcta ejecución de las obras, puntualmente respecto de los aspectos técnicos, la asesoría permanente y el manejo económico de la inversión (ver fj. 28 a 32). 41.
Es importante precisar que, si bien es cierto la adjudicación del contrato de obra -cuya interventoría fue otorgada a Enith Patricia Luna Barreto al haber sido la proponente escogida en el concurso de méritos adelantado por la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena- se postergó un año, también lo es que ello no fue por causas imputables al demandante.
Ello en la medida en que fue un error en el presupuesto 60 Visible a folio 29 del pdf «CUADERNO # 2.pdf» Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) presentado por el MEN y la Secretaría de Educación de Cartagena, lo que causó que el proyecto no pudiera ser contratado en la vigencia del año 2010 (ver fj. 3.5 y 37). 42.
En todo caso, el deber de planeación se materializó en las clausulas cuarta y décima sexta del contrato de interventoría, en las que se previó que la ejecución del contrato podría ser suspendida temporalmente y de común acuerdo, por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, lo que efectivamente ocurrió en el marco del contrato de interventoría 6-179-931 del 14 de septiembre de 2010 (ver fj. 34.7 a 34.13). 43.
Aunado a lo anterior, la Sala reitera que la Ley 80 de 1993 y demás normas aplicables al contrato de interventoría, no determinaron un término para contratarlo, ni que su suscripción deba ser concomitante o coetánea con el de obra, tampoco prohíben que la interventoría sea contratada con anterioridad a la obra, por el contrario, la finalidad es que la interventoría debe contratarse a más tardar antes de la ejecución de la obra.
De manera tal que la única previsión normativa al respecto, es que el contrato de interventoría debe estar contratado para el momento de inició de la ejecución del contrato objeto de vigilancia y control (ver fj. 32 y 33), circunstancia que se encuentra acreditada en el caso concreto. 44. Por consiguiente, la Sala concluye que no se encuentran acreditadas la tipicidad ni la ilicitud sustancial de la conducta, ya que Antonio Flórez Garizabal cumplió con su deber funcional en la medida que actuó con arreglo a las normas y principios de la contratación estatal, porque en resumen: (i) contrató la interventoría con anterioridad a la ejecución del contrato de obra, (ii) en el clausulado del contrato de interventoría se previó que este podría ser suspendido en virtud de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, como en efecto acontenció, (iii) siguió el procedimiento respectivo para la adjudicación del contrato de interventoría, pues como se evidencia de los antecedentes administrativos, este contó con estudios previos y fue otorgado en virtud de un concurso de méritos. 45.
En consecuencia, se ordenará revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declará la nulidad de los actos demandados, y se ordenará a la PGN que elimine de sus bases de datos, especialmente del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, la sanción que en esta providencia se anula. 9.- Costas 46.
La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) 47. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma61.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 48. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 29 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Segundo: Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia del 19 de marzo y 15 de mayo de 2015, expedidos por la Procuraduría Provincial de Cartagena y la Procuraduría Regional de Bolívar, respectivamente, a través de los cuales Antonio Flórez Garizabal fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años.
Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la PGN que elimine de sus bases de datos, especialmente del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, la sanción que en esta providencia se anula. Cuarto: Sin condena en costas. 61 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).
Demandante: Antonio Flórez Garizabal Radicado: 13001-23-33-000-2015-00708-01 (3151-2023) Quinto: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa