CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Referencia: Acción de tutela Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA TESIS: DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.
EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS FÁCTICO, PROCEDIMENTAL Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE ENDILGADOS. LA SANCIÓN TUVO COMO FUNDAMENTO EL INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN EL FALLO DE TUTELA, ESTO ES, EL NO PAGO DE LAS INCAPACIDADES POSTERIORES AL DÍA 541, LA CUAL NO ESTABA SUPEDITADA A LA CALIFICACIÓN DE PCL, POR LO QUE DICHA SITUACIÓN NO SUSTRAÍA A FAMISANAR E.P.S. DE SU OBLIGACIÓN. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el JUZGADO CINCUENTA Y SIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ1 y la SECCIÓN TERCERA 1 En adelante el Juzgado 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2.
I.
ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA, actuando en nombre propio y como Gerente Zonal Sabana Sur de FAMISANAR E.P.S, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el JUZGADO y el TRIBUNAL, al haber proferido las providencias de 9 de agosto y 27 de julio de 2022, respectivamente, dentro del incidente de desacato identificado con el número único de radicación 2021-00186-03.
I.2 Hechos Indicó que como consecuencia de la acción de tutela presentada por la señora LUZ MILA ROBAYO QUIROGA, el Tribunal mediante sentencia de 24 de agosto de 2021, revocó la decisión 2 En adelante el Tribunal 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del a quo y, en su lugar, le amparó a la tutelante los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida, por lo que ordenó a FAMISANAR E.P.S. efectuar el pago de las incapacidades presentadas a partir del día 541 en adelante.
Relató que la señora LUZ MILA ROBAYO QUIROGA al considerar que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, presentó incidente de desacato ante el Juzgado que, mediante auto de 9 de marzo de 2022, requirió al presidente de FAMISANAR E.P.S., el señor ELÍAS BOTERO MEJÍA para que informara sobre el cumplimiento del fallo. Manifestó que a través de providencia de 5 de mayo de 2022 se dio apertura al incidente de desacato y mediante auto de 31 de mayo de ese año el Juzgado impuso sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al presidente de FAMISANAR E.P.S., señor ELÍAS BOTERO MEJÍA. Relató que mediante auto de 9 de junio de 2022, el Tribunal declaró la nulidad del trámite incidental a partir del auto que dio apertura al incidente de desataco, por lo que ordenó al Juzgado adelantar una nueva actuación en la que identificara e individualizara los funcionarios llamados a cumplir la orden de 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela, toda vez que el sancionado ya no fungía como presidente de dicha entidad, para lo cual el Juzgado a través de proveído de 24 de junio de 2020 dio apertura al incidente de desacato en su contra, en calidad de Gerente Zonal Sabana Sur de FAMISANAR E.P.S, por lo que le corrió traslado para que rindiera informe del cumplimiento del referido fallo de tutela.
Sostuvo que, frente a lo anterior, puso de presente que existía imposibilidad jurídica y material para cumplir lo ordenado en el fallo, toda vez que a la tutelante ya se le había proferido dictamen de pérdida de la capacidad laboral en un 54.53% y, a su vez, ya se había expedido concepto de rehabilitación desfavorable, debiendo proceder el fondo de pensiones a reconocer la pensión, por lo que no había lugar al pago de las incapacidades pretendidas.
Destacó que el Juzgado mediante auto de 13 de julio de 2022, lo sancionó por desacato por incumplimiento del fallo de tutela de 24 de agosto de 2021, por lo que le impuso multa de un (1) S.M.L.M.V. Adujo que, frente a lo anterior, presentó solicitud de nulidad del auto que lo sanciono por estimar que el a quo omitió la obligación 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de requerir al superior jerárquico y funcional del responsable de dar cumplimiento.
Señaló que se surtió el grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal que, mediante auto de 27 de julio de 2022, rechazó de plano la solicitud de nulidad y confirmó la providencia consultada que lo sancionó por desacato. Indicó que el 3 de agosto siguiente solicitó inaplicación de la sanción al estimar que dio cumplimiento al fallo de tutela, pues la interrupción presentada por la tutelante en las incapacidades corresponden a un nuevo ciclo que no supera los 540 días, petición que fue despachada desfavorablemente por el Juzgado que, en providencia de 9 de agosto de 2022, consideró que la orden de la sentencia de 24 de agosto de 2021 no fue materialmente cumplida, puesto que no se pagaron la totalidad de las incapacidades.
I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico al dejar de valorar las pruebas allegadas con el requerimiento previo a la sanción por desacato, específicamente, 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de la señora LUZ MILA ROBAYO QUIROGA superior al 50% y el concepto desfavorable de rehabilitación. Sumado a lo anterior, refirió que se incurrió en defecto procedimental en la medida que omitió individualizar y requerir al superior del encargado del respectivo cumplimiento, lo que a todas luces trasgrede su derecho fundamental al debido proceso.
Finalmente, puso de presente que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial3 que dispone que los fondos de pensiones deben costear las incapacidades hasta tanto se decida en forma definitiva el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, como en el asunto, en el cual ya se dictó concepto desfavorable de rehabilitación y se calificó con pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
I.4. Pretensiones 3 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia STL1410-2022, radicación núm. 96163 de 2 de febrero de 2022. Corte Constitucional, sentencia T-268 de 2020. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia: “[…] se dejen sin valor ni efecto la sanción impuesta a través de dicha actuación, asimismo se declare la nulidad de todo lo actuado […]”.
I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, dado que lo pretendido por el actor es reabrir un debate ya resuelto en el trámite incidental, además, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Resaltó que al actor se le garantizó su derecho de defensa a lo largo del trámite incidental, por lo que no es de recibo que ahora alegue una nulidad del mismo por no haber sido vinculado a su superior.
Finalmente, sostuvo que las providencias cuestionadas fueron proferidas con sustento del material probatorio obrante en el expediente, la normativa y la jurisprudencia aplicable al asunto, sin que de allí se desprenda vulneración alguna. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.2.- El Juzgado indicó que, contrario a lo advertido por el actor, no es de tal acierto que se haya incurrido en un defecto fáctico, en la medida que sí se valoró en debida forma el material probatorio allegado al trámite incidental, tan es así que de allí se logró establecer que la tutelante aún no contaba con estatus de pensionada, por lo que le asistía obligación a la EPS de pagar las incapacidades ordenadas por el Tribunal.
En ese mismo sentido, refirió que para dar trámite al incidente de desacato no es necesario requerir al superior jerárquico del encargado del cumplimiento de la tutela, pues ello sólo es necesario para que se logre el cumplimiento del fallo, figura distinta al incidente de desacato. Refirió que para dar trámite al incidente de desacato, se fundamentó en la sentencia emitida por el Tribunal, la cual fue anterior a la sentencia STL1410 de 2 de febrero de 2022 que el actor alega como presuntamente desconocida.
Así las cosas, solicitó que se despachen desfavorablemente las súplicas, comoquiera que las decisiones proferidas se ajustaron a lo establecido en la normativa y en la jurisprudencia aplicable al 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto, así como a las pruebas allegadas al expediente, por lo que los defectos alegados no tienen vocación de prosperidad.
I.6. Intervinientes I.6.1.- COLPENSIONES adujo que no ha trasgredido los derechos fundamentales invocados, toda vez que la acción de tutela de la referencia trata de una prestación que no es competencia de esa entidad, razón por la cual solicitó que se le desvincule del presente trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva.
Afirmó que todas las actuaciones ante los jueces de instancia se encontraban ajustadas a derecho sin que se haya presentado ninguna transgresión en contra de las garantías fundamentales del accionante. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que COLPENSIONES solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comoquiera que COLPENSIONES fue parte demandada dentro de la acción de tutela que dio origen al incidente de desatado identificado con el número único de radicación 2022-00186-03, objeto de reproche, le asiste interés en las resultas del proceso, por lo que la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales.
De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5.
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” De la procedencia de la acción de tutela contra decisiones dictadas dentro del trámite incidental de desacato La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela contra providencias que resuelven incidentes de desacato o solicitudes de cumplimiento es procedente únicamente de manera excepcional, “siempre que se cumplan los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por tanto, se constate una vulneración o una amenaza a los derechos fundamentales del sancionado”6. 6 Cfr. Sentencia T-325 de 2015. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha establecido algunos requisitos formales y materiales que se deben tener presentes al momento de hacer el examen de procedibilidad.
Así, en sentencia SU- 034 de 20187, esa Corporación señaló: “[…] [P]ara enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio […]”.
En el presente asunto, el señor JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA, actuando en nombre propio y como Gerente Zonal Sabana Sur de FAMISANAR E.P.S, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el JUZGADO y el TRIBUNAL, al haber proferido las providencias de 9 de agosto y 27 de julio de 7 M.P. Alberto Rojas Ríos. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022, respectivamente, dentro del incidente de desacato identificado con el número único de radicación 2022-00186-03.
La parte actora le atribuye a las autoridades judiciales accionadas la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, a su juicio, omitieron analizar en debida forma las pruebas obrantes en el expediente que daban cuenta que se dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia aplicable al asunto, tales incapacidades correspondía pagarlas al fondo de pensiones; además, que se debió requerir al superior del encargado del respectivo cumplimiento, lo que a todas luces trasgrede su derecho fundamental al debido proceso.
En este punto la Sala advierte que aun cuando el actor solicita que se deje sin efecto el auto dictado por el Juzgado, se observa que las inconformidades expuestas en el escrito de tutela están dirigidas exclusivamente a los fundamentos expuestos en la providencia de 27 de julio de 2022, proferida por el Tribunal, que resolvió el grado jurisdiccional de consulta, no así al auto que denegó la solicitud de inaplicación de la sanción, de tal forma que el análisis se circunscribirá a dicha providencia. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial dictada dentro del trámite incidental y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos fáctico, procedimental y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al proferir el auto de 27 de julio de 2022, dentro del incidente de desacato identificado con el número único de radicación 2021-00186-03.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedencia exigidos por la jurisprudencia, esto es, si (i) la decisión cuestionada se encuentra ejecutoriada; (ii) los argumentos de la parte actora son consistentes con lo planteado en el trámite de los incidentes de desacato; y (iii) se acreditan los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, además de que se alega la configuración de alguna causal específica.
(i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentra ejecutoriada 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso sub lite, el auto acusado se encuentra ejecutoriado, por lo que este requisito se encuentra cumplido.
(ii) Los argumentos de la parte actora son consistentes con lo planteado en el trámite de los incidentes de desacato, en tanto a) no trajo a colación alegaciones nuevas y b) no solicitó nuevas pruebas. La parte actora alega que la orden de tutela fue cumplida en los términos señalados en la sentencia de 24 de agosto de 2021 y, además, que ha solicitado reiteradamente que no se aplique la sanción por desacato impuesta por el Juzgado.
Lo anterior es consistente con lo alegado durante el trámite incidental, por lo cual la Sala estima que se cumple el requisito en mención. (iii) Se acreditan los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se alega la configuración de al menos una de las causales específicas (defectos) 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procede la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos generales y causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme a lo dispuesto en la sentencia C-590 de 2005 y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.
Se observa que la solicitud de amparo plantea un asunto de relevancia constitucional, fundamentado en los presuntos fáctico, procedimental y desconocimiento del precedente jurisprudencial, en que incurrió el Tribunal que resolvió confirmar en sede de consulta la sanción; la parte actora identifica los hechos y derechos que estima lesionados; contra la decisión cuestionada la ley no prevé un trámite para su impugnación, por lo que se encuentra suficientemente acreditado el requisito de subsidiariedad; y la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela.
Frente al requisito de la inmediatez, la Sala advierte que en el presente caso la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable, pues la providencia cuestionada fue proferida el 27 de julio de la presente anualidad. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados por la parte actora.
Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20138, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.
De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio 8 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.
(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Del defecto procedimental En relación con el defecto procedimental, esta Sala ha señalado9 lo siguiente: “[…] La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 2019, C.P Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001031500020180402301. 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”10.
De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia11. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia […]”.
Conforme con lo expuesto en cita, al alegarse el defecto procedimental contra una providencia judicial, lo correcto es que el interesado ilustre la manera en que la autoridad judicial accionada desconoció el trámite establecido para la adopción de aquella, esto es, que demuestre que el proceso judicial que dio lugar a la decisión acusada fue adelantado sin observar el trámite que las normas adjetivas establecen para tal efecto.
Desconocimiento del precedente [10] “Sentencia T-327 de 2011”. [11] “Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva”. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.
Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.
Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente12”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente 12 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.
En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial13.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)14. Caso en concreto Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario hacer un recuento del trámite surtido dentro del incidente objeto de estudio: 13 Sentencia T-766 de 2008.
Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 14 Ver sentencia T-292 de 2006. 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La señora LUZ MILA ROBAYO QUIROGA, al estimar que FAMISANAR E.P.S. no dio cumplimiento al fallo de 24 de agosto de 2021, por medio del cual el Tribunal ordenó el pago de las incapacidades presentadas por la misma, a partir del día 541 en adelante, promovió incidente de desacato. - El Juzgado, mediante auto de 5 de mayo de 2022, dio apertura al incidente de desacato y a través de proveído de 31 de mayo del mismo año le impuso la sanción de un (1) SMLMV al señor ELÍAS BOTERO MEJÍA, en calidad de presidente de FAMISANAR E.P.S. - A través de auto de 9 de junio de 2022, el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental, a partir del auto que dio apertura al incidente de desacato, toda vez que el señor ELÍAS BOTERO MEJÍA ya no se encuentra vinculado a la mencionada E.P.S. - El Juzgado, dando cumplimiento a lo anterior, en proveído de 24 de junio de 2020 dio apertura al incidente de desacato en contra del señor JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA, en 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de Gerente Zonal Sabana Sur de FAMISANAR E.P.S, por lo que le corrió traslado para que rindiera informe del cumplimiento del referido fallo de tutela. - Frente a lo anterior, FAMISANAR E.P.S informó que se encontraba en imposibilidad jurídica y material para cumplir lo ordenado en el fallo, toda vez que a la señora LUZ MILA ROBAYO QUIROGA ya se le había proferido dictamen de pérdida de la capacidad laboral en un 54.53% y, a su vez, ya se había expedido concepto de rehabilitación desfavorable, debiendo proceder el fondo de pensiones a reconocer la pensión, por lo que no había lugar al pago de las incapacidades pretendidas. - El Juzgado, mediante auto de 13 de julio de 2022, sancionó al señor JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA por desacato por incumplimiento del fallo de tutela de 24 de agosto de 2021, por lo que le impuso multa de un (1) S.M.L.M.V. - El señor JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA presentó solicitud de nulidad del auto que lo sanciono por estimar que el Juzgado omitió la obligación de requerir al superior jerárquico y funcional del responsable de dar cumplimiento. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El Tribunal, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, en providencia de 27 de julio de 2022, rechazó de plano la solicitud de nulidad y confirmó la providencia consultada que lo sancionó por desacato al considerar que aun cuando la tutelante ya fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y se emitió concepto de rehabilitación desfavorable, la EPS no podía sustraerse de cumplir la sentencia de tutela, pues allí se estableció claramente que correspondía a FAMISANAR E.P.S pagar las incapacidades a partir del día 541 de incapacidad y siguientes, sin que ello estuviere supeditado a alguna condición, máxime cuando la pensión de vejez aún no le ha sido reconocida. - El 3 de agosto de 2022 el señor JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA presentó solicitud de inaplicación de la sanción al estimar que dio cumplimiento al fallo de tutela, pues la interrupción presentada por la tutelante en las incapacidades corresponde a un nuevo ciclo que no supera los 540 días, petición que fue despachada desfavorablemente por el Juzgado en providencia de 9 de agosto de 2022. 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, la parte actora alega que el Tribunal incurrió en defecto fáctico al dejar de valorar las pruebas allegadas con el requerimiento previo a la sanción por desacato, específicamente, la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de la señora LUZ MILA ROBAYO QUIROGA superior al 50% y el concepto de rehabilitación desfavorable.
Así también, que se desconoció el precedente jurisprudencial15 que dispone que los fondos de pensiones deben costear las incapacidades hasta tanto se decida en forma definitiva el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, como en el asunto. A efectos de dilucidar la controversia planteada, la Sala considera necesario traer a colación la providencia enjuiciada, de 27 de julio de 2022, por medio de la cual el Tribunal resolvió el grado jurisdiccional de consulta, de la siguiente manera: “[…] Al respecto se tiene que durante toda la presente actuación el Gerente Zona Sabana Sur de FAMISANAR EPS, José Edison Núñez, responsable del cumplimiento del fallo de tutela, indicó que no le era posible cumplir el fallo del 24 de agosto de 2021, por cuanto a la tutelante ya le había sido proferido dictamen de PCL superior al 50%, con fecha de estructuración el 11 de diciembre de 2020, por lo tanto, desde ese momento le corresponde a la AFP el reconocimiento de la 15 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia STL1410-2022, radicación núm. 96163 de 2 de febrero de 2022.
Corte Constitucional, sentencia T-268 de 2020. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión de invalidez, pues de efectuarse el pago de las incapacidades se estaría realizando un doble pago por el mismo concepto lo cual es ilegal.
Al respecto, advierte la Sala que está acreditado en el plenario que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca emitió dictamen de PCL 35517772.8930 del 7 de diciembre de 2021, en el que se determinó que la incidentante tiene una PCL de 54.53% de origen común, con fecha de estructuración el 11 de diciembre de 2021.
El anterior fue apelado por COLPENSIONES, por lo cual el expediente fue remitido a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la que resolvió la impugnación mediante dictamen de PCL 35517772-11836 del 24 de junio de 2022, en el que se modificó el dictamen impugnado, para establecer que la tutelante tenía una PCL de 52,64% de origen común, estructurada el 1º de diciembre de 2020.
Por su parte, se tiene que con fundamento en lo anterior la incidentante elevó solicitud ante COLPENSIONES, en orden a que le fuera reconocida pensión de invalidez, el 29 de junio de 2022, a la que se le asignó el radicado 2022_8816876 y a la fecha no ha sido resuelta por dicha entidad. Por su parte está acreditado en el plenario que FAMISANAR EPS no ha efectuado el pago de las incapacidades ocurridas con posterioridad al día 540, a favor de la accionante, pues considera que no debe efectuar el pago por cuanto la actora ya fue objeto de calificación de PCL y por ser esta mayor al 50% le corresponde a la AFP reconocerle la pensión de invalidez, a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, como es 1º de diciembre de 2020, pues en el evento de efectuarse el pago se realizaría un pago duplicado, esto es, pensión e incapacidades.
Al respecto advierte la Sala que si bien le asiste razón a FAMISANAR EPS al indicar que lo propio es que, como quiera que a la tutelante le fue determinada la PCL superior al 50% y con estructuración el 1º de diciembre de 2020, a partir de dicho momento debe proceder el pago de la pensión de invalidez por parte de la AFP, en este caso COLPENSIONES, no le asiste razón al indicar que por esta razón se puede sustraer de cumplir el fallo de tutela, puesto que en este se indicó claramente que FAMISANAR EPS debía realizar el pago de las incapacidades a favor de la tutelante a partir del día 541 de incapacidad y 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes, sin que dicha orden hubiere quedado sometida a la condición de que la tutelante le fuere determinada la PCL, a través del dictamen proferido por las autoridades.
De la parte resolutiva ni de la parte motiva de la sentencia se puede concluir que FAMISANAR EPS podía sustraerse en algún momento de efectuar el pago de las incapacidades ocurridas con posterioridad al día 541, inclusive, máxime como ocurre en el presente asunto que la pensión de vejez no le ha sido reconocida a la tutelante, hecho que se debe a que recientemente la Junta Nacional de Calificación de Invalidez resolvió la impugnación interpuesta por COLPENSIONES en contra del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, hecho que ocurrió con el dictamen 35517772-11836 del 24 de junio de 2022, con fundamento en el cual la tutelante el mismo día que le fue notificado procedió a elevar solicitud ante COLPENSIONES para que le pague la pensión de invalidez a que tiene derecho.
En estas condiciones es dable concluir que el Gerente Zona Sabana Sur de FAMISANAR EPS, José Edison Núñez, se ha sustraído sin fundamento alguno de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta subsección el 24 de agosto de 2021, pese a que en el transcurso del incidente de desacato fue requerido e informado el a quo, que si bien la invalidez se estructuró el 1º de diciembre de 2021, la AFP estaba autorizada para efectuar el descuento sobre el retroactivo a reconocer a la tutelante, por concepto de pensión de invalidez a partir del 1º de diciembre de 2021, con destino a FAMISANAR EPS, esto para evitar que se realice un doble pago a la actora, esto es, mesada pensional e incapacidades.
Lo cual se desprende de la parte motiva del auto que ordenó abrir el incidente de desacato, sin que FAMINSANAR EPS hubiese atendido dicha consideración, por el contrario siguió alegando la imposibilidad de dar cumplimiento al fallo y continuó absteniéndose de cumplir el fallo de tutela, prolongándose en el tiempo, de esta manera la falta de pago de las incapacidades a favor de la tutelante y de contera la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, los que fueron protegidos por la sentencia del 24 de agosto de 2021.
Así las cosas, le corresponde a FAMISANAR EPS, dar cumplimiento al fallo de tutela del 24 de agosto de 2021, debiendo efectuar el pago de las incapacidades ocurridas con posterioridad al día 540, no habiendo lugar a alegar hechos 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nuevos, como es que la demandante tiene un dictamen de PCL para sustraerse del cumplimiento de la sentencia de tutela, conducta que le está vedada asumir dentro de un incidente de desacato, a la autoridad condenada. […] Ahora bien, advierte la Sala que en virtud de las facultades dadas por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el a quo autorizó a COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional que pueda generarse en favor de la actora ante el reconocimiento de la pensión de invalidez, las sumas que se hubieren pagado a la incidentante por concepto de incapacidades y que sean posteriores al momento a partir del cual se estructuró la condición de invalidez.
Precisando que para hacer efectiva la orden, FAMISANAR EPS informará y certificará ante COLPENSIONES el pago de las incapacidades que hubiere realizado a la incidentante y que correspondan a fechas posteriores a la estructuración del estado de invalidez de la actora. Lo anterior, por cuanto en el fallo del 24 de agosto de 2021 no se estableció un límite temporal al pago de las incapacidades, como es claramente el momento en que a la tutelante le fuere reconocido pensión de invalidez, así entonces, para evitar que el cumplimiento de la acción de tutela se constituya en fuente de doble pago a la demandante, se autorizó a COLPENSIONES para realizar los descuentos de las incapacidades pagadas a la demandante a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, con el consecuente pago a FAMISANAR EPS y a COLPENSIONES. […] Aclarado lo anterior, se deberá concluir que comparte la Sala la sanción por desacato impuesta al Gerente Zona Sabana Sur de FAMISANAR EPS, José Edison Núñez, quien como se explicó, se ha sustraído injustificadamente de acatar la orden que le fue impuesta en sentencia del 24 de agosto de 2021, dejando a la tutelante vulnerable y prolongando en el tiempo el pago de sus incapacidades, observándose, por el contrario que la incidentante ha sido diligente en los trámites que le corresponden, como es que el mismo día que conoció del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez elevó solicitud de pensión de invalidez, en orden a obtener dicha prestación […]”.
(Destacado fuera de texto) 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Visto lo anterior, la Sala no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que si bien a la señora LUZ MILA le fue emitido concepto desfavorable de rehabilitación y le fue calificada la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, FAMISANAR E.P.S. no se podía sustraer de su obligación de pago de las incapacidades posteriores al día 541.
Lo anterior, en la medida que la orden emitida en el fallo de tutela no estaba supeditada a la determinación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y, además, si bien la tutelante inició los trámites para el reconocimiento de la pensión, ello se encuentra en curso, por lo que tales condiciones no eran suficientes para tener por cumplida la sentencia, tal como lo consideraron las autoridades judiciales accionadas.
En efecto, el ad quem, al resolver el grado jurisdiccional de consulta del desacato, encontró que la orden emitida en sentencia de 24 de agosto de 2021 disponía que FAMISANAR E.P.S. debía “efectuar el pago de las incapacidades presentadas por la tutelante a partir del día 541 en adelante, por las razones expuestas”, razón por la que al no haberse cumplido tal orden confirmó la sanción por desacato. 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, no era posible, como erradamente lo pretende el actor, que las autoridades judiciales accionadas atravesaran los límites establecidos en el fallo de tutela y agregaran consideraciones o elementos que no estaban allí incluidos, pues lo ordenado estaba orientado al pago de las incapacidades a partir del día 541, sin que ello estuviese condicionado a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.
En ese mismo orden de ideas, la Sala destaca que el invocado desconocimiento del precedente jurisprudencial tampoco tiene vocación de prosperidad, en la medida que aun cuando las sentencias presuntamente desconocidas contienen la tesis que el señor NUÑEZ LEIVA alega, las autoridades judiciales accionadas únicamente estaban supeditadas a las ordenes emitidas en el fallo de 24 de agosto de 2021, sin que le fuera posible modificarlas, de tal forma que no era ese momento para controvertir las consideraciones expuestas en la sentencia de tutela.
Finalmente, el actor acusa que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental, pues se omitió individualizar y requerir al superior del encargado del respectivo cumplimiento, lo que a todas luces trasgrede su derecho fundamental al debido proceso. 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, es del caso traer a colación apartes de la providencia enjuiciada en la que el Tribunal dispuso: “[…] Visto lo expuesto, sea primero advertir que deberá negarse la solicitud de nulidad elevada por el Gerente Zona Sabana Sur de FAMISANAR EPS, en orden a que se deje sin efectos la sanción impuesta, por considerar que se vulneró el debido proceso, por cuanto dentro de la presente actuación no se individualizó y sancionó al superior jerárquico y funcional de responsable del cumplimiento del fallo de tutela cuyo cumplimiento se persigue, a través del presente incidente. […] La norma también indicó que no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
Finalmente, que la nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento sólo puede ser alegada por la persona afectada. Así las cosas, la nulidad alegada por el Gerente Zona Sabana Sur de FAMISANAR EPS, José Edison Núñez, debe ser rechazada de plano por falta de legitimidad para alegarla […]”. De lo anterior se infiere que el Tribunal al analizar la solicitud de nulidad, encontró que el actor no contaba con legitimación para alegarla, en la medida que la nulidad por indebida representación o falta de notificación, solo podía alegarla la persona afectada, no siendo ésta el señor NUÑEZ LEIVA.
En efecto, el artículo 135 del C.G.P. dispone: 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación […]”.
Así las cosas, de lo anterior se infiere que el actor carecía de legitimidad para solicitar dicha nulidad, como correctamente lo dispuso el Tribunal, sin que de allí se derive la ocurrencia de un defecto procedimental que vulnere el derecho fundamental al debido proceso del señor NUÑEZ LEIVA. Por lo anterior, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida, resultan caprichosos o excedidos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica respectiva y a las fuentes jurídicas aplicables al caso, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración de las falencias que se alegan. 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Situación distinta es que el actor no comparta la tesis allí dispuesta, al ser adversa a sus intereses, lo cual no significa que la decisión sea arbitraria, sino que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, el TRIBUNAL confirmó la sanción impuesta.
Consecuente con lo anterior, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04390-00 Actor: JOSÉ EDISON NUÑEZ LEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de amparo de la referencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de septiembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.