CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de Julio de Dos Mil Veinticinco (2025). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F el Veintisiete (27) de agosto de Dos Mil Veinticuatro (2024), por medio del cual se resolvió no librar mandamiento de pago en contra del Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y A favor del señor Pedro Pablo Peralta Herrera ANTECEDENTES Sentencia base de ejecución La constituye el fallo de primera instancia de fecha 28 de noviembre de 2012 proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, dictado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 25000-23-25-000-2010-00212-01, en el que se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 2009-3330145471 del 26 de mayo de 2009 y de la Resolución No. 243 del 5 de agosto de 2009 proferidas por el Director de Gestión Humana de la entidad demandada – Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. del oficio No. OAJ-2009- 792 del 9 de julio de 2009 expedido por la Jefe Oficina Asesora Jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y del oficio OAJ -2009-1178 del 11 de septiembre de 2009 proferido por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por las razones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor PEDRO PABLO PERALTA HERRERA identificado con la C.C. No. 79.431.927 de Bogotá, a lo siguiente: • A pagar al demandante las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, por el período comprendido entre el 27 de agosto de 2007 a la ejecutoria de la providencia. Atendiendo la prescripción de los derechos con anterioridad al 14 de abril de 2006, señalada en parte motiva de esta providencia. • A conceder o pagar al demandante el descanso compensatorio por exceso de horas extras por el tiempo laborado fuera de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales conforme al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, por el período comprendido entre el 14 de abril de 2006 a la ejecutoria de la providencia, atendiendo la prescripción trienal.
Este concepto se pagará en los términos del literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo que excedan el límite más favorable. • A conceder o pagar al demandante el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos causado por el tiempo laborado de manera ordinaria en días dominicales y festivos en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por el período comprendido entre el 14 de abril de 2006 a la ejecutoria de la providencia, atendiendo la prescripción trienal. • A reliquidar los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al demandante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y pagar las diferencias que resulten de la liquidación. En la reliquidación del recargo ordinario nocturno deberá deducir los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. • A reliquidar las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de recargos y los nuevos valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios, de conformidad con lo ordenado en el artículo 45 del Decreto ley 1045 de 1978, cuya enunciación de factores salariales no es taxativa.
Así mismo pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, por el período comprendido entre el 14 de abril de 2006 a la ejecutoria de la providencia, atendiendo la prescripción trienal. • En la liquidación deberá deducirse las horas extras diurnas y nocturnas mensuales que se le hubieren cancelado, los días de descanso compensatorio por exceso de horas extras que se le hubieren cancelado, el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos ya cancelado, el descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.
TERCERO. - Los valores que resulten de dicha equivalencia deberán ser reajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A, utilizando la siguiente fórmula: R=Rh Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha en que se dio o se dé cumplimiento a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por lo que correspondía devengar al actor desde el momento en que adquirió el derecho y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. -Declarar probada la excepción de prescripción de oficio, respecto a los valores causados con anterioridad al 14 de abril de 2006 y declarar no probada las excepciones propuestas por la demandada, por las razones expuestas.
SEXTO. - La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
SÉPTIMO: Sin costas en la instancia.» Posteriormente, dicha providencia fue revocada parcialmente, modificada y adicionada por esta Corporación -Consejo de Estado- a través de la sentencia de fecha 14 de diciembre del 2015: «PRIMERO: CONFÍRMASE los numerales primero, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de 28 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Pedro Pablo Peralta Herrera contra el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno y Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.
SEGUNDO: REVÓCASE PARCIALMENTE, MODIFÍCASE Y ADICIÓNASE el numeral segundo de la sentencia de 28 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por pedro Pablo Peralta Herrera contra el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno y Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho CONDENASE al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE GOBIERNO Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DDE BOMBEROS a reconocer y pagar al señor Pedro Pablo Peralta herrera, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.431.927 de Bogotá, los siguientes derechos laborales: “a).
El valor correspondiente a cincuenta (50) horas extras diurnas al mes desde el 15 de abril de 2006 y por todo el tiempo que desarrolló en calidad de bombero, una jornada laboral de 24 horas de servicio por 24 de descanso en la entidad demandada. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978 y con fundamento en la prueba documental allegada al proceso, las cuales serán liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada máxima legal de 190 horas mensuales.
“b). Reajustar los valores de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos reconocidos al actor desde el 15 de abril de 2006, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.
“c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 16 de abril de 2006 con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena. “d) No se reconocen los descansos compensatorios reclamados, por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute conforme a las pruebas allegadas al proceso y tampoco la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el actor, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el indicie inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos» Demanda La demanda fue presentada, a través de apoderado judicial, el 05 de mayo de 2021, solicitándose librar mandamiento de pago en el siguiente sentido: “[ ] PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra del DISTRITO CAPITAL-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, y a favor del señor PEDRO PABLO PERALTA HERRERA, por la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES CERO SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUATREAN NUEVE PESOS ($36.068.549) MONEDA CORRIENTE, por concepto de capital pendiente de cancelar por el distrito capital- unidad administrativa especial cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, al momento de consignar la suma de $89.947.027.00 en la cuenta de ahorros del suscrito apoderado, dando alcance a la Resolución 498 del 16 de diciembre de 2016 “Por la cual se ordena el cumplimiento a una decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, cuando la liquidación conforme con los parámetros de la sentencia, entre el 1 de abril de 2006 (prescripción trienal) al 31 de diciembre de 2016 es de $126.015.576 capital indexado, la cual se allega, ello conforme con la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 28 de noviembre de 2016, por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F y por el H. Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B en el proceso 25000-23-25-000-2010-000212-01 SEGUNDA: Disponer el reconocimiento y pago de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación que se allega con la demanda, desde el 12 de febrero de 2016 hasta la fecha del pago parcial el 11 de julio de 2017, donde se pagó la obligación de manera parcial e incompleta por un valor de $89.947.027, cuando el total de capital indexado a pagar en dicha fecha era de $126.015.576 conforme con la liquidación de la sentencia que se anexa.
TERCERA: Incluir además en el mandamiento de pago la orden de reconocer y pagar los intereses moratorios, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera obrante en la certificación original que se allega con la demanda, respecto a la suma de $36.068.549.00 entre 12 de febrero de 2016 hasta cuando se realice el pago total de la obligación de la primera pretensión. CUARTA: Condenar en costas a la Entidad demandada acorde con lo consagrado en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 en concordancia con el Código General del Proceso» -sic- Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto de fecha 27 de agosto de 2024 negó el mandamiento de pago en favor del señor Pedro Pablo Peralta Herrera.
Como sustento de su decisión el tribunal realizó una liquidación detallada (con base en los certificados oficiales de horas laboradas y ABM) y concluyó que la totalidad de las condenas fue pagada, incluyendo horas extras, recargos y cesantías. En cuanto a los intereses moratorios, el tribunal también constató que fueron cancelados de conformidad con lo ordenado en la sentencia, conforme a la Tasa Efectiva Anual autorizada por la Superintendencia Financiera y la fórmula del Decreto 2469 de 2015.
Las conclusiones se plasmaron de la siguiente manera: «Lo anterior, evidencia que la parte demandada pagó todo el monto de la condena, por cuanto la operación arroja un monto negativo para el demandante de $35.176.187. De esta manera, contrario a lo afirmado por el ejecutante, no existe una diferencia a su favor conforme a las sentencias objeto de ejecución.» Bajo las anteriores consideraciones, se dispuso: «PRIMERO: NEGAR el mandamiento ejecutivo solicitado del señor Pedro Pablo Peralta Herrera, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.431.927 de Bogotá, en contra de DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE GOBIERNO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.» Del recurso de apelación A través de memorial allegado el 11 de septiembre de 2024, la parte ejecutante interpuso el recurso de apelación, en el que solicitó la revocatoria de la providencia apelada.
Como sustento de su solicitud realizó un recuento de todo el proceso ordinario y de lo que dispuso tanto la sentencia del tribunal como la sentencia del Consejo de Estado. Alegó que, el tribunal en su liquidación modificó lo dispuesto en las sentencias de recaudo respecto a los porcentajes del 35% 200% y 235% aplicando jurisprudencia y haciendo interpretaciones que desconocen de plano la favorabilidad laboral consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, manifestó que, en el presente caso tanto la sentencia de recaudo de primera instancia como la sentencia de recaudo de segunda instancia determinaron el reconocimiento de los recargos ordinarios nocturnos con el 35%, los recargos festivos diurnos con el 200% y los recargos festivos nocturnos con el 235%, por lo que, a juicio del apelante, el tribunal al momento de realizar la liquidación no podía alterar dichos porcentajes en desmedro del patrimonio del ejecutante.
Insistió en que, el A-quo modificó la liquidación reliquidando los recargos con el 35%, 100% y 135% dividiendo la asignación básica sobre 190 horas, cuando las sentencias de recaudo dispusieron reliquidar los recargos del 35%, 200% y 235%. Por lo que, según expone, dichas modificaciones desconocen el principio de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias, así lo indicó: «16.
Conforme con ello la reliquidación de recargos NO PUEDE GENERAR RESULTADOS NEGATIVOS de -$21.864.028, al reliquidar los recargos ordinarios nocturnos con el 35%, los recargos festivos diurnos con el 100% y recargos festivos nocturnos con el 100% y 135% sobre 190 horas mensuales, para luego descontar los recargos pagados con el 200% y 235% sobre 240 horas mensuales, cuando en la parte considerativa y resolutiva de las sentencias de recaudo, se ordena RELIQUIDAR LOS RECARGOS PAGADOS SOBRE 240 HORAS Y PAGAR LAS DIFERENCIAS, dejando en claro que el error de la entidad demandada consistió en liquidar los recargos del 35%, 200% y 235% sobre 240 horas cuando debe hacerlo con 190 horas mensuales, tomando la jornada máxima legal para empleados públicos, con ello si los recargos del 35%, 200% y 235% pagados generaron un total de $126.378.373 cuando al dar alcance real a lo dispuesto en las sentencias de recaudo de primera y segunda instancia, se deben reconocer diferencias por concepto de recargos de un 26% entre lo pagado y lo que debió pagarse se anota diferencia positiva de $32.858.376 y no puede generarse de ninguna manera una diferencia negativa de -$21.864.028.» Finalmente, solicitó revocar la decisión de primera instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, en concordancia con el numeral 1° del artículo 243 del CPACA modificado por la Ley 2080, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia recurrida que negó el mandamiento de pago en contra de Bogotá D.C. - U.A.E. Cuerpo Oficial de Bomberos y a favor del señor Fermín Alberto Cruz Ospina. 2.2 Procedencia y oportunidad del recurso De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080, es apelable el auto que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.
En el presente asunto el Tribunal de conocimiento en cumplimiento de la regla contenida en el artículo 298 de la Ley 1437 de 2011, en adelante (CPACA), y con fundamento en la liquidación elaborada por la contadora de dicha Corporación, negó el mandamiento de pago ejecutivo. La providencia recurrida fue notificada a la parte ejecutante en 10 de septiembre de 2024, y el recurso fue radicado el día 11 de septiembre de la misma anualidad; por tanto, se tiene que, dicho recurso se interpuso oportunamente, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2020. 2.3 Trámite Según lo previsto en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080, en el trámite del recurso de apelación contra el auto que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo no procede el traslado a los demás sujetos procesales.
Por auto del 27 de septiembre de 2024 el magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. Por reparto del 21 de octubre de 2024 correspondió el conocimiento del recurso a este Despacho. Hecho el examen preliminar que ordena el artículo 325 del CGP se verificó que la providencia cumple con los requisitos para la concesión del recurso, que no se configuró una causal de nulidad, que el recurso fue concedido como corresponde en el efecto suspensivo, al tenor del parágrafo 1° del artículo 243 del CPACA, de manera que, conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 244 ibidem, es procedente decidirlo de plano. 2.4 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, al momento de reliquidar los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, el fallador de primera instancia incurrió en un yerro de interpretación respecto del título ejecutivo y del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, al aplicar porcentajes del 100% y 135% para los recargos festivos diurnos y nocturnos, respectivamente, en lugar de los porcentajes del 200% y 235% que, según la parte ejecutante, resultan procedentes.
En caso de establecerse que dicha interpretación fue errónea, deberá ordenarse la correspondiente corrección de la liquidación en relación con los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y nocturnos, conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables. 2.5 Disposiciones y jurisprudencia aplicables para el caso Las disposiciones aplicables sobre la materia en el caso bajo estudio, al tenor de lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), son las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el proceso ejecutivo fue iniciado en vigencia de dicha normatividad.
Asimismo, por remisión normativa serán aplicables los artículos 422 y siguientes de la Ley 1564 de 2012 (CGP), en todo lo que no esté expresamente regulado en el CPACA. 2.6 Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto de 27 de agosto de 2024, decidió no librar mandamiento de pago solicitado, concluyendo que, la parte demandada pagó todo el monto de la condena, por cuanto al realizar la operación aritmética acoplada en la decisión recurrida, se genera un monto negativo, no existiendo diferencia a favor del ejecutante.
Argumentó el A-quo que, de conformidad con la jurisprudencia citada, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las oportunidades en las que se ha pronunciado de fondo respecto a la remuneración por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ha considerado que, la correcta interpretación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es que, la «remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%.
Que, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto 20196000086951 de 18 de marzo de 2019, se remitió a lo indicado por el Consejo de Estado sobre la remuneración del recargo dominical o festivo, al señalar que, «el trabajador que, labore en forma ordinaria en domingos y festivos conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100 % del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que, pertenezca».
Concluye que, el trabajo realizado ordinariamente en días domingos y festivos se debe remunerar con el pago del día laborado, más un recargo de un 100% y el derecho de un día de descanso remunerado, dado que, la remuneración del día dominical o festivo como el «doble» del trabajo ordinario significa que, se paga dos veces: la primera está involucrada en la asignación básica mensual, y la segunda como un recargo del 100%.
De acceder a la interpretación del accionante, se terminaría remunerando tres veces el trabajo realizado en dominical o festivo, lo cual excedería lo establecido en la norma y afectaría el erario. Frente a lo anterior, emana la interpretación según la cual, las sentencias constitutivas del título ejecutivo ordenaron la reliquidación de los «recargos (…) festivo diurno y nocturno» y como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100% […].
Como se puede evidenciar en la liquidación contenida a folio 20 del auto que no libró mandamiento de pago, efectivamente se tomó el valor del 100% para la hora dominical festiva: Con el propósito de aclarar la controversia, es imprescindible revisar el contenido de la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Subsección B, del 14 de diciembre de 2015, como elemento central para determinar la existencia de una orden clara, expresa y exigible.
Por tanto, se tiene que, en el acápite de caso concreto de la decisión referida, se consideró: 3.2.- Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos: Advierte la Sala que la administración ha venido cancelando al actor dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleando para el cálculo del valor una base de liquidación de 240 horas mensuales.
En la contestación de la demanda (f. 404) y en la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa del Cuerpo Oficial de Bomberos (f. 18), el Distrito de Bogotá informó que ha venido pagando los recargos ordinarios nocturnos, de la siguiente manera: Asignación Básica Mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas Sostuvo la entidad, que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador es una constante de 240 y no un factor variable (hecho décimo noveno de la contestación de la demanda f. 392) Al respecto, la Sala precisa que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, razón por la cual, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual / 190 x 35% x número horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que asciende a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
De la prueba allegada al expediente (fs. 92, 97 y cuadernos anexos No. 2 al 6) se desprende que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público bomberil que presupone la habitualidad y permanencia. Del mismo modo, se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como se desprende de la certificación de la Subdirectora de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá (fs. 92).
Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable. Reitera la Sala que dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que, para el cálculo del tiempo suplementario, el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas mensuales y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste del valor de los dominicales y festivos reconocidos al actor; para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.» La tesis sostenida por la Sala -en el proceso ordinario- parte del hecho cierto que, respecto de los porcentajes de liquidación de festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), no existía controversia, convalidando la liquidación en ese aspecto, por consiguiente, no era pertinente elevar orden especifica en tal sentido, y por el contrario, consideró que, lo único y procedente era rehacer la liquidación presentada por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con el factor de 190 horas mensuales.
Bajo las anteriores premisas, es claro que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al adoptar la decisión contenida en el auto del 27 de agosto de 2024, dio una interpretación equivocada, del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, al concluir que, «como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100%, […]», posición con la cual, se desconoció lo dispuesto en la sentencia base de ejecución. Por todo lo anterior, se concluye que, le asiste razón al recurrente en cuanto los reparos específicos al auto que, negó el mandamiento de pago y, por tanto, acorde con los argumentos plasmados, se revocará la referida providencia y en su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, adoptar una nueva decisión en la cual, corrija el error advertido y reliquide correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos, aplicando los porcentajes correctos de liquidación del 200% y 235% respectivamente.
En esa misma línea, deberá tener en cuenta en la liquidación lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia del 28 de noviembre de 2012, confirmada mediante sentencia de segunda instancia de fecha 14 de diciembre de 2015, la cual, dispuso que, para liquidar lo dispuesto en dicho ordinal deberá tenerse como jornada máxima mensual legal 190 horas.
Ahora bien, como quiera que, el único punto de inconformidad con la decisión fue la Indebida aplicación de porcentajes del 200% y 235%, en la liquidación de recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos, en desarrollo de los principios de seguridad jurídica, economía procesal y debido proceso, se mantendrán en firme las operaciones aritméticas que, no resulten alteradas o influidas por la reliquidación ordenada, especialmente los siguientes puntos: 2.3.1 Determinación del valor por hora 2.3.2 Determinación del capital 2.3.3 Liquidación horas extras 2.3.4 Liquidación recargos nocturnos ordinarios Finalmente, se deberán actualizar los intereses moratorios causados a la fecha en la que, se dicte la nueva providencia que, evalué la solicitud de mandamiento de pago.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del Veintisiete (27) de agosto de Dos Mil Veinticuatro (2024), por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó el mandamiento ejecutivo.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que adopte una nueva decisión en la cual, se corrija el error advertido en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia: Reliquide correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos, aplicando los porcentajes correctos de liquidación del 200% y 235% respectivamente.
Tenga en cuenta en la liquidación lo dispuesto en el literal b), del numeral segundo del aparte resolutiva de la sentencia de segunda instancia de fecha 14 de diciembre de 2015, que dispuso que, para liquidar lo dispuesto en dicho ordinal deberá tenerse como jornada máxima mensual legal 190 horas. Mantenga en firme las operaciones aritméticas que, no resulten alteradas o influidas por la reliquidación ordenada en el literal a. del punto segundo resolutivo de esta providencia. especialmente los siguientes puntos: 2.3.1 Determinación del valor por hora 2.3.2 Determinación del capital 2.3.3 Liquidación horas extras 2.3.4 Liquidación recargos nocturnos ordinarios Actualice los intereses moratorios causados a la fecha en la que, se dicte la nueva providencia que, evalué la solicitud de mandamiento de pago.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y demás intervinientes.
CUARTO: En firme este auto, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.