1 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Demandados: La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA Tesis: Es procedente tramitar a través del medio de control de nulidad simple, una demanda presentada por un ciudadano en contra de los actos administrativos por los cuales se define un conflicto entre dos empresas sobre el valor máximo del peaje o remuneración de la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado, si se controvierte un acto mixto colectivo y en el libelo introductorio se alega que lo que se persigue es la protección del orden jurídico en abstracto y de los derechos de los usuarios del mencionados servicio.
Es competente el Consejo de Estado para conocer una demanda de nulidad simple, presentada por un ciudadano en contra de los actos administrativos por los cuales se define un conflicto entre dos empresas sobre el valor máximo del peaje o remuneración de la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado, si se controvierte un acto mixto colectivo y en el libelo introductorio se alega que lo que se persigue es la protección del orden jurídico en abstracto y de los derechos de los usuarios del mencionados servicio NULIDAD – RECURSO DE SÚPLICA Corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto por el señor Jesús Marino Ospina Mena en contra de la providencia del 18 de agosto de 2023, proferida por la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón (E), por medio de la cual se declaró que el Despacho sustanciador no era competente para conocer de la demanda impetrada por el accionante y se ordenó la remisión del presente asunto al Tribunal Administrativo de Santander. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES 1.1. El señor Jesús Marino Ospina Mena instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA), pretendiendo la anulación de las Resoluciones No. CRA 977 del 7 de diciembre de 2022, “Por la cual se resuelve la solicitud de definición de peaje o remuneración correspondiente a la interconexión de redes del servicio público domiciliario de alcantarillado de los Barrios Brisas y Granjas de Provenza, presentada por el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P.”, y CRA 978 del 15 de febrero de 2023, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. – EMPAS S.A., contra la Resolución CRA 977 de 7 de diciembre de 2022”, ambas expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En el acápite de pretensiones pidió lo que se transcribe a continuación: “3.1. Pretensiones principales
3.1.1. DECLÁRESE LA NULIDAD de la Resolución CRA 977 de 2022 “Por la cual se resuelve la solicitud de definición de peaje o remuneración correspondiente a la interconexión de redes del servicio público domiciliario de alcantarillado de los Barrios Brisas y Granjas de Provenza, presentada por el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P.” acto administrativo expedido por la Unidad Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por violar la norma en que deben fundarse y por incompetencia material en su expedición, falsa motivación y demás cuales (Sic) de ilegalidad que se expondrán en la presente demanda.
3.1.2. DECLÁRESE LA NULIDAD de la Resolución CRA 978 de 2023 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. – EMPAS S.A., contra la Resolución CRA 977 de 7 de diciembre de 2022” acto administrativo expedido por la Unidad Administrativa Especial – Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por violar la norma en que deben fundarse y por incompetencia material en su expedición, falsa motivación y demás cuales (Sic) de ilegalidad que se expondrán en la presente demanda.
3.1.3. COMO CONSECUENCIA DE LAS ANTERIORES DECLARACIONES, retirar del mundo jurídico las resoluciones aquí demandadas.” 3 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. La parte resolutiva de los actos administrativos demandados es del siguiente tenor: A) Resolución CRA 977 del 7 de diciembre 2022.
“RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Señalar como valor máximo del peaje o remuneración de la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado de los barrios Granjas y Brisas de Provenza del municipio de Bucaramanga, con la red del subsistema de transporte de la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P., conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, el correspondiente a la sumatoria de: 1.
Los costos medios de operación e inversión de la EMPRESA PUBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P., definidos en su estudio de costos, con base en la aplicación de la metodología tarifaria vigente, para los subsistemas de transporte, tratamiento y/o disposición final. 2. El Costo Medio generado por las Tasas Retributivas para el servicio público de alcantarillado, definido en su estudio de costos, con base en la aplicación de la metodología tarifaria vigente, asociado a la infraestructura del subsistema de tratamiento y/o disposición final de aguas residuales la EMPRESA PUBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P., de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 2.4.2.5.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.
ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR el contenido de la presente resolución al representante legal del ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. y al representante legal de la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, entregándole copia íntegra, auténtica y gratuita de la misma y advirtiéndole que contra esta decisión solo procede el recurso de reposición ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de notificación, en los términos establecidos en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.
La notificación de este acto administrativo se realizará por medios electrónicos conforme con lo dispuesto en los artículos 56, 57 y 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD, al Municipio de Bucaramanga y a la Personería Municipal de Bucaramanga, para lo de su competencia, entregándole copia de la misma, una vez quede en firme el presente acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.”1 1 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co B) Resolución CRA 978 del 15 de febrero de 2023 “RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución CRA 977 de 7 de diciembre de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR el contenido de la presente resolución al representante legal de ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. y al representante legal de la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, entregándole copia íntegra, auténtica y gratuita de la misma, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. La notificación de este acto administrativo se realizará por medios electrónicos conforme con lo dispuesto en los artículos 56, 57 y 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD y a la Personería Municipal de Bucaramanga para lo de su competencia, entregándoles copia de la misma, una vez quede en firme el presente acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.”2 II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia dictada el 18 de agosto de 2023, la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón (E) declaró que ese Despacho no era competente para conocer de la demanda impetrada por el señor Ospina Mena y ordenó remitirla al Tribunal Administrativo de Santander bajo las siguientes razones: Indicó que los actos administrativos demandados eran de contenido particular y concreto y que, a través de éstos, se definió el peaje o remuneración correspondiente a la interconexión de redes del servicio público domiciliario de alcantarillado de los barrios Brisas y Granjas de Provenza en el Municipio de Bucaramanga, cuya solicitud fue efectuada por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. 2 Ibidem. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que la eventual nulidad de los actos censurados generaría un restablecimiento automático del derecho a favor de un tercero, que podría ser el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. o la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, consistente en que se negaría la modificación o eliminación de la tarifa estimada como peaje por la interconexión de las redes de ambas entidades para la prestación del servicio público de alcantarillado.
Por otro lado, advirtió que, aunque el demandante mencionaba la causal relacionada con la “afectación grave del orden público y económico”3 para justificar la procedencia del medio de control, lo cierto era que en el libelo introductorio apenas se mencionaban unos supuestos fácticos futuros de los que no se tenía certeza de si sucederían y que, si llegaran a ocurrir, no se podía conocer si en realidad pudieran generar un daño al servicio público de alcantarillado.
En consecuencia, aseveró que no era posible que se demandaran los actos acusados a través del medio de control de nulidad invocando la causal 3 del artículo 137 del CPACA, debido a que la legalidad de los mismos debía ser controvertida con el de nulidad y restablecimiento del derecho. Por último, señaló que el Despacho carecía de competencia para conocer del asunto de la referencia, debido a que se trataba de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, en atención a lo previsto en el numeral 2 del artículo 152 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Santander debía tramitar el proceso en primera instancia. III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de súplica, arguyendo lo siguiente: Manifestó que la demanda estaba motivada en la defensa objetiva del ordenamiento jurídico y que con ésta busca proteger los derechos de los usuarios del servicio de alcantarillado, para que su tarifa final fuera la más baja y no le fueran trasladados 3 Ibidem. 6 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co costos ineficientes asociados al servicio.
Asimismo, expuso que pretendía que no se desestimulara la inversión en las redes de alcantarillado. Señaló que, aparentemente, los actos acusados resuelven un conflicto entre las prestadoras del servicio público. Sin embargo, advirtió que la decisión adoptada por la CRA tiene un impacto real y directo sobre los usuarios, pues la tarifa de interconexión es unos de los factores que debe ser tenido en cuenta al momento de realizar el cobro final.
Sostuvo que los afectados con los actos acusados son los beneficiarios del servicio público, por lo que los perjuicios son indeterminados. Asimismo, mencionó que no era cierto que con la sentencia se restablecieran derechos a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. o al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP, pues lo que buscaban las Resoluciones era establecer un equilibrio entre las mismas, debido a que están de por medio los principios de eficiencia e integralidad tarifaria, ya que de no ser así se afectarían los intereses de los usuarios.
En consecuencia, solicitó la revocatoria de la providencia del 18 de agosto de 2023. IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto en contra del auto dictado el 18 de agosto de 2023 por la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón (E). 4.1.
Hechos 4.1.1. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de los actos censurados, esto son, las Resoluciones No. CRA 977 del 7 de diciembre de 2022 y CRA 978 del 15 de febrero de 2023, resolvió la solicitud presentada por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P, definiendo el valor del peaje o remuneración de la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado de los barrios Granjas y Brisas de 7 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Provenza del Municipio de Bucaramanga, con la red del subsistema de transporte de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. ESP.
Inconforme con dichas decisiones, el señor Jesús Marino Ospina Mena interpuso demanda de nulidad simple ante el Consejo de Estado. 4.1.2. Mediante providencia del 18 de agosto de 2023, la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón (E) declaró la falta de competencia y ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Santander para su conocimiento. 4.1.3.
En contra de dicha decisión el accionante interpuso recurso de súplica. 4.2. Planteamiento De lo expuesto, lo que advierte la Sala es que las partes discuten respecto del medio de control procedente para atacar los actos enjuiciados y sobre la competencia para conocer la demanda de la referencia. Así, para el accionante el libelo introductorio debe ser tramitado como de nulidad simple y, por ende, debe ser conocido por el Consejo de Estado, pues, en su criterio, la finalidad en la interposición de la demanda es la protección del orden jurídico en abstracto y de los derechos de los usuarios del servicio público de alcantarillado.
Ello con el fin de evitar un sobrecosto en las tarifas derivado del valor adicional por la interconexión y que se desincentive la inversión de infraestructura en ese sector. Mientras que, para el Despacho sustanciador, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, la competencia para su conocimiento estaba en los Tribunales.
Lo anterior, como quiera que los actos impugnados son de carácter particular y su eventual declaratoria de ilegalidad traería como consecuencia un restablecimiento automático del derecho a favor de las sociedades Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. ESP y el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. Además, resaltó que no se probó que exista una grave afectación del orden público o económico con la emisión de las decisiones censuradas. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal contexto, se procederá a resolver la controversia en los siguientes términos 4.3.
Del medio de control procedente. En este punto tendrá que definirse si es procedente tramitar a través del medio de control de nulidad simple una demanda presentada por un ciudadano en contra de los actos administrativos por los cuales se define un conflicto entre dos empresas sobre el valor máximo del peaje o remuneración de la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado, si en el libelo introductorio se alega que lo que se persigue es la protección del orden jurídico en abstracto y de los derechos de los usuarios del mencionado servicio.
Resolver tal cuestión impone referirnos al alcance de los actos demandados y a los motivos o móviles que llevaron al demandante a enjuiciar la validez de esas decisiones. 4.3.1. Pues bien, de la lectura de los actos enjuiciados, se advierte que, a través de éstos, la CRA definió el peaje o remuneración correspondiente a la interconexión de las redes de los subsistemas de recolección de aguas residuales de los barrios Granjas y Brisas de Provenza del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., con los subsistemas de transporte, tratamiento y disposición de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. EMPAS.
Para el efecto, realizó el siguiente estudio: “3.2.1.4 Definición del costo de Peaje Que el ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P, en el radicado CRA 2022-321- 004656-2 de 31 de mayo de 2022 adjuntó el “Anexo 2_Documentos presentados a EMPAS” en el cual se encuentra el archivo denominado “14 28-02-2020 Respuesta de EMPAS costos de interconexión. PDF”, donde la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. presenta la separación de los costos por subsistemas de acuerdo con el Título V de la Resolución CRA 688 de 2014 y la Resolución CRA 759 de 2016;
Que los valores presentados por EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. fueron relacionados de manera global, por lo que se requirió mediante el Auto Nº 002 de 2022, que el prestador proveedor remitiera el estudio detallado de costos de conformidad con lo establecido en el artículo 2.4.2.5.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, según el cual los valores 9 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben estar desagregados por componente de operación e inversión y de tasas ambientales de los subsistemas en los que habría de incurrir el proveedor;
Que mediante radicado CRA 2022-321-007619-2 de 29 de agosto 2022, la “Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S. A. ESP – Empas S.A. remite oficio de respuesta al auto 002 de agosto 12 de 2022 notificado mediante radicado CRA 2022120076971”; y adjunta en la respuesta la carpeta “006 – Costos por subsistemas Abril 2022.7z”, la cual contiene los siguientes archivos: i) “Costos por Subsistema EMPAS Abril 2022 CRA.
Pdf” y ii) “Costos por Subsistema EMPAS Abril 2022. Xlsx”; Que de acuerdo con el archivo “Costos por Subsistema EMPAS Abril 2022 CRA. Pdf”, la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. presentó para el servicio público domiciliario de alcantarillado, la separación de costos por subsistema, de acuerdo con el Libro 2, Parte 1, Título 2, Capítulo 5 y el artículo 2.4.2.5.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, de la siguiente manera “Alcantarillado - Subsistema de recolección - Subsistema de transporte - Subsistema de tratamiento - Desde trasporte (Subsistema de tratamiento + Subsistema de transporte) - Desde recolección (Subsistema de tratamiento + subsistema de transporte + subsistema de recolección) De acuerdo con lo contenido en el artículo 9 (Sic) de la Resolución CRA 759 de 2016, se consideró un porcentaje de los costos de operación del sistema de alcantarillado, para obtener la proporción de costos de operación para cada subsistema, de acuerdo con la proporción de la Base de Capital Regulada del año base incluida en el estudio de costos del EMPAS”;
Que en este sentido, la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. desagregó y estimó el valor de la BCR0 en cada uno de los subsistemas según se muestra en la siguiente tabla: (…). Que igualmente la EMPRESA PUBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P menciona que los valores de los parámetros para el cálculo del CMO y del CMI, son los del estudio de costos reportado al SUI;
Que esta entidad verificó que la información mencionada por el prestador proveedor EMPRESA PUBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. sobre los parámetros para el cálculo del CMO y CMI como son: i) COT: Sumatoria de los Costos Operativos Totales de los años 1 al 5 en pesos de diciembre de 2014, ii) CCP 1-5: sumatoria del Consumo Corregido por Pérdidas para los años 1 al 5 del estudio de costos y iii) VP CCP 1-10: l valor presente del Consumo Corregido por Pérdidas de los años 1 al 10 del estudio de costos se encontrara reportada en el SIU, validando que efectivamente está cargada;
Que así mismo el prestador proveedor estableció la proporción de costos de operación del sistema de alcantarillado del proveedor, para cada subsistema, de conformidad con lo indicado en el artículo 2.4.2.5.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, según se muestra en la siguiente tabla: (…). 10 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se revisó el archivo “Costos por Subsistema EMPAS Abril 2022.
Xlsx” encontrando algunas inconsistencias relacionadas con el valor total del costo de inversión de alcantarillado VP(CI)alcTotal y los valores discriminados del VP(CI) para cada subsistema, por lo cual, esta entidad mediante comunicación con radicado CRA 2022-012-010585-1 de 25 octubre 2022 realizó solicitud a la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. para que aclarara dichas inconsistencias;
Que mediante comunicación con radicado CRA 2022-321-009925-2 del 27 de octubre de 2022, el prestador EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. dio respuesta a dicha comunicación, aclarando lo solicitado. Se observó que los valores informados por el prestador proveedor coinciden con los presentados en el archivo “PDF denominado Estudio de Costos Empas”, el cual se encuentra reportado en el Modelo SURICATA del SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- SSPD;
Que de acuerdo con el análisis de la información allegada se observa que el prestador proveedor ajustó los porcentajes de costos para cada subsistema, de conformidad con lo indicado en el artículo 2.4.2.5.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, según se muestra en la siguiente tabla: (…). Que con base en todo lo anterior, y teniendo en cuenta que esta Comisión de Regulación verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.4.2.7.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 en los términos expuestos en el numeral 3.1 de la presente resolución, se determina que el valor del peaje o remuneración correspondiente a la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado de los barrios Granjas y Brisas de Provenza del municipio de Bucaramanga, con la red del subsistema de transporte de la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. deberá ser, de acuerdo con el artículo 2.4.2.5.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, el valor máximo del costo de los subsistemas de transporte, tratamiento y disposición final, que corresponde al costo medio de largo plazo calculado a partir de la sumatoria de los costos medios de operación e inversión del proveedor, definidos en su estudio de costos, con base en la aplicación de la metodología tarifaria vigente, utilizando como máximo la tasa de descuento definida en el estudio de costos del prestador proveedor de acuerdo con el segmento que le sea aplicable;
Que, adicionalmente, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artículo 2.4.2.5.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, el costo máximo del peaje por interconexión deberá considerar los costos de tasas retributivas de la infraestructura asociada, observando la normatividad vigente respecto de dicho cobro; Que en concordancia con lo dispuesto en la Resolución CRA 759 de 2016 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, el costo del peaje o remuneración de la interconexión, conforme con lo indicado en la misma, se constituirá en un valor máximo, el cual debe ser expresado en $/m3 de acuerdo con lo establecido en la definición contenida en el literal i) del artículo 2.4.2.1.2. de la Resolución CRA 943 de 2021; no obstante, las partes podrán acordar un valor menor;”4 (Subrayas de la Sala). 4 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI 11 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, no hay duda que las Resoluciones CRA 977 del 7 de diciembre de 2022 y 978 del 15 de febrero de 2023 tienen como expresos destinatarios a las sociedades Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P. y a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander y por ese motivo pudieran concebirse como un acto particular, pues crean en esos entes una situación jurídica concreta; sin embargo, tal decisión también es de interés comunitario, en tanto que sus efectos no sólo se circunscriben a las anotadas empresas, sino que las desbordan al punto que, de un lado, pueden llegar a afectar el propio servicio público que desarrollan, y de otro, impacta a los usuarios a los que se les suministra.
En efecto, téngase en cuenta que dicha decisión incide directamente en el monto de la tarifa que deben pagar los usuarios del servicio de alcantarillado. Además, en criterio del demandante, los efectos de dichas decisiones habilitan a que las personas que realizan actividades complementarias puedan tener la condición de empresas prestadoras de servicios y, por ende, estén habilitadas a desplegar esas actividades económicas sin tener redes primarias, ni las instalaciones básicas para la prestación de los servicios públicos.
Esto último, teniendo en cuenta la siguiente fundamentación: “A través de la presente acción de nulidad simple se pretende obtener la corrección de un error grave en el que ha incurrido la Comisión de regulación de Agua Potable y saneamiento básico CRA con la expedición de las Resoluciones 977 de 2022 y 978 del 2023, en cuanto de manera inexplicable ha generado una grave confusión al asimilar los conceptos “interconexión de redes” y “acceso a la red de servicios públicos” al fijar un cargo de interconexión de redes, cuando en realidad se trata de acceso a la red secundaria del acueducto de Bucaramanga a la red primaria de la Empresa de servicio público de alcantarillado de Santander EMPAS SA ESP. regulación y control, pues de hacerlo los efectos económicos y sociales en la prestación de los servicios públicos son muy relevantes.
En el caso concreto para la prestación del servicio de alcantarillado, deben distinguirse tres componentes de la red, tal como se deriva de los mandatos de la ley 142 de 1994 y del Decreto reglamentario 3050 de 2013, ellos son: (i) La red domiciliaria, que le pertenece al usuario o al suscriptor del servicio; (ii) la red segundaria que construye el urbanizador y que es de propiedad de quien paga por ella y (iii) la red primaria y principal que es la única que obligatoriamente debe ser construida y operada por el prestador del servicio.
El servicio se presta de tal manera; que el usuario accede a la red secundaria, haciendo un derecho al uso de la red y hace vertimientos en las redes secundarias; el prestador del servicio transporta los líquidos desechables por las redes segundarias y las recibe en sus propias redes primarias. Es obligación de quien construya las redes secundarias entregar esas redes al prestador del servicio tal como se deriva del Decreto 3050 de 2013, compilado 12 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el Decreto 1077 de 2015, el hecho de que exista una conexión de las redes no afecta para nada la prestación del servicio y su prestador es quien opera la red de alcantarillado que principal o esencialmente es el operador de la red primaria.
El derecho de los usuarios no es el de interconectarse a la red secundaria, pues es solo el acceso a la red; el derecho de los urbanizadores tampoco es el de interconectarse de las redes, sino la simple conexión a las mismas; la interconexión solo se registra entre prestadores del servicio y por lo tanto operadores de redes primarias, pues en caso contrario, la interconexión de podría en cualquier punto de la red y no habrá certeza para definir los derechos, las obligaciones y las responsabilidades que se derivan de la prestación del servicio.
La relevancia del asunto consiste en que, de prosperar la tesis acogida por la CRA en este caso, se generará un caos total en la prestación del servicio de alcantarillado en todo el país, pues todos los urbanizadores en lugar de entregar las redes al prestador del servicio de alcantarillado lo que harán es declararse “prestadores del servicio de alcantarillado” lo que les permite tener usuarios finales y cobrarles por la prestación de un servicio que ellos no operan.”5 (Subrayas de la Sala). 4.3.2.
En tal orden, es evidente que, desde el punto de vista del destinatario, las Resoluciones No. CRA 977 del 7 de diciembre de 2022 y CRA 978 del 15 de febrero de 2023 son de contenido particular, dada la determinación y determinabilidad de los sujetos a quienes van dirigidos, estas son, empresas de servicios públicos. No obstante, por los efectos ya explicados es también palmario que rebasan a esas empresas de servicios públicos, pues es posible que afecten otras situaciones jurídicas, como las de los usuarios del servicio de alcantarillado en cuanto a las modificaciones que el demandante acusa en las tarifas que deben pagar.
De allí que esas decisiones de la CRA puedan ser enmarcadas en el concepto de acto mixto colectivo, que debe explicarse en consideración al cambio de paradigma constitucional de 1991, en el que se concibió el Estado colombiano como Social y Democrático de Derecho; cuyos cimientos responden a los principios de solidaridad y orden económico social y justo (artículo 2), que implican necesariamente el respeto a intereses que trascienden el ámbito individual, reconociendo como eje fundamental de la acción pública la garantía de los derechos colectivos.
A manera de respuesta a esas nuevas necesidades, el constituyente además introdujo un nuevo entendimiento del alcance de servicio público en el cual se abandona la idea original de una actividad inicialmente reservada al Estado, para 5 Visible a folios 2 y 3 del escrito de demanda 13 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecer expresamente que el mismo podría ser prestado también por particulares, pero bajo su regulación, supervisión y el control.
Tales circunstancias definitivamente permean la estructura del Estado, de tal suerte que la función de la Administración Pública, como órgano ejecutor de los designios Superiores, se orienta ya no sólo a garantizar intereses subjetivos en respuesta a las ideas tradicionales del derecho administrativo, sino también a evidenciar que, al definir esas situaciones jurídicas concretas, éstas pueden incidir en derechos con vocación colectiva, reconocidos constitucional y legalmente.
De tales consideraciones nace la necesidad de identificar una nueva modalidad de acto al que podría darse el nombre de “mixto colectivo”, que se caracteriza porque, pese a la naturaleza particular del acto, pueden desprenderse de allí efectos colectivos, a saber, una afectación a la comunidad que permite que su validez sea discutida por medio de la acción de nulidad simple.
Se trata entonces de personas indeterminadas que eventualmente pueden ver afectados sus derechos como consecuencia de un acto de contenido particular, como son, por ejemplo, la autorización otorgada para la prestación de un servicio público, la realización de una actividad de impacto ambiental, la captación de dineros del público, entre otros.
En general, pueden considerarse dentro de esta categoría los actos mediante los cuales se trastocan derechos colectivos que no son otros que los indicados en el artículo 78 Superior, ya regulados en la Ley 472 de 1998, en cuyo artículo 4 se encuentran a manera enunciativa el goce de un ambiente sano; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público; la defensa del patrimonio cultural de la Nación; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la libre competencia económica; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; la prohibición de 14 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y los derechos de los consumidores y usuarios.
En otras palabras, dado el cambio de paradigma constitucional, la Administración puede emitir actos que tienen un destinatario determinado y determinable pero donde sus efectos sobrepasan esa órbita individual, revistiendo un interés social que coincide necesariamente con el concepto de derecho colectivo. Es entonces la manifestación unilateral de voluntad de la Administración o de particulares que ejercen funciones públicas, que tienen un destinatario determinado y determinable, pero que, dados sus efectos y la materia que regulan, superan el límite del derecho subjetivo y trascienden a su destinatario, para impactar a sujetos no identificados en sus derechos colectivos.
A manera de ejemplo podría evidenciarse una situación en la que se expida una licencia para la prestación de servicios públicos o financieros, que, pese a tener un preciso destinatario y que por ende pueda ser connotado como un acto con contenido particular, por sus efectos se reputa colectivo, y entonces determina que el medio de control judicial que procede para cuestionar su validez ante la Jurisdicción sea el de nulidad simple, dado que no se busca restablecimiento alguno de derechos subjetivos.
Es bajo esa arista que se comprende la coherencia del sistema jurídico en tanto prevé dos escenarios judiciales para la defensa del derecho colectivo: uno constitucional y otro legal. El constitucional corresponde al de la acción popular; en este escenario, si la actividad de la entidad pública amparada en un acto trae consigo el desconocimiento de ese tipo de derechos, cualquier ciudadano puede acudir a la jurisdicción para que evite la amenaza o la vulneración, con independencia del acto mismo.
En este evento el pronunciamiento del juez, que para el efecto es juez constitucional, constará por lo general de órdenes de hacer, 15 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se espera sean adecuadas y suficientes para conjurar la situación, y que deberán cumplirse, aunque afecten el acto.6 Tal consideración tiene sustento en el lo dispuesto en el artículo 144 del CAPCA, cuando se refiere a la actividad de la entidad pública que, cuando deriva de la ejecución de un acto - y no de su expedición -, habilita a cualquier ciudadano para que exija la protección del derecho colectivo amenazado o vulnerado.
Obsérvese que en este caso el acto administrativo pasa a un segundo plano, pues el debate no girará en torno a establecer su contenido y alcance, sino que girará en torno a los derechos colectivos que pueden resultar amenazados o vulnerados, y las órdenes que imparta el juez constitucional no versarán sobre el acto, sino sobre medidas suficientes y adecuadas para remediar la situación; precisamente por ello el citado artículo 144 del CPACA advierte que el juez no puede anular el acto o contrato, pero sí puede “(…) adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” Bajo los parámetros enunciados, en la acción popular no se espera que el juez constitucional se pronuncie sobre el acto, pues ello es función del juez de lo contencioso administrativo, sino que se espera que se pronuncie sobre los derechos colectivos y la manera adecuada y suficiente de aliviar la situación, cuando ellos están siendo amenazados o vulnerados; y las órdenes que imparta el juez se harán al margen del acto mismo, y deberán ser cumplidas, aun cuando ello suponga desconocer el contenido y el alcance del acto que amparaba la actividad de la administración. Ahora, si el debate gira alrededor del acto, porque la expedición del mismo genera potencialmente la vulneración de derechos colectivos, los reparos habrán de canalizarse a través de la acción de nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, porque se trata de un acto mixto colectivo cuyo contenido y alcance, en cuento amenaza o vulnera derechos colectivos, ha sido expedido sin la debida motivación, o inobservando las finalidades propias de la función pública, o 6 Entonces, si, independientemente del acto, un ciudadano observa que una empresa vierte en aguas sustancias tóxicas o advierte que se va a construir en un área de reserva, sencillamente acudirá a la acción popular para evitar una u otra acción, para la protección del derecho colectivo, y la defensa de la administración o de la empresa no podrá ampararse en la existencia de un acto administrativo que autoriza. 16 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconociendo las normas superiores.
Si una proposición como esa llegare a estimarse sería susceptible de suspenderse y de anularse, dada precisamente su invalidez. En ese entendimiento, lo que debe hacer el juez de la acción popular es mirar la amenaza o vulneración que le genera la actividad de la entidad pública, mientras que el juez de lo contencioso mira la validez del acto colectivo. 4.3.3.
En tal contexto, y visto que lo invocado en el libelo introductorio tiene que ver con la debida definición de las tarifas del servicio de alcantarillado, lo que se advierte es que dichas circunstancias el asunto trata de la expedición de actos que inciden directamente en el derecho colectivo relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.
Sobre el particular, conviene recordar que el artículo 365 de la Constitución Política7 determina que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. A su vez, el artículo 367 ibidem contempló que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación. Además, precisó que el régimen tarifario tendría en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos8.
A su vez, en el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, se indicó que los siguientes eran los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos: 7 ““Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” 8 “Artículo 367.
La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” 17 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 2o.
Intervención del estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. 2.2.
Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. 2.5.
Prestación eficiente. 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. 2.7. Obtención de economías de escala comprobables. 2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación. 2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.” (Subrayas de la Sala).
Bajo ese entendido, resulta pertinente indicar que, en proveído del 26 de octubre de 2016, esta Corporación resaltó que la prestación de los servicios públicos domiciliarios se compone de los siguientes principios y reglas: “Como se observa, existe un alto nivel de coincidencia en la interpretación que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han hecho de las normas que regulan los servicios públicos en la Carta Política, todo lo cual permite a la Sala, en esta ocasión, reiterar y precisar los siguientes principios y reglas que se derivan claramente de dichos cánones constitucionales y que resultan importantes para el estudio de la consulta que nos ocupa: 1.
Los servicios públicos (en general) son inherentes a las finalidades sociales del Estado (artículo 365). Entre dichas finalidades se encuentran la solución de las necesidades insatisfechas de los habitantes en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable (artículos 49, 67, 68, 79, 80 y 366, entre otros), el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo (artículo 334), y el disfrute de un ambiente sano (artículos 79, 80, 334 y 366, entre otros)9 9 Estas normas deben ser complementadas y armonizadas con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y aprobados por Colombia, los cuales forman parte del “bloque de constitucionalidad”, como lo establece el artículo 93 de la Carta Política.
Así, 18 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Por esta razón, el Estado debe garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del país (artículos 334 y 365). 3. Lo anterior no significa que el Estado deba prestar directamente tales servicios, pues estos pueden ser prestados por él, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por otros particulares (artículo 365), en la forma que señale la ley (artículo 367).
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, con el apoyo y la coordinación de los departamentos (ídem). 4. Con todo, el Estado puede reservarse la prestación exclusiva de ciertos servicios públicos por razones de soberanía o de interés social, en la forma que lo determine una ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, entre otros requisitos (artículo 365). 5.
Los servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico que debe fijar la ley (artículos 150 numeral 23; 365 y 48 transitorio), el cual debe incluir, entre otras materias, las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios; su cobertura, calidad y financiación; su régimen tarifario, el cual debe tener en cuenta, además del criterio de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; las entidades competentes para fijar las tarifas (artículos 78, 334 y 367 y 48 transitorio); los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y las formas de participación de los mismos en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten estos servicios; la participación de los municipios en las entidades y empresas que presten servicios públicos domiciliarios (artículo 369 y 48 transitorio), y los criterios generales con base en los cuales el Presidente de la República debe señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que los prestan (artículo 370 y 48 transitorio). 6.
La Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas pueden conceder subsidios en sus presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (artículo 368). 7. Aunque los servicios públicos sean prestados por particulares, el Estado mantiene su regulación, control y vigilancia en la forma que disponga la ley (artículos 334, 365 y 370). 8.
En los servicios públicos, como en otras actividades económicas, el Estado debe intervenir, por mandato de la ley, para impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y para sancionar el abuso que algunos agentes hagan o pretendan hacer de su posición dominante en el mercado (artículo 333).”10 (Subrayas de la Sala). por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y Culturales, ratificado por Colombia y aprobado mediante la Ley 74 de 1968, incluye, dentro de tales derechos, el “derecho al agua” y el derecho a contar con una “vivienda adecuada”, los cuales se relacionan directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y de saneamiento básico (aseo y alcantarillado), tal como lo explica la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el concepto unificado Nº 24, sobre “el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico”. 10 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil 19 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto al derecho colectivo en cuestión, es menester señalar que éste no sólo implica que los miembros de la comunidad puedan convertirse como usuarios de los servicios públicos y, en consecuencia, accedan a éstos, sino que también sean prestados en términos de eficiencia y oportunidad, ello en cumplimiento de los postulados constitucionales antes descritos.
Al respecto esta Corporación señaló: “El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos. Esta sola condición, sin embargo, no basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad.
Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos.
La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos.
Para evitar efectivas lesiones a este derecho o interés colectivo, el juez de la acción popular ordenará prestar el servicio determinado a quienes detenten esta expectativa, o impondrá algunas medidas o requerimientos que redunden en eficiencia y oportunidad y consecuentemente en un mejor estado de cosas para los usuarios.”11 (Subrayas y negrillas de la Sala).
En ese mismo sentido, esta Sección, en sentencia del 23 de junio de 2023, resaltó que el anotado derecho se infringe cuando no existe calidad en el servicio, las tarifas exceden los límites permitidos en la Ley o cuando su cobertura no es oportuna o eficiente, como se verá enseguida: “Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna Este derecho colectivo está previsto en el literal j) del artículo 4º de la Ley 472 para la protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos, en lo referente a la calidad, precio y cobertura, frente a lo cual, el Estado, además, 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2007. Rad. 54001-23-31-000-2003-00266-01(AP). Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez 20 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe ejercer sus facultades regulatorias y de control, en aras de que los mencionados elementos se garanticen.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo siguiente12 “[…] En relación con este derecho colectivo, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que: “EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).
El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción “francesa” de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.
Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado”, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).
De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llamada “bienes meritorios”, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N).
En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio […]”. (Subrayado fuera de texto)”13. Así pues, procede la protección de este derecho colectivo cuando la actividad económica que implica la prestación de los servicios públicos, afecta a los consumidores y/o usuarios, bien sea porque no existe calidad en el servicio, el precio sobrepasa los límites legalmente establecidos o su cobertura no es oportuna ni eficiente.”14 (Subrayas y negrillas de la Sala). 12 Consejo DE Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 7 de febrero de 2019. Radicación: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP). M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. 13Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación 25000- 23-25-000-2003-00254-01(AP) de fecha 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número 25000 23 41 000 2014 01615 01. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, para la Sala es evidente la posible afectación del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, toda vez que los actos demandados tienen incidencia en la tarifa que deben pagar los usuarios.
Además, en la calidad de los servicios que son prestados a los usuarios, pues como se vio, a juicio del demandante, con éste se habilita que empresas propietarias de las redes secundarias puedan declararse como prestadores del servicio y, por ende, puedan cobrar por dicho concepto, aunque no operen las redes principales del servicio de alcantarillado. 4.3.4.
Examinado así el alcance del acto mixto colectivo, es menester aludir al medio de control judicial procedente, para lo cual resulta altamente útil referirse a la Teoría de Móviles y Finalidades, y específicamente a los dos criterios aplicables, estos son: el de la pretensión litigiosa y el de la afectación grave del orden jurídico, económico y social.
En lo atinente al primero de ellos, ha sido reseñado por esta Corporación, desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es, la Ley 130 de 1913, la existencia de un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello.
En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuraron de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. Y en el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regularon las dos acciones, denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sostuvo entonces esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés subjetivo, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho.
Otro aspecto que distingue a las dos 22 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: “Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ‘No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.
(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de ‘pretensión litigiosa’, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño”.
(Se destaca) Este planteamiento originario de la Teoría de los Motivos y Finalidades fue precisado posteriormente por la misma Corporación en el sentido de que para efectos de establecer la procedencia de la acción de Nulidad contra el Acto Administrativo Particular, también era necesario tener en cuenta la “Pretensión Litigiosa” propuesta por el actor, en tanto que si con ella se persigue no solamente la declaratoria de nulidad, sino, además, el restablecimiento de un derecho, la acción procedente sólo será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, antes de Plena Jurisdicción: “la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico(…); pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción”15.
Tal posición jurisprudencial, conservada por varios lustros, fue recogida en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que, además, se precisó que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho 15 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ- 030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. 23 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las normas que le antecedieron.
El nuevo código prohijó también como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.
La teoría sobre el acto administrativo de carácter mixto, explicada en el acápite anterior, encaja perfectamente con la teoría de los móviles y finalidades, como quiera que, a partir de la pretensión litigiosa y la causa petendi de una demanda que recaiga sobre un acto administrativo de esta categoría, se podrá ejercer el medio de control de nulidad (si se busca la defensa del interés general) o el de nulidad y restablecimiento del derecho (si se busca la defensa de un derecho particular).
A lo ya dicho sobre la naturaleza colectiva del acto que aquí se demanda, el Despacho agrega que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, el medio de control de nulidad simple procede, como regla general, en contra de actos administrativos de carácter general16. Sin embargo, según el numeral 3 de ese mismo artículo, en contra de los actos administrativos particulares, excepcionalmente puede ejercerse el citado medio de control, cuando “los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.” En este contexto, los actos administrativos que, además de producir efectos particulares sobre el sujeto identificado en su parte resolutiva, también producen efectos sobre una colectividad indeterminada, o sobre el orden público, político, económico, social o ecológico, son susceptibles de ser demandados a través del medio de control de nulidad, cuando la parte accionante pretenda la protección de tales intereses generales o busque la salvaguarda del ordenamiento jurídico en abstracto.
En cambio, en caso de que la parte actora pretenda actuar en defensa 16 Expediente núm.: 11001 03 24 000 2019 00399 00, demandante: Mauricio Velandia Castro. 24 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un interés particular, de un derecho subjetivo suyo o de un tercero, de acuerdo con el artículo 138 del CPACA, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho17. 4.3.5.
Así las cosas, en el caso objeto de examen, una vez leída la causa petendi y las pretensiones de la demanda, se observa que el medio de control procedente es el de nulidad simple, como quiera que, vistos los fundamentos de hecho y de derecho, no se hace referencia explícita a un restablecimiento del derecho a su favor ni para un tercero. Igualmente, se advierte que lo que se alega en primer lugar, es que los actos administrativos afectan el derecho de acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente, pues, a su juicio, los efectos de las resoluciones enjuiciadas implican un aumento desproporcionado de la tarifa que deben pagar los usuarios y desincentivan la construcción de infraestructura.
Ahora, el accionante, tanto en el recurso de alzada como en la demanda, expresó que con la interposición esta última su único interés era la protección del interés general. Sobre el particular, vale la pena traer a colación lo dicho en el recurso de súplica sobre este punto: “Los móviles de la demanda interpuesta.- La demanda que se ha interpuesto está motivada en la defensa objetiva del ordenamiento jurídico, que en esta caso se orienta a la protección de los derechos de los usuarios del servicio de alcantarillado, para que su tarifa final sea la más baja y no le traslade costos ineficiente asociados al servicio y además se busca que no se desestimule la inversión en redes de alcantarillado, para que se pueda cumplir con la finalidad de “servicio universal” que promueve el artículo 365 de la Constitución de 1991.
Aunque apartemente con las Resoluciones CRA demandades se resuelve un conflicto entre prestadores del servicio de alcantarillado, el asunto no es así de simple, pues la decisión que ha adoptado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico., tiene un impacto real, directo y actual, sobre los usuarios del servicio, pues la tarifa de interconexión es uno de los factores que deben tomarse en cuenta al establecer la tarifa de los usuarios finales.
Pero, en caso, como el presente en el que la CRA, no comparó los costos de imputación por el uso de elementos de red EMPAS, por las dos empresas y ha permitido que se cobre una tarifa que no es la de mínimo costo, no solo serán perjudicados los usuarios, sino que se genera un incentivo negativo para que EMPAS SA ESP construya nuevas redes y por lo tanto no se cumpla con el objetivo de buscar la Universalización de los servicios. 17 Esta tesis se explicó igualmente en la ya citada providencia de 15 de julio de 2021, dictada en el expediente 11001 03 24 000 2012 00323 00 (C.P. Oswaldo Giraldo López). 25 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este caso el medio de control que se utiliza, no busca mejorar o empeorar las condiciones de EMPAS SA ESP, ni las del A#MB SAESP, sino proteger los derechos de los usuarios a tener una tarifa basada en la aplicación de “regulación tarifaria de mínimo costo” y además proteger a la inversión que se hace en red de servicios públicos pues, es único camino que se tiene en procura del servicio Universal”18 (Subrayas de la Sala).
Bajo esta perspectiva, debe insistir la Sala en que la demanda que aquí se estudia se enmarca en un concepto que trasciende el interés particular de las personas que en el acto se identifican, pues se trata de la adecuada prestación de un servicio público, que es un derecho colectivo constitucional y legalmente reconocido, y a la vez podría considerarse, en gracia de discusión, comprendido en la excepción señalada en el numeral 3º del artículo 137 del CPACA. 4.4.
De la competencia Al respecto, se tendrá que definir si es competente el Consejo de Estado para conocer una demanda de nulidad simple, presentada por un ciudadano en contra de los actos administrativos por los cuales se define un conflicto entre dos empresas sobre el valor máximo del peaje o remuneración de la interconexión de redes de recolección del servicio público domiciliario de alcantarillado, si se trata de actos colectivos y en el libelo introductorio se alega que lo que se persigue es la protección del orden jurídico en abstracto y de los derechos de los usuarios del mencionado servicio.
Pues bien, conforme a las consideraciones expuestas en el punto 4.3. de esta providencia, la Sala advierte que esta Corporación sí es competente para conocer del medio de control de nulidad de la referencia, en virtud de lo establecido en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, que prevé: “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.
De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos.” (Subrayas de la Sala). 18 Visible en el índice 9 del Sistema de Gestión SAMAI 26 Radicado: 11001 03 24 000 2023 00222 00 Demandante: Jesús Marino Ospina Mena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.5.
En consecuencia, se impone revocar la decisión recurrida por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala resuelve R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto suplicado por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 29 de febrero de 2024. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaro Voto El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.