11001032400020160062500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-24-000- 2016-00625-00 Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: MCNEIL-PPC, INC. TESIS: LA INVENCIÓN TITULADA “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE” RESULTA OBVIA PARA UNA PERSONA MEDIANAMENTE VERSADA EN EL TEMA A PARTIR DEL ESTADO DE LA TÉCNICA PREEXISTENTE, CARECIENDO DE NIVEL INVENTIVO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad MCNEIL-PPC, INC., mediante apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, prevista en el artículo 138 del CPACA, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. La nulidad de las resoluciones núms. 90338 de 23 de noviembre de 2015, “Por la cual se deniega una patente de invención”; y 42195 de 27 de junio de 2016, “Por la cual se 2 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio. 2ª Que, como consecuencia de la anterior decisión, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO1 conceder el privilegio de patente a la invención titulada “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE”. 3ª.

Que se ordene la publicación de la sentencia en la Gaceta de la Propiedad Industrial de la SIC. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. La actora en la demanda señaló como hechos relevantes, en síntesis, los siguientes: 1°: Que el 14 de diciembre de 2012, solicitó el otorgamiento de una patente de invención, titulada: “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE”. 1 En adelante SIC. 3 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2°: Agregó que, publicada la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial, no se presentaron oposiciones por parte de terceros. 3°: Que mediante memorial presentado el 13 de noviembre de 2014 solicitó y pagó el examen de patentabilidad correspondiente. 4º: Manifestó que el director de nuevas creaciones de la SIC, mediante oficio núm. 15359, notificado por fijación en lista el 16 de diciembre de 2014, como consecuencia del examen de fondo, la requirió para que diera respuesta a las observaciones de carácter técnico, relacionadas con la falta de novedad, en vista de las enseñanzas del documento D1. 5º: Que mediante escrito radicado el 21 de abril del 2015, respondió a los requerimientos formulados, en cuya respuesta presentó un nuevo capítulo reivindicatorio de 18 reivindicaciones que reemplazaban a las originalmente presentadas y los argumentos por los cuales consideraba que su solicitud era novedosa, atendiendo las observaciones efectuadas en el examen de fondo. 6°: Que el director de nuevas creaciones de la SIC, mediante oficio núm. 8257, notificado por fijación en lista el 21 de julio de 2015, como consecuencia del segundo examen de fondo, la requirió para que diera respuesta a las observaciones de carácter técnico, relacionadas con la falta de claridad de las reivindicaciones 1 a 18 y 4 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la falta de nivel inventivo de conformidad con lo divulgado en el documento D2. 7°: Que por medio de memorial presentado el 13 de octubre de 2015, dio respuesta a las objeciones de carácter técnico presentando un nuevo capítulo reivindicatorio contentivo de 18 reivindicaciones, pero modificadas por concepto de forma; y que, además, explicó las razones por las cuales el documento D2 no afectaba la altura inventiva de la solicitud. 8º: Que el 23 de noviembre de 2015, mediante la Resolución núm. 90338, el Superintendente de Industria y Comercio negó el privilegio de patente a la invención en mención, acto frente al cual interpuso recurso de reposición, siendo resuelto de manera confirmatoria a través de la Resolución núm. 42195 de 27 de junio de 2016, emanada del mismo funcionario.

I.2. Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: Que la SIC al expedir las resoluciones acusadas vulneró los artículos 14 y 18 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina2, por interpretación errónea, toda vez que no hizo un análisis técnico válido con respecto a la materia revelada en el capítulo reivindicatorio aportado en el trámite administrativo. 2 En adelante Decisión 486. 5 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la invención denegada como patente por la SIC está relacionada con toallas higiénicas que se caracterizan por presentar la siguiente estructura: i) una línea central que se extiende longitudinalmente; ii) una línea central que se extiende transversalmente; iii) una capa de cubierta permeable a los líquidos que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo; iv) una capa de barrera impermeable a los líquidos; v) un núcleo absorbente que está adyacente a la capa de cubierta; y vi) una capa de transferencia que se localiza entre el núcleo y la capa de barrera.

Sostuvo que el núcleo absorbente se caracteriza por incluir una superficie superior, una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior hasta la superficie inferior; y que la capa de transferencia, a su vez, incluye una porción plana que tiene una superficie superior, una superficie inferior y una saliente que se extiende hacia arriba desde la superficie superior.

Indicó que la capa de cubierta incluye una primera región que está en forma separada de la capa de transferencia y una segunda región que está en contacto, de superficie a superficie, con la capa de transferencia, en donde la saliente está estructurada y dispuesta para extenderse hacia arriba y ser recibida dentro de la zona libre de material, y en donde el saliente tiene una altura que es menor o 6 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igual, a una distancia entre la superficie superior del núcleo absorbente y la superficie inferior del núcleo absorbente.

Agregó que la problemática que se enfrentaba antes de que se diera luz a la presente invención, era la necesidad de suministrar una toalla higiénica que tuviera una alta eficiencia de absorción por capilaridad, de manera tal que tuviera la capacidad de distribuir el fluido recibido, a lo largo y ancho del artículo absorbente, aprovechando eficientemente su capacidad.

Advirtió que la invención objeto de controversia presenta diferencias estructurales frente a la materia enseñada por el documento D2, toda vez que dicho documento no divulga: i) una capa de transferencia que esté específicamente ubicada entre el núcleo y la capa de barrera; y ii) que la capa de transferencia que comprenda una porción planar, que a su vez presenta una superficie superior y una inferior y, al menos, una protuberancia que se extiende hacia arriba desde la superficie superior.

Indicó que, por lo anterior, D2 únicamente enseña una capa de transferencia plana que se ubica por debajo del núcleo y que carece de protuberancias. Expresó que, contrario a lo que afirma la SIC en los actos acusados, referente a que a lo largo del capítulo descriptivo de la solicitud no se 7 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destaca la funcionalidad de estas protuberancias, son esas estructuras, precisamente, las que pertenecen a la capa de transferencia y que se extienden desde la superficie superior de la porción plana hacia la zona libre de material del núcleo, donde son recibidas y permiten una eficiente dispersión del fluido, tanto en la dirección longitudinal, como transversal del núcleo absorbente, con lo cual se asegura el máximo aprovechamiento de la capacidad de absorción de ese núcleo.

Sostuvo que en vista de que la capa de transferencia del artículo absorbente de D2 carece de protuberancias que emergen de la superficie superior de esta capa y llegan a la zona libre de material del núcleo, la capacidad de absorción y dispersión del fluido dentro del núcleo de la toalla higiénica no es aprovechado en su 100%, como sí ocurre en la invención cuestionada.

Afirmó que queda claro que la persona del oficio versada en la materia, no tendría cómo llegar a deducir la presencia de esas protuberancias de la capa de transferencia, por lo que surge la duda con respecto al análisis efectuado por el Examinador, quien en repetidas veces indicó que esa persona del oficio, deduciría esa característica a partir del conocimiento previo en acabados de este tipo de productos higiénicos; sin embargo, teniendo en cuenta que esa persona no sabría cuál funcionalidad tendrían esas 8 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protuberancias en la toalla higiénica, ¿por qué entonces las introduciría?.

Mencionó que la única respuesta lógica a la pregunta anteriormente planteada es que la SIC efectuó un análisis retrospectivo o “hindsight” en el cual, el examinador al conocer a priori las características estructurales que definían al artículo absorbente reclamado, no se pudo ubicar en el momento previo a la fecha de prioridad de la solicitud y, en ese sentido, al reconocer las características que le faltaban a D2 para llegar a la presente invención, simplemente buscó argumentos técnicos en este campo, para deducirlas fácilmente.

Manifestó que la presente solicitud fue concedida como patente por la Oficina de Patentes Europea y, si bien es cierto que cada país es autónomo en conceder o negar el privilegio de patente para una solicitud, también lo es que los requisitos de concesión son universales, esto son, novedad, nivel inventivo y aplicación industrial, por lo que el hecho de que la misma solicitud cumpla con los mencionados requisitos en otro país es un claro indicio del merecimiento de la patente en Colombia. 9 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- La SIC se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que Señaló que ni en la descripción ni a lo largo del trámite administrativo de la solicitud, la actora logró demostrar la superioridad de las salientes en la invención, toda vez que no se evidenció un efecto causado por y directamente atribuible a dicho elemento diferencial; y que, además, el efecto señalado por la demandante corresponde a un todo de la invención y surge del problema técnico que se pretende resolver y la solución propuesta por la invención. Anotó que, del problema técnico planteado por la actora, se puede observar que hay una relación causa-efecto entre el elemento diferencial y el efecto técnico, puesto que el efecto técnico señalado es del conjunto de la invención y no específicamente atribuible a las salientes.

Resaltó que dicha característica diferencial no constituye el eje fundamental de la solución que se presenta como inventiva a lo largo de la solicitud de patente, sino que dicho elemento empieza a tener relevancia solo hasta cuando la oficina le trasladó el informe de búsqueda y citó el estado de la técnica más cercano, de manera que, 10 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a su juicio, no hay consistencia entre el elemento diferencial y el efecto técnico de absorción que se atribuye a la invención. Mencionó que en la solicitud no se muestran ejemplos, ensayos o pruebas en las que se explicara la mejor manera conocida por la solicitante de ejecutar o llevar a la práctica la invención y que lograra demostrar la presencia de un efecto técnico sorprendente o una ventaja real de la invención respecto del estado del arte más cercano. Que es así como con la invención objeto de controversia no se logran resultados sorprendentes e inesperados, pues no existen pruebas comparativas respecto a la supuesta superioridad del artículo absorbente sanitario reclamado frente a los revelados en el arte previo, en este caso, verificable con base en D2 y, en ese sentido, no hay evidencia experimental en la solicitud que hubiera permitido a la Oficina comprobar la existencia de un salto cualitativo en la regla técnico y, por ello, no se cumple con el requisito de nivel inventivo.

Alegó que D2 soluciona el problema técnico de proporcionar una compresa higiénica que absorba eficazmente una gran cantidad de líquido durante el uso a través de toda la estructura absorbente de la compresa, mientras que también proporciona un mayor tiempo de penetración del fluido y propiedades de re humedecimiento, siendo el mismo de la invención, que consiste, precisamente, en proporcionar artículos absorbentes sanitarios con características superiores de manejo de fluidos, que tengan una mayor absorción por capilaridad longitudinal y transversal, como también con mejores características de tiempo de penetración y saturación de fluido.

Arguyó que durante el trámite administrativo la actora reclamó fue el término “saliente” y no como lo señala ahora en la demanda, protuberancias, de tal suerte que el término correcto a utilizar en el análisis es “saliente”, pues este corresponde con el que fue estudiada la invención. Manifestó que sí es cierto que existen diferencias entre la invención solicitada y el documento D2 y, es por ello, que ésta se encuentra es afectada de nivel inventivo y no de novedad; y que la pertinencia de 12 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la anterioridad D2 obedece a que: i) pertenece al mismo campo técnico de la invención; ii) plantea el mismo problema técnico de la solicitud; y iii) comparte la mayoría de las características del artículo reclamado.

Hizo hincapié en que la característica diferencial, que alega la actora que la invención tiene frente a D2, no constituye el eje fundamental de la solución que se presenta como inventiva a lo largo de la solicitud de patente, sino que dicho elemento empieza a tener relevancia sólo hasta cuando la Oficina le trasladó el informe de búsqueda y citó el estado del arte más cercano, de manera que no hay consistencia entre el elemento diferencial y el efecto técnico de absorción que se atribuye a la materia reclamada.

Precisó que el problema técnico objetivo consiste en un reemplazo o alternativa de lo divulgado en el documento D2, por lo que sería solo una alternativa más que dispone la persona medianamente versada en la materia frente a los diferentes acabados que pueden tener estos productos, máxime si se tiene en cuenta que nunca se presentaron ensayos con y sin salientes.

Alegó que si bien es cierto que D2 no menciona específicamente dichos salientes en la capa de transferencia, para la persona versada en la materia sería posible deducir dicha conclusión a partir de las sugerencias encontradas dentro del mismo documento D2, tal como 13 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo es la mención de los canales definidos en la capa de transferencia, el núcleo absorbente y la capa recubierta (reivindicación 5).

Llamó la atención sobre el hecho de que si bien es cierto que son los canales los que pueden proporcionar características mejoradas de absorción por capilaridad, también lo es que D2 ya había anticipado dicha característica, como puede apreciarse en el siguiente cuadro comparativo: 3 Precisó que, con base en lo anterior, la persona versada en la materia está en capacidad de reconocer que dichos salientes en la capa de transferencia surgen como una alternativa de los canales definidos en D2, y que a partir de sus conocimientos y las herramientas dispuestas con las que cuenta en el campo de los artículos absorbentes, establecería que dicha característica resulta obvia, soportando aún más su conocimiento con el documento de pie de página “Nonwoven fabrics: raw materials, manufacture, application, characteristics, testing processes”, el cual enseña el relieve como un patrón de grabado con el fin de obtener un refuerzo significativo 3 Folio 101 del cuaderno físico principal. 14 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante prensado en caliente en artículos absorbentes como toallas higiénicas, paños de cocina y servilletas (cap. 7.3.2., pág. 414).

Arguyó que el conjunto de reivindicaciones reclamado en Colombia no tiene una correspondencia exacta con el pliego reclamado ante la Oficina Europea de Patentes, ya que el pliego reivindicatorio concedido en la patente europea corresponde a 14 reivindicaciones y no a las 18 presentadas ante la Superintendencia; y que, en todo caso, en materia de patentes imperan los principios de territorialidad e independencia de las decisiones, en virtud de sus propios análisis, exámenes de patentabilidad, el caso en particular y la normativa aplicable.

III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con lo ordenado por el artículo 180 del CPACA, el 19 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, a la cual asistieron la sociedad MCNEIL-PPC, INC., en su calidad de actora, así como la SIC, obrando como entidad demandada. En la audiencia se hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas, en el que se expuso que la demanda se admitió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del CPACA; enseguida se procedió al saneamiento del proceso, sobre el cual las partes intervinientes no observaron ningún vicio que 15 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pudiera acarrear nulidad procesal, por lo que el Despacho sustanciador declaró debidamente saneados los vicios de nulidad relativa de que pudiere adolecer el proceso.

Habida cuenta que no se propusieron excepciones previas o mixtas por la parte demandada, no se adoptó decisión al respecto. Acto seguido se procedió a la fijación del litigio, en los siguientes términos: Que el objeto del presente litigio consiste en determinar si las resoluciones núms. 90338 de 23 de noviembre de 2015 y 42195 de 27 de junio de 2016, mediante las cuales la SIC denegó a la actora el privilegio de patente a la invención titulada " ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE”, vulneran lo dispuesto en los artículos 14 y 18 de la Decisión 486.

Las partes manifestaron no tener objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos. El Despacho sustanciador dispuso tener como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados por las partes. 16 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se señaló que una vez finalizada la audiencia se suspendería el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección Primera, la solicitud de interpretación prejudicial.

Finalmente, las partes manifestaron no encontrar irregularidad alguna en la audiencia que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas. Teniendo en cuenta lo anterior, se declaró saneado el proceso hasta ese momento. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- La SIC insistió en denegar las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que la invención cuestionada se deriva del estado de la técnica y no representa un efecto técnico sorprendente o nuevo, razón por la cual carece de nivel inventivo y, por lo tanto, no cumple uno de los requisitos esenciales previstos en la Decisión 486 para poder otorgarle el privilegio de patente.

Aclaró que la solicitud de patente se diferencia del documento más cercano del estado de la técnica, es decir, D2, en que la capa de transferencia incluye una parte plana (42) y una pluralidad de salientes (48) que se extienden hacia arriba de la superficie superior (44); y la cual es recibida por la zona libre de material del 17 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núcleo absorbente (20) y su altura es menor que el espesor del núcleo.

Añadió que, siguiendo el método problema-solución, NO hay evidencia de que las diferencias anteriormente enunciadas, específicamente, lo relacionado con la pluralidad de salientes, proporcione un efecto técnico inesperado o sorprendente que signifique un salto cualitativo en la regla técnica. De hecho, D2 ya había solucionado el problema técnico propuesto, pues menciona que tener un artículo absorbente, que absorba fluido por capilaridad eficazmente en las direcciones longitudinal y transversal de la toalla y de esa manera, utilizar por completo toda la capacidad absorbente de la toalla, a la vez que además brinda propiedades superiores de tiempo de penetración y saturación de fluidos (Pág. 6, líneas 8 a 11).

Precisó que es del conocimiento del técnico medianamente versado en la materia, que un método común para lograr acabados en productos como pañales y toallas sanitarias es el prensado en caliente de las fibras en prensas de rodillos que fijan un patrón determinado en la tela, y siguiendo lo divulgado en el capítulo descriptivo (Pág. 11, Líneas 8 a 12), donde se indica que la porción plana (42) y la saliente (48) de la capa de transferencia pueden obtenerse por compresión del tejido en la parte plana (42) sin aplicar presión en la zona de la saliente (48), se entiende que dicha 18 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co saliente sería un efecto esperado de la compresión de las capas, y al tener el documento D2 la misma configuración estructural de la invención, al comprimirse como se hace en la solicitud se obtendría el mismo resultado, por tanto, la materia reivindicada se deriva de manera evidente de las enseñanzas del estado de la técnica citado, de tal suerte que la materia reivindicada resulta obvia.

Explicó que tal y como lo indicó el perito FELIPE SALCEDO GALÁN, en donde menciona que “para determinar con certeza el efecto de no utilizar protuberancias en la absorción capilar de un producto absorbente, se requeriría hacer ensayos experimentales en los que se evaluaran grupos de toallas higiénicas cuya única diferencia fuera precisamente la presencia o no presencia de estas estructuras.

Los especímenes del grupo de toallas sin protuberancias serían el grupo de control y las que sí tienen protuberancias corresponderían a la muestra a ensayar. Se deberían hacer las respectivas mediciones de absorción de los especímenes de la muestra y del control y hacer una comparación de sus valores, junto con un análisis estadístico de los resultados, para así poder determinar con certeza cómo sería la absorción capilar en el artículo absorbente sin la presencia de las protuberancias. […] En este caso, se necesitaría evaluar la capacidad de absorción de especímenes de toallas agrupadas en muestras que tuvieran diferentes alturas de protuberancia e incluyendo una que no tuviera protuberancias.

Con el análisis 19 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estadístico de estos resultados se podría concluir sobre el efecto de la altura de las protuberancias en el proceso de absorción capilar de la toalla.”, se entiende que resulta necesario pruebas técnicas y resultados estadísticos que permitan demostrar la existencia de un efecto técnico asociado a la altura de las “protuberancias” reclamadas.

Que, asimismo, como menciona el perito “Desafortunadamente, en toda la documentación del expediente no aparece ninguna información que relacione resultados experimentales como los mencionados en esta pregunta y la pregunta 4 (ni sobre los efectos de las protuberancias en general)”, el hecho de no presentar una prueba contundente que evidencie un análisis estadístico, o un ensayo experimental que compruebe la incidencia de la presencia de “protuberancias” en la absorción capilar, imposibilita la verificación y comprobación de un efecto técnico asociado a dicha diferencia. Adujo que, por lo tanto, de acuerdo con el análisis presentado a la demanda y teniendo en cuenta el dictamen realizado por el perito FELIPE SALCEDO GALÁN, no hay evidencia técnica cuantificable por medios como análisis estadísticos que permitan demostrar un efecto técnico sorprendente sobre la diferencia de la solicitud, con respecto al documento más cercano. Por lo que se ratifica que la 20 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud carece de nivel inventivo a la luz de las enseñanzas del documento D2, y del conocimiento técnico.

IV.2.- La actora reiteró los argumentos de la demanda y solicitó acceder a las pretensiones. Al respecto, sostuvo que la SIC basó sus motivos en afirmaciones generales sin presentar las pruebas y argumentos verdaderos, idóneos, contundentes y suficientes que demostraran la falta de nivel inventivo de la solicitud de patente en referencia ante lo revelado en el documento D2 y los conocimientos técnicos de una persona medianamente versada en la materia.

Mencionó que el análisis de nivel inventivo debe efectuarse de manera integral y no fragmentaria, evaluando el conjunto de características técnicas que componen la invención, conforme a lo expresado en el capítulo reivindicatorio; y que no basta con identificar elementos similares entre la solicitud y las anterioridades, pues el verdadero examen de actividad inventiva exige demostrar, con base en un razonamiento técnico lógico, que la combinación propuesta en la invención habría resultado obvia o evidente para una persona del oficio al momento de la presentación de la solicitud.

Adujo que la SIC se limitó a comparar la literalidad de ciertos elementos descritos en la anterioridad D2 con las reivindicaciones 21 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la presente solicitud, sin llevar a cabo un ejercicio técnico real de evaluación de la no obviedad de la solución planteada.

Expresó que el dictamen pericial emitido carece de la rigurosidad necesaria, y resulta de una lectura superficial y descuidada de la presente solicitud y de los documentos citados D2 y del conocimiento previo de una persona del oficio versada en la materia. Alegó que el perito ni siquiera consideró el problema técnico de la solicitud en estudio, ni mucho menos, la solución propuesta en el artículo absorbente reclamado; y que tampoco tuvo en cuenta la necesidad de establecer una limitación temporal a los conocimientos de la persona normalmente versada en la materia.

Agregó que se presentaron fallos críticos que afectaron la imparcialidad en el dictamen rendido, toda vez que en el dictamen pericial no se hizo referencia alguna a las características técnicas esenciales y funcionales que definen el artículo absorbente de la invención; y que ello se evidenció en las respuestas al cuestionario técnico del dictamen presentado el 11 de marzo de 2024.

Insistió en que el documento D2 carece de las protuberancias o salientes de la capa de transferencia en el vacío formado en la estructura absorbente; que ello es tan así, que el documento D2 22 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solamente enseña o describe una capa de transferencia plana (16) posicionada por debajo del núcleo absorbente (14); y que en ninguna parte de D2 se refiere o menciona explícitamente la existencia de “una capa de transferencia dispuesta entre el núcleo y la capa de barrera, la capa de transferencia que incluye una parte plana que tiene una superficie superior y una superficie inferior y al menos un saliente que se extiende hacia arriba desde la superficie superior”.

IV.3.- El Agente del Ministerio Público, mediante concepto núm. 333 – 25, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Sobre el particular, sostuvo que en ausencia del nivel inventivo no es factible jurídicamente el otorgamiento de la patente a la sociedad MCNEIL- PPC, INC. Mencionó que al realizar una comparación de las características técnicas del artículo solicitado y el documento D2, usado generalmente, para solucionar el problema técnico de la invención, al enseñar artículos absorbentes que proporcionan características de manejo de fluido superiores, se puede concluir técnicamente que no hay un alto grado de diferencia y, por ende, no hay un nivel inventivo que permita el registro de la patente. 23 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Mediante providencia de 9 de junio de 2025, se ordenó dar aplicación a la doctrina interpretativa del acto aclarado en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: DAR aplicación a la doctrina del acto aclarado en lo relacionado con la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Con el fin de efectuar el análisis de las normas comunitarias que se requieren, acudirá a las interpretaciones prejudiciales 430-IP-2019, 435-IP-2019 y 475-IP-2022.

TERCERO: En firme el presente proveído, regrese el expediente al Despacho para continuar el trámite pertinente […]”. VI.-CONSIDERACIONES DE LA SALA La SIC, mediante las resoluciones núms. 90338 de 23 de noviembre de 2015 y 42195 de 27 de junio de 2016, denegó el privilegio de patente a la invención titulada “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE”.

Sobre el particular, la actora adujo que la invención solicitada sí tiene nivel inventivo, razón por la que no puede ser considerada como derivada de manera evidente del estado de la técnica ni resultar obvia para una persona del oficio versada en la materia. 24 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la invención denegada como patente por la SIC está relacionada con toallas higiénicas que se caracterizan por presentar la siguiente estructura: i) una línea central que se extiende longitudinalmente; ii) una línea central que se extiende transversalmente; iii) una capa de cubierta permeable a los líquidos que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo; iv) una capa de barrera impermeable a los líquidos; v) un núcleo absorbente que está adyacente a la capa de cubierta; y vi) una capa de transferencia que se localiza entre el núcleo y la capa de barrera.

Expresó que, contrario a lo que afirma la SIC en los actos acusados, referente a que a lo largo del capítulo descriptivo de la solicitud no se destaca la funcionalidad de estas protuberancias, son esas estructuras, precisamente, las que pertenecen a la capa de transferencia y que se extienden desde la superficie superior de la porción plana hacia la zona libre de material del núcleo, donde son recibidas y permiten una eficiente dispersión del fluido, tanto en la dirección longitudinal, como transversal del núcleo absorbente, con lo cual se asegura el máximo aprovechamiento de la capacidad de absorción de ese núcleo.

Por su parte, la SIC sostuvo que ni en la descripción ni a lo largo del trámite administrativo de la solicitud, la actora logró demostrar la superioridad de las salientes en la invención, toda vez que no se evidenció un efecto causado por y directamente atribuible a dicho 25 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elemento diferencial; y que, además, el efecto señalado por la demandante corresponde a un todo de la invención y surge del problema técnico que se pretende resolver y la solución propuesta por la invención. Anotó que, del problema técnico planteado por la actora, se puede observar que hay una relación causa-efecto entre el elemento diferencial y el efecto técnico, puesto que el efecto técnico señalado es del conjunto de la invención y no específicamente atribuible a las salientes.

Problema jurídico Teniendo en cuenta lo anterior, el asunto por dilucidar se centra en establecer la legalidad de las resoluciones núms. 90338 de 23 de noviembre de 2015 y 42195 de 27 de junio de 2016, por medio de las cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y 26 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COMERCIO denegó el privilegio de patente de invención a la creación titulada “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE” y si éstas vulneran o no lo previsto en los artículos 14 y 18 de la Decisión 486.

Adicionalmente, la Sala deberá determinar, si para el 15 de diciembre de 2011, que corresponde a la fecha en la cual se invocó la prioridad y para un experto medio en el área de interés, si la mencionada solicitud se derivaba manera evidente de la divulgación previa contenida en el documento: a) D2: CA 2.712.563, documento titulado “Absorbent article including an absorbent core layer having a material free zone and a transfer layer arranged below the absorbent core layer”, publicado el 4 de marzo de 2011.

En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. VI.2- Los actos acusados La actora solicita, en este proceso, la nulidad de las resoluciones núms. 90338 de 23 de noviembre de 2015 y 42195 de 27 de junio de 2016, por medio de las cuales se negó la solicitud de 27 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patente de invención a la creación denominada “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE”, y resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, respectivamente, expedidas por la SIC.

V.II.3.- La normativa aplicable Bajo el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado, el despacho sustanciador estimó que para el caso sub examine era dable remitirse a los pronunciamientos comunitarios rendidos en los procesos núms. 430-IP-20194, 435-IP-20195 y 475-IP-20226, en las que se interpretaron los artículos 14 y 18 de la Decisión 486.

Así las cosas, el texto de las normas aludidas es el siguiente: “[…] Decisión 486 Artículo 14.- Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. […] Artículo 18.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. […]”.

V.II.4.- Análisis del caso concreto 4 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 4158 de 27 de enero de 2021. 5 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 4099 de 20 de octubre de 2020. 6 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 5155 de 12 de abril de 2023. 28 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El requisito de nivel inventivo En el régimen de propiedad industrial de la Comunidad Andina, se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica (Decisión 486, artículo 18).

Respecto del requisito del nivel inventivo, el Tribunal, en la Interpretación Prejudicial, rendida en el caso bajo examen, mencionó: “[…] Este requisito, previsto por el artículo 18 de la Decisión 486, que exige que la invención tenga nivel inventivo, presupone que la misma represente un salto cualitativo en relación con la técnica existente y, además de no ser obvia para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica, debe ser siempre el resultado de una actividad creativa del hombre, lo que no impide que se alcance la regla técnica propuesta utilizando procedimientos o métodos comunes o ya conocidos en el área técnica correspondiente, aunque tampoco debe constituir el resultado de derivaciones evidentes o elementales de lo ya existente para un experto medio en esa materia técnica […]”.

En el caso sub examine, atendiendo a que la parte demandada negó la solicitud de patente de invención argumentando que no cumplía con el requisito de nivel inventivo, la Sala procederá a estudiar el cumplimiento de este requisito, para lo cual, en primer lugar, hará referencia a los argumentos expuestos por la SIC; en segundo lugar, analizará los argumentos de la actora y, en tercer lugar, procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de 29 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20127, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda.

En este sentido, es necesario precisar que, de acuerdo con los antecedentes administrativos de los actos acusados8, el problema técnico planteado consiste en la necesidad proporcionar artículos absorbentes sanitarios con características superiores de manejo de fluidos, que tengan una mayor absorción por capilaridad longitudinal y transversal, como también con mejores características de tiempo de penetración y saturación de fluido.

Para resolver este problema técnico, la solicitud cuestionada proporciona un artículo absorbente que incluye: i) un línea central una capa de cubierta permeable a los líquidos; ii) un núcleo absorbente dispuesto adyacente a la capa de cubierta, en donde el núcleo incluye una superficie superior y una superficie inferior; y iii) una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior hasta la superficie interior.

Sobre el particular, la parte demandada señaló que en la solicitud no se muestran ejemplos, ensayos o pruebas en las que se explicara la 7 “Por la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP. 8 Obrantes en el índice núm. 53 del expediente digital. 30 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mejor manera conocida por la solicitante de ejecutar o llevar a la práctica la invención y que lograra demostrar la presencia de un efecto técnico sorprendente o una ventaja real de la invención respecto del estado del arte más cercano. Que es así como con la invención objeto de controversia no se logran resultados sorprendentes e inesperados, pues no existen pruebas comparativas respecto a la supuesta superioridad del artículo absorbente sanitario reclamado frente a los revelados en el arte previo, en este caso, verificable con base en D2 y, en ese sentido, no hay evidencia experimental en la solicitud que hubiera permitido a la Oficina comprobar la existencia de un salto cualitativo en la regla técnico y, por ello, no se cumple con el requisito de nivel inventivo.

Expuso que la materia reivindicada carece de nivel inventivo frente al documento D2, debido a que este antecedente revela artículos absorbentes y, particularmente, un artículo absorbente que incluye una capa protectora permeable a líquidos, una capa de barrera impermeable al líquido, un núcleo absorbente que se dispone adyacente a la capa protectora, una capa de transferencia que se dispone entre el núcleo y la capa de barrera, el núcleo absorbente incluye una superficie superior y una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior a la superficie inferior (resumen). 31 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que D2 soluciona el problema técnico de proporcionar una compresa higiénica que absorba eficazmente una gran cantidad de líquido durante el uso a través de toda la estructura absorbente de la compresa, mientras que también proporciona un mayor tiempo de penetración del fluido y propiedades de re humedecimiento, siendo el mismo de la invención, que consiste, precisamente, en proporcionar artículos absorbentes sanitarios con características superiores de manejo de fluidos, que tengan una mayor absorción por capilaridad longitudinal y transversal, como también con mejores características de tiempo de penetración y saturación de fluido.

Arguyó que durante el trámite administrativo la actora reclamó fue el término saliente y no como lo señala ahora en la demanda, protuberancias, de tal suerte que el término correcto a utilizar en el análisis es saliente, pues este corresponde con el que fue estudiada la invención. Manifestó que sí es cierto que existen diferencias entre la invención solicitada y el documento D2 y, es por ello, que ésta se encuentra es afectada de nivel inventivo y no de novedad; y que la pertinencia de la anterioridad D2 obedece a que: i) pertenece al mismo campo técnico de la invención; ii) plantea el mismo problema técnico de la solicitud; y iii) comparte la mayoría de las características del artículo reclamado. 32 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hizo hincapié en que la característica diferencial, que alega la actora que la invención tiene frente a D2, no constituye el eje fundamental de la solución que se presenta como inventiva a lo largo de la solicitud de patente, sino que dicho elemento empieza a tener relevancia solo hasta cuando la Oficina le trasladó el informe de búsqueda y citó el estado del arte más cercano, de manera que no hay consistencia entre el elemento diferencial y el efecto técnico de absorción que se atribuye a la materia reclamada.

Llamó la atención sobre el hecho de que si bien es cierto que son los canales los que pueden proporcionar características mejoradas de 33 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co absorción por capilaridad, también lo es que D2 ya había anticipado dicha característica, como puede apreciarse en el siguiente cuadro comparativo: 9 Precisó que, con base en lo anterior, la persona versada en la materia está en capacidad de reconocer que dichos salientes en la capa de transferencia surgen como una alternativa de los canales definidos en D2, y que a partir de sus conocimientos y las herramientas dispuestas con las que cuenta en el campo de los artículos absorbentes, establecería que dicha característica resulta obvia, soportando aún más su conocimiento con el documento de pie de página “Nonwoven fabrics: raw materials, manufacture, application, characteristics, testing processes”, el cual enseña el relieve como un patrón de grabado con el fin de obtener un refuerzo significativo mediante prensado en caliente en artículos absorbentes como toallas higiénicas, paños de cocina y servilletas (cap. 7.3.2., pág. 414).

Por su parte, la parte actora, en su escrito de demanda, adujo que, a su juicio, la solicitud cumple con el requisito de nivel inventivo, comoquiera que no puede ser considerada como derivada de manera 9 Folio 101 del cuaderno físico principal. 34 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidente del estado de la técnica ni resultar obvia para una persona del oficio versada en la materia.

En ese sentido, argumentó que:.- la invención denegada como patente por la SIC está relacionada con toallas higiénicas que se caracterizan por presentar la siguiente estructura: i) una línea central que se extiende longitudinalmente; ii) una línea central que se extiende transversalmente; iii) una capa de cubierta permeable a los líquidos que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo; iv) una capa de barrera impermeable a los líquidos; v) un núcleo absorbente que está adyacente a la capa de cubierta; y vi) una capa de transferencia que se localiza entre el núcleo y la capa de barrera;.- el núcleo absorbente se caracteriza por incluir una superficie superior, una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior hasta la superficie inferior; y que la capa de transferencia, a su vez, incluye una porción plana que tiene una superficie superior, una superficie inferior y una saliente que se extiende hacia arriba desde la superficie superior;.- la capa de cubierta incluye una primera región que está en forma separada de la capa de transferencia y una segunda región que está en contacto, de superficie a superficie, con la capa de transferencia, en donde la saliente está estructurada y dispuesta para extenderse 35 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hacia arriba y ser recibida dentro de la zona libre de material, y en donde el saliente tiene una altura que es menor o igual, a una distancia entre la superficie superior del núcleo absorbente y la superficie inferior del núcleo absorbente;.- la problemática que se enfrentaba antes de que se diera luz a la presente invención, era la necesidad de suministrar una toalla higiénica que tuviera una alta eficiencia de absorción por capilaridad, de manera tal que tuviera la capacidad de distribuir el fluido recibido, a lo largo y ancho del artículo absorbente, aprovechando eficientemente su capacidad;.- la invención objeto de controversia presenta diferencias estructurales frente a la materia enseñada por el documento D2, toda vez que dicho documento no divulga: i) una capa de transferencia que esté específicamente ubicada entre el núcleo y la capa de barrera; y ii) que la capa de transferencia comprenda una porción plana que a su vez presenta una superficie superior y una inferior y, al menos, una protuberancia que se extiende hacia arriba desde la superficie superior.

Por lo anterior, D2 únicamente enseña una capa de transferencia plana que se ubica por debajo del núcleo y que carece de protuberancias; 36 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- contrario a lo que afirma la SIC en los actos acusados, referente a que a lo largo del capítulo descriptivo de la solicitud no se destaca la funcionalidad de estas protuberancias, son esas estructuras, precisamente, las que pertenecen a la capa de transferencia y que se extienden desde la superficie superior de la porción plana hacia la zona libre de material del núcleo, donde son recibidas y permiten una eficiente dispersión del fluido, tanto en la dirección longitudinal, como transversal del núcleo absorbente, con lo cual se asegura el máximo aprovechamiento de la capacidad de absorción de ese núcleo;.- en vista de que la capa de transferencia del artículo absorbente de D2 carece de protuberancias que emergen de la superficie superior de esta capa y llegan a la zona libre de material del núcleo, la capacidad de absorción y dispersión del fluido dentro del núcleo de la toalla higiénica no es aprovechado en su 100%, como sí ocurre en la invención cuestionada; y.- la persona del oficio versada en la materia, no tendría cómo llegar a deducir la presencia de esas protuberancias de la capa de transferencia. Precisado lo anterior, entonces, se tiene que el documento D2 enseña artículos absorbentes y, particularmente, un artículo absorbente que incluye una capa protectora permeable a líquidos, una capa de barrera impermeable al líquido, un núcleo absorbente que se dispone 37 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adyacente a la capa protectora, una capa de transferencia que se dispone entre el núcleo y la capa de barrera, el núcleo absorbente incluye una superficie superior y una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior a la superficie inferior (Resumen).

Ahora bien, la Sala observa que en el escrito de la demanda la demandante solicitó el decreto de un dictamen pericial por parte de un ingeniero químico, cuya práctica se ordenó a través de la audiencia inicial celebrada el 19 de septiembre de 202210. El Despacho sustanciador designó como perito al señor FELIPE SALCEDO GALÁN, profesional en el área de la ingeniería química.

Tras tomar posesión del cargo11, el perito rindió el dictamen pericial encomendado12 y, procedió a resolver el cuestionario formulado por la parte actora, en los siguientes términos: “[…] 1. En su experta opinión y para comenzar, ¿considera usted que las protuberancias en los acabados de productos higiénicos, como lo son servilletas, papel y toallas higiénicas, simplemente tienen una función decorativa? Por favor explique No, las protuberancias o salientes pueden tener funciones más allá de las decorativas en productos como las toallas higiénicas en cuestión. Estos productos están diseñados para recibir, absorber y retener fluidos menstruales.

Para cumplir de la mejor manera con estos propósitos, éstas han sido diseñadas con estructuras de varias capas, cada una con funcionalidades 10 Índice núm. 51 del expediente digital. 11 Índice núm. 147 del expediente digital. 12 Índice núm. 148 del expediente digital. 38 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes (y complementarias): (i) capa superior (cubierta o de adquisición), (ii) capa de transferencia (distribución), (iii) capa absorbente y (iv) capa inferior (impermeable).

Dentro de cada una de estas capas pueden existir diversas estrategias tecnológicas para mejorar el desempeño global del producto. En este sentido, la inclusión de protuberancias o salientes dentro de una capa de transferencia puede aumentar el desempeño de la toalla higiénica por los mecanismos que se explican en la respuesta 3. 2.

En su experta opinión, ¿considera usted que bajo el panorama de no tener noción alguna sobre las protuberancias en un producto higiénico, a una persona que pertenezca al campo de la producción de productos de papel y derivados, se le ocurriría adicionar esta estructura? Esta pregunta no es de fácil respuesta ya que plantea un escenario hipotético difícil de imaginar.

Específicamente, hace referencia a la opinión de un experto en el campo de la producción de toallas higiénicas “que no tenga noción alguna sobre las protuberancias en un producto higiénico”, lo cual no es fácil figurarse. Quizás este escenario es planteado teniendo en cuenta que la solicitud original de patente de invención se realizó hace más de 10 años (diciembre de 2012), y precisamente por ello no es fácil de suponer.

Pasando a responder la pregunta tal como está formulada, parece evidente que a una persona que no tenga noción alguna sobre una estructura no se le ocurriría adicionarla a un producto. 3. Por favor explique en sus términos, cómo estas protuberancias en el artículo absorbente, colaboran con la absorción capilar del fluido menstrual, y su distribución en este artículo absorbente.

La presencia de protuberancias o salientes en una capa de distribución o transferencia de un artículo absorbente puede aumentar el flujo capilar del fluido menstrual. De esta manera se pueden presentar mejoras en los mecanismos de atracción del líquido desde la capa de adquisición y en su conducción hacia la capa de absorción. En el paso de la capa de transferencia hacia la de absorción se busca tener una mejor distribución longitudinal y transversal evitando que los fluidos se concentren en puntos particulares de la capa de absorción que puedan generar saturación prematura y desbordamientos.

De este modo se busca aprovechar todo el potencial de la estructura absorbente a la vez que se logre mantener seca la toalla por fuera. El flujo capilar que se sucede en protuberancias o salientes puede contribuir en estas funcionalidades. 4. Partiendo de su respuesta anterior, por favor resalte cómo sería dicha absorción capilar, en el artículo absorbente, sin la presencia de esas protuberancias. 39 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Existen diversas aproximaciones tecnológicas, más allá de la presencia o no de protuberancias, que apuntan a un mejor desempeño global de la toalla al tratar de potenciar las funcionalidades de las capas ya mencionadas en las respuestas anteriores.

Por ejemplo, en la capa de distribución se pueden utilizar diversos procesos para el sellado del material no tejido del que está hecho esta capa (por ejemplo, sellado por temperatura o por compresión), buscando estructuras más o menos porosas. Adicionalmente, los materiales de esta capa pueden ser modificados buscando características más o menos hidrofílicas, modificando la absorción capilar de la capa.

El material de la capa absorbente también puede ser modificado agregando polímeros superabsorbentes a las fibras tradicionales de celulosa, mejorando la absorción global del producto. Por lo tanto, para determinar con certeza el efecto de no utilizar protuberancias en la absorción capilar de un producto absorbente, se requeriría hacer ensayos experimentales en los que se evaluaran grupos de toallas higiénicas cuya única diferencia fuera precisamente la presencia o no presencia de estas estructuras.

Por último, por favor indíquenos el efecto tiene la altura de dichas protuberancias, en el proceso de absorción capilar. En este punto, por favor tenga en cuenta que la presente invención propone que la altura de la pluralidad de protuberancias de la capa de transferencia, que se extienden desde la superficie superior de la parte plana de dicha capa, hacia el interior de la zona libre de material del núcleo absorbente, es menor que la distancia entre la superficie superior (19) del núcleo absorbente (14) y la superficie inferior (21) del núcleo absorbente (14).

Se adjunta Figura 3, para su conveniencia. Dando continuidad a la respuesta anterior, si se que (sic) quiere establecer información cuantitativa del efecto de una variable de diseño de un producto absorbente en su proceso de absorción capilar, se requiere llevar a cabo un diseño experimental que incluya la medición de los controles relevantes.

En este caso, se necesitaría evaluar la capacidad de absorción de especímenes de toallas agrupadas en muestras que tuvieran diferentes alturas de protuberancia e incluyendo una que no tuviera protuberancias. Con el análisis estadístico de 40 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estos resultados se podría concluir sobre el efecto de la altura de las protuberancias en el proceso de absorción capilar de la toalla.

Desafortunadamente, en toda la documentación del expediente no aparece ninguna información que relacione resultados experimentales como los mencionados en esta pregunta y la pregunta 4 (ni sobre los efectos de las protuberancias en general). Con lo anterior doy por contestadas, en el plazo establecido, las preguntas del cuestionario del expediente 12-227.091.

Quedo atento a si hay dudas o necesidad de aclaración por parte del despacho respecto de mis respuestas. […]” (Destacado fuera de texto). Posteriormente, se realizó la sustentación de dicho dictamen en la audiencia de pruebas celebrada por el Despacho Sustanciador el 17 de septiembre de 202413, de la cual se transcriben los siguientes apartes relevantes: “[…] PERITO SALCEDO: Las preguntas recibidas no enfocaban el contexto, que es un contexto largo entonces pues para poder tener un contexto me leí todo el proceso, la petición de nulidad donde está el resumen de la historia, […] yo veo que el punto clave es el nivel inventivo […] el punto principal que yo veo es lo que menciona la Superintendencia y es que hay un documento previo que es el documento D2, que es una patente canadiense, que de hecho tiene el mismo título, exactamente que la que se está solicitando.

Es algo que llama la atención. La Superintendencia menciona que ese documento es el documento base, el estado del arte, lo anterior que hay y respecto de ese documento previo D2, la novedad que hay en la solicitud de patente son las protuberancias que llaman aquí (señala el cuestionario del dictamen). Y manifiesta la Superintendencia que, efectivamente, aunque en el documento D2 no hay esas protuberancias o estas salientes, ese conocimiento de las salientes o protuberancias, es un conocimiento común para una persona experta en el área y, por lo tanto, al habérselas agregado, lo que tiene de novedoso esa solicitud, haberle agregado esas protuberancias a esa estructura multicapa, con el núcleo central sin presencia de material, que viene de la patente canadiense el documento 13 Índice núm. 168 del expediente digital. 41 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co D2, pues que adicionar esas protuberancias es algo relativamente obvio y, por lo tanto, no cumple con el nivel inventivo. […] Si uno mira patentes, desde 2004, que esta es una patente australiana, sí hay patentes y esto es información que se conoce de salientes o protuberancias, en productos higiénicos similares, […] el mismo resumen habla de las protuberancias, de su altura, entonces es una buena pregunta (se refiere a la número 2 del dictamen), un técnico un experto en la materia pues debería hacer vigilancia tecnológica, es decir, ver que patentes hay en el mundo, entonces en principio yo diría que sí. Una persona experta debería estar al tanto de patentes de los años anteriores, donde ya se habla del efecto que pueden tener las protuberancias en la absorción, con la misma estructura del núcleo central vacío y la capa de transferencia abajo, que era lo novedoso de la patente canadiense D2 y en esta también se está tomando. […] Se habla ya anteriormente de la capacidad de absorción que tienen estas salientes.

Después la tercera pregunta habla de cómo estas protusiones (sic) colaboran, pues es un poco lo que ya he mencionado. Es una saliente que por el hecho de tener una mayor área superficial pues puede absorber más y ayuda en la transferencia, efectos de capilaridad que ayudan. […] Lo nuevo de esta solicitud de patente frente a D2 es que tiene las protuberancias, entonces la pregunta 4 es ¿cambiaría la absorción de ese producto que se puede patentar si yo retiro las protuberancias? Entonces ahí menciono cosas que pueden pasar, pero esta pregunta 4 está muy relacionada con la pregunta 5, ya entra en más detalle. […] La respuesta que uno daría ahí es que se necesitaría evaluarlo.

Yo no puedo responder a ese nivel de detalle, y lo que habría que hacer y tal vez como perito yo esperaba un poco más en ese sentido, pues los 42 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultados.

Un estudio, yo casi que esa pregunta se las devolvería, entonces ¿cuál es el efecto de la altura? Pues más bien cuéntenme ustedes, debería haber un ejercicio experimental, de que si duplicamos el área de esta protusión (sic) o si el área de la protusión (sic) sigue siendo menor que la capa del núcleo o lo iguala o lo supera. El efecto es que la capacidad de retención, el tiempo en el cual se absorbe el líquido, etc.

Algún parámetro técnico o científico de cómo cambiaría dado que se cambian las características geométricas de las protuberancias. Mi labor como perito hubiera sido más bien revisar ese tipo de estudios, es que está este estudio donde aquí estamos mostrando que la protuberancia cambia de altura, mire como mejora la capacidad de absorción de la toalla y ahí yo diría ah bueno, vemos como perito experto en el estudio que hicieron y demás, pero no es que yo lo diga porque como lo voy a hacer a ese nivel de detalle si […] pues precisamente eso fue lo que quedó faltando verlo, las respuestas que se dan a la SIC hubiera sido contundente demostrar en esas respuestas que efectivamente si se cambian estas alturas a la (inaudible) de esto el desempeño del producto cambia de tal manera.

De nuevo, me hubiera imaginado yo que no era la labor del perito decir estos datos sino que los datos los hubiera aportado la persona que está intentando patentar este producto. Entonces no hay resultado experimentales que comparen el producto con la saliente y sin la saliente. […] APOD. ACTORA: […] ¿usted estaría de acuerdo o en desacuerdo con la afirmación de la SIC? PERITO SALCEDO: Entiendo el punto de que puede haber métodos de prensado en caliente que se realizan con fines estéticos y de nuevo, pues que una persona por un fin estético haga un prensado, un procedimiento, eso tiene sentido.

Pero creo que la cosa es más de fondo. Es el nivel inventivo. […] Yo entiendo que ese es el argumento de la SIC y que para sustentarlo menciona un poco lo que usted dice, es que fíjese que respecto de D2, hay una gran coincidencia en un porcentaje muy alto. La novedad es que son las salientes y la Superintendencia dice que son A y B porque A es la patente D2 que no tiene las salientes y B es que las salientes, esas protusiones (sic), se pueden hacer, entre otras cosas, con métodos tradicionales.

Gente que está en el sector y conoce el método del prensado en caliente. 43 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] La persona técnica no solamente sabe la compresión, no solamente conoce las técnicas de presión y temperatura para modificar las texturas de las fibras, el material, sino que también probablemente hace una vigilancia tecnológica y sabe que tiene una funcionalidad, como mostré ahorita en la patente del 2003. […] APOD.

ACTORA: ¿Afirmar que la aplicación de un sistema de presión caliente para obtener fines estéticos, que es lo que está diciendo la SIC, en su resolución, implica necesariamente que la aplicación de ese mismo procedimiento como parte de un procedimiento para obtener un resultado técnico, pues hace que no tenga nivel inventivo? Es una respuesta de sí o no. Con la explicación que considere el perito.

PERITO SALCEDO: La palabra clave es estético, entonces me gustaría dr., que usted me ubique en que parte de todos los documentos está la palabra estético, porque no lo recuerdo, fines estéticos no está. APOD. ACTORA: La palabra es acabados, unos prensajes de acabado. PERITO SALCEDO: Bueno, pues eso es distinto. Porque por ejemplo usted puede dar un acabado a una fibra de estas para volverla más hidrofílica, es un acabado es un tratamiento superficial, pero se hace con una funcionalidad.

Me hubiera gustado ver eso, porque es lo que yo digo, si lo que pasa es que la Superintendencia está diciendo que son fines estéticos entonces me pongo a revisar más, la gente que hace esos prensados y tratar de meterme en la cabeza de alguien en el 2011 y que lo hace con fines estéticos, pero si usted apenas me lo menciona ahora dr. Rujana es que la palabra estético no estaba, entonces, fines estéticos no se mencionan, ni tampoco creo que en la acción de nulidad última que ustedes presentan tampoco.

Entonces, usted me está dando un argumento interesante pero en el documento escrito no estaba en esa contundencia de que es que esto está por fines estéticos y revise y verá que son por fines estéticos. […] pero fíjese que en la acción de nulidad vuelven como los mismos argumentos de las contestaciones de las resoluciones y no me dan ese argumento que usted me está dando en este momento. […] APOD.

ACTORA: (…) De la lectura que usted hizo de los documentos, ¿la SIC explica claramente las razones por las cuales ese proceso de presión en caliente para obtener esos acabados es equivalente o es evidente en comparación con el resultado que se obtiene con la invención? ¿Para efectos de determinar que no hay nivel inventivo? 44 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PERITO SALCEDO: La SIC no entra en eso, pero es que yo creo que sería como la carga de la prueba, yo entiendo el argumento de la SIC de decir, sí, yo veo que A y B es obvio, cierto, no veo nivel inventivo.

Y precisamente si entonces alguien quiere decir, es que B no es obvio, por estas y estas razones, es una acabado, pero el acabado más bien es estético, si, y el experto promedio de estas técnicas realmente no tiene en mente que cuando pone una protuberancia va a absorber más, sino que tenía pensado era un asunto meramente estético, yo pensaría que quien debería expresar bien ese argumento es la persona que está diciendo que no es obvio.

La SIC dice que le parece obvio porque la diferencia con D2 es que tiene una protuberancia, y en general, existen técnicas para generar protuberancias. Entonces es obvio. Entiendo su punto ahora, es debatible que alguien diga es que no es obvio, pero de nuevo, la SIC entra en el detalle de todo lo que menciona usted, que el acabado si va a generar, no lo hizo, pero de nuevo, a quien le correspondía hacer una mejor o más profunda discusión de argumentos, […] esa oportunidad ya la han tenido de expresar. […] APOD.

SIC: ¿En su experta opinión, usted considera que el efecto técnico de absorción en producto absorbente, como el que estamos viendo en la solicitud, está asociado a las salientes, quiere decir a las protuberancias, de la capa de transferencia o más bien al material de las capas que conforman el producto? PERITO SALCEDO: Seguramente las dos cosas, entonces todo esto es el mundo de cómo diseñar diferentes estructuras de capas para que funcione mejor, entonces lo que está planteado en D2 es una novedad tecnológica y proporciona una mejora teniendo el núcleo con el espacio central y la capa de transferencia abajo.

Y seguramente como hablábamos en la pregunta anterior, también agregarle protuberancias ahí la mejora. El detalle, ojalá hubiera pruebas, que dijeran cuál mejora, que dijera aquí están los ensayos experimentales que demuestran cuál mejora vale más, como esta extradición de estas protuberancias lo mejora aún más. […] Lo que pasa es que no conocemos los resultados experimentales, pero todo contribuye. 45 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co APOD.

SIC: De acuerdo con esa respuesta, ¿usted diría que hay una mejora pero, ¿usted diría que es un efecto sorprendente? PERITO SALCEDO: Esa es la gran pregunta. Entonces yo diría que NO es un efecto sorprendente. […] se sabía desde el 2011, por trabajos previos que tener ese tipo de protuberancias ayuda en la absorción, pues sí. El que haga vigilancia tecnológica lo podría saber. […] APOD.

SIC: ¿Considera que tener un volumen más alto de una capa que incluye un material absorbente se puede tener una mayor capacidad de absorción en un producto higiénico? PERITO SALCEDO: ¿Volumen más alto, a qué se refiere, a las salientes? APOD. SIC: Sí. PERITO SALCEDO: Eso no me quedó claro, porque vi que insistían mucho en el tamaño de las salientes, pero no encontré la respuesta de por qué eso era tan importante, realmente no me quedó claro. […] De la información que vi no me quedó claro por qué eso era relevante.

APOD. SIC: ¿Cuáles son los factores que afectan la capacidad de absorción capilar en productos absorbentes? PERITO SALCEDO: Son varias capas, entonces desde la capa que está recibiendo, ahí más que todo son productos que no son hidrofílicos sino más bien hidrofóbicos, entonces, ahí la absorción no es tanto por el fluido sino por el tamaño de los poros, tener poros más grandes en esa capa inicial.

Después está el material absorbente, como el corazón, y ahí lo que se busca son fibras absorbentes, celulosas, pulpas de madera o polímeros súper absorbentes que son granulitos que se agregan ahí en esa capa central, en esa parte que es la absorbente. Y después una capa de transferencia, como lo hemos dicho, lo que busca es que se mejore la distribución del flujo del fluido para que potencie la capacidad de absorción de la capa absorbente.

Y hay también diferentes tipos de materiales, de fibras, naturales, las mezclas de los dos, diferentes acabados, diferentes formas de las fibras, para que se les dé un mejor flujo. Entonces es un mundo complejo, y bueno finalmente la capa de abajo que esa sí es la capa que es funcional, como capa impermeable, pero entonces son al menos 3 capas con funcionalidades, con diferentes materiales sintéticos, no sintéticos, funcionalizados, no funcionalizados, unos más hidrofílicos otros menos hidrofílicos, con tamaños de poro, conformas de procesamiento distinto, […] en fin, todo un universo de posibilidades de manejo de las capas, cada una por su lado y entre sí que es un poco la novedad de D2, que la capa de transferencia esté por debajo […]. 46 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] PERITO SALCEDO: Dado que lo que se quiere resaltar es la importancia de las protuberancias y cómo el agregarlas en esta estructura que ya existía de D2 es algo que tiene nivel inventivo, pues sí, si de mi dependiera trataría de resaltarlo de manera, de la mejor forma posible […] Es algo deseable si lo que se quiere es destacar un ítem en un producto novedoso y que tiene nivel inventivo, sustentarlo bien con datos y me hubiera gustado verlo y eso facilitaría uno ver realmente esto que tanto nivel inventivo tiene y que tan no obvio realmente es. […] APOD.

MINISTERIO PÚBLICO: ¿Cuál es el efecto inesperado de la invención que se pretende reivindicar, existe o no? PERITO SALCEDO: Para mí no es inesperado, si me dicen que a mí en esta estructura patentada en D2 le agrego unas protuberancias en la capa de transferencia, que va a mejorar la capacidad de absorción, para mí eso no es inesperado. […] APOD.

MINISTERIO PÚBLICO: ¿Dígale al Despacho cuál es el salto cualitativo de la invención en relación con la técnica existente? […] PERITO SALCEDO: Yo diría indeterminado. Me gustaría ver los resultados. Saber que me digan oiga esto es un salto cualitativo, mire aquí está este resultado, aumentó en tanto la capacidad. Yo diría que no lo veo determinado. […]”.

De conformidad con lo anterior, la Sala estima pertinente contrastar el objeto de la anterioridad identificada por la SIC, frente al de la invención cuya patente se solicita, teniendo en cuenta lo acreditado en la actuación administrativa y ratificado por el dictamen pericial, así: Invención cuya patente se solicitó Anterioridad D2 47 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. 12-227091 “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE” CA 2.712.563, “Absorbent article including an absorbent core layer having a material free zone and a transfer layer arranged below the absorbent core layer”, publicado el 4 de marzo de 2011.

Un artículo absorbente que comprende: Un artículo absorbente que comprende (Pág. 27, línea 4, Reivindicación 1): Un artículo absorbente que comprende (Pág. 27, línea 4, Reivindicación 1): Una línea central que se extiende longitudinalmente (15). Una línea central que se extiende transversalmente (17). Una capa de cubierto permeable a los líquidos (12) que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo (11).

Una capa de barrera impermeable a los líquidos (18). Una línea central que se extiende longitudinalmente, una línea central que se extiende transversalmente, una capa de cubierto permeable a los líquidos (12) que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo, una capa de barrera impermeable a los líquidos (Reivindicación 1). Un núcleo absorbente (14) dispuesto adyacente a la capa de cubierta (12), el núcleo absorbente incluye una superficie superior (19) y una superficie inferior (21) y una zona libre de material (20) que se extiende desde la superficie superior (19) hasta la superficie inferior (21).

Un núcleo absorbente que se dispone adyacente a la capa protectora, (…) el núcleo absorbente incluye una superficie superior y una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior hasta la superficie inferior (Reivindicación 1). Una capa de transferencia (16) dispuesta entre el núcleo (14) y la capa de barrera (18).

Una capa de transferencia que se dispone entre el núcleo y la capa de barrera (Reivindicación 1). La capa de transferencia incluye una porción plana (42) que tiene una superficie superior (44) y una superficie inferior (46) y una pluralidad de salientes (48) que se extienden hacia arriba de la superficie superior (44).

No menciona. En donde la capa de cubierta (12) incluye una primera región (22) dispuesta en forma separada a la capa de transferencia (16) y una segunda región (24) dispuesta en contacto de superficie a superficie con la capa de transferencia (16). En donde la capa protectora incluye una primera región que se dispone en relación espaciada a la capa de transferencia y una segunda región que se dispone en la superficie para contactar la superficie con la capa de transferencia (Reivindicación 1).

En donde las salientes (48) están recibidas y extendidas hacia arriba dentro de la zona libre de material (20); y No menciona. En donde la saliente (48) tiene una altura que es menor que la distancia entre la superficie superior (19) del núcleo absorbente (14) y la superficie inferior (21) del núcleo No menciona. 48 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Invención cuya patente se solicitó Anterioridad D2 Núm. 12-227091 “ARTÍCULO ABSORBENTE QUE INCLUYE UNA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE QUE TIENE UNA ZONA LIBRE DE MATERIAL Y UNA CAPA DE TRANSFERENCIA DISPUESTA POR DEBAJO DE LA CAPA NÚCLEO ABSORBENTE” CA 2.712.563, “Absorbent article including an absorbent core layer having a material free zone and a transfer layer arranged below the absorbent core layer”, publicado el 4 de marzo de 2011. absorbente (14).

Adicionalmente, la Sala considera pertinente contrastar las figuras tanto de la materia reivindicada como de la contenida en el documento D2, así: 14 De conformidad con lo anterior, la Sala observa que las características esenciales del artículo absorbente que conforma la invención cuestionada, comprende: i) Una línea central que se extiende longitudinalmente; ii) Una línea central que se extiende transversalmente; iii) una capa de cubierto permeable a los líquidos 14 Índice núm. 53 del expediente digital. 49 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo; iv) Una capa de barrera impermeable a los líquidos; v) un núcleo absorbente dispuesto adyacente a la capa de cubierta; vi) la capa de transferencia, incluye una porción plana que tiene una superficie superior y una superficie inferior y una pluralidad de salientes, que se extienden hacia arriba de la superficie superior; vii) el núcleo absorbente incluye una superficie superior y una superficie inferior, en donde el núcleo absorbente que comprende una pluralidad de espigas y una pluralidad de zonas libres de material, cada una de las espigas está dispuesta en forma separada de la espiga adyacente y cada espiga está separada de la espiga adyacente por una zona libre de material; además, cada una de las zonas libres de material se extienden desde la superficie superior hasta la superficie inferior; viii) la capa de cubierta incluye una primera región dispuesta en forma separada a la capa de transferencia y una pluralidad de segundas regiones cada una de las segundas regiones está ubicada entre dos espigas adyacentes y dispuestas en contacto de superficie a superficie con la capa de transferencia; ix) cada una de las pluralidades de las salientes está recibida y extendida hacia arriba dentro de la zona libre de materia; y x) la saliente tiene una altura que es menor que la distancia entre la superficie superior del núcleo absorbente y la superficie inferior del núcleo absorbente. 50 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, el artículo absorbente descrito en D2, comprende las siguientes características esenciales, de acuerdo con su reivindicación 1: i) Una línea central que se extiende longitudinalmente; ii) una línea central que se extiende transversalmente; iii) una capa de cubierta permeable a los líquidos que tiene una superficie orientada hacia el cuerpo; iv) una capa de barrera impermeable a los líquidos; v) Un núcleo absorbente que se dispone adyacente a la capa protectora, el cual incluye una superficie superior y una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior hasta la superficie inferior; vi) el núcleo absorbente comprende una pluralidad de barras y una pluralidad de zonas libres de material, en el que cada una de las barras se dispone en forma separada de la barra adyacente y cada una de las barras se separa de una barra adyacente por una zona libre de material; vii) cada una de las zonas libres de material se extiende desde la superficie superior hasta la superficie inferior; y viii) la capa protectora incluye una primera región que se dispone en relación espaciada a la capa de transferencia y una segunda región que se dispone en la superficie para contactar la superficie con la capa de transferencia. En este orden de ideas, la Sala observa que en el documento D2 ya se enseñaba un artículo absorbente, generalmente, toallas sanitarias absorbentes y, particularmente, una toalla sanitaria que tiene características de absorción por capilaridad longitudinal y 51 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transversal superiores, así como propiedades de re-humectación y tiempo de penetración del fluido superiores, con la diferencia de que entre la invención definida en la reivindicación 1 y lo divulgado de D2, en este último no se enseña que la capa de transferencia incluye una parte plana y una pluralidad de salientes que se extienden hacia arriba de la superficie superior; y que sea recibida por la zona libre de material del núcleo absorbente y que su altura sea menor que el espesor del núcleo.

Sobre el particular, se advierte que si bien es cierto que D2 no revela la posibilidad de utilizar salientes en el producto higiénico objeto de análisis, también lo es que, conforme lo señaló el perito SALCEDO GALÁN, en la sustentación de su dictamen pericial, y la SIC en los actos acusados, es del conocimiento de la persona medianamente versada en la materia que un método común para lograr acabados en productos como pañales y toallas sanitarias es el prensado en caliente de las fibras en prensas de rodillos que fijan un patrón determinado en la tela, por lo que se entiende que dichas salientes serían un efecto esperado de la compresión de las capas, y al tener D2 la misma estructura de la invención, como quedó visto en párrafos anteriores, al comprimirse se obtendría el mismo resultado, por lo que la materia reivindicada debe considerarse como obvia. 52 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, sobre la mencionada diferencia consistente en los salientes del producto higiénico de la invención, la Sala observa que la actora no allegó ni durante el trámite administrativo ni en el presente proceso judicial evidencia que demostrara algún efecto técnico sorprendente respecto del hecho de que la capa de transferencia exhiba una parte plana y una pluralidad de salientes que se extienden hacia arriba de la superficie superior, que sea recibida por la zona libre de material del núcleo absorbente, que su altura sea menor que el espesor del núcleo y el artículo absorbente presentado en D2.

Al efecto, no debe perderse de vista que dicha anterioridad ya había solucionado el problema técnico, el cual consiste en tener un artículo absorbente que absorba fluido por capilaridad eficazmente en las direcciones longitudinal y transversal de la toalla y, de esa manera, utilizar por completo toda la capacidad absorbente de la toalla, y a su vez, brindar propiedades superiores de tiempo de penetración y saturación de fluidos.

Asimismo, cabe mencionar que el perito SALCEDO GALÁN, tanto en el dictamen pericial como en la sustentación de este, fue enfático en precisar que no existe forma de saber con certeza cuál sería el efecto de no utilizar protuberancias en la absorción capilar de un producto absorbente, ya que se requeriría hacer ensayos experimentales en los que se evaluaran grupos de toallas higiénicas 53 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuya única diferencia fuera, precisamente, la presencia o no presencia de estas estructuras.

Y aun así si se considerara que dichas protuberancias o salientes produjeran una mejora al producto higiénico, éstas no pueden considerarse como sorprendente o inesperadas, porque como bien lo consideró el perito SALCEDO GALÁN, “[…] NO es un efecto sorprendente. […] se sabía desde el 2011, por trabajos previos que tener ese tipo de protuberancias ayuda en la absorción, […] Para mí no es inesperado, si me dicen que a mí en esta estructura patentada en D2 le agrego unas protuberancias en la capa de transferencia, que va a mejorar la capacidad de absorción, para mí eso no es inesperado. […]”.

Además, de las características esenciales anteriormente mencionadas, también se advierte que D2 muestra que la manera en la cual el fluido se distribuye dentro de la estructura absorbente de la toalla es de tal magnitud, que la estructura recibe directamente el fluido de la capa protectora en el área de la zona libre de material, que la capa de transferencia drena después el fluido en las direcciones longitudinal y transversal de la toalla hasta que el fluido puede transportarse ascendentemente y absorberse en el núcleo absorbente. 54 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, para obtener un artículo multicapa, como el descrito en el documento D2, se entiende que las diferentes capas se prensan una sobre otra, de manera que se aplica presión sobre toda el área del artículo excepto en la zona libre de material, obligando así a que la porción de la capa de transferencia se adapte a la forma de la abertura en la zona libre de material, formándose así un saliente en la capa de transferencia, que corresponde con la forma de la zona libre de material y resultando en un producto tal como se reclama en la reivindicación 1 de la presente invención. Por lo tanto, el experto medio en la materia estaría altamente motivado a alterar o modificar el producto higiénico divulgado en D2, para incluir unas salientes o protuberancias, para así llegar al producto revindicado.

En efecto, la Sala considera que la persona del oficio normalmente versada en la materia, enfrentada al problema de obtener un artículo absorbente alternativo al revelado en el estado de la técnica, particularmente, en D2, ajustaría la forma de la capa de transferencia de tal manera que esté más cerca de la capa protectora, es decir, estaría motivada a realizar un prensado de la capa de transferencia en las áreas que rodean la zona libre de material del núcleo absorbente, para que la región que corresponde con la abertura del núcleo absorbente, mediante compresión se 55 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ajuste a la forma de la abertura llegando así al objeto de la invención cuestionada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que los cambios estructurales realizados por la invención, contrario a lo afirmado por la actora, resultarían totalmente esperados para una persona medianamente versada en la materia al estar sugeridos en la anterioridad D2. Además, la Sala estima que en la invención solicitada, conforme lo determinó el perito SALCEDO GALÁN, si bien es cierto que el hecho de obtener salientes o protuberancias generarían una mejora en el producto higiénico, también lo es que el efecto obtenido no es sorprendente.

Ello, por cuanto las mejoras sorprendentes que se alegan haber obtenido con la invención cuestionada por la inclusión de salientes o protuberancias en la capa de transferencia del producto higiénico, no se demostraron mediante pruebas o ensayos experimentales y que con ello se haya logrado obtener un resultado o efecto inesperado o una ventaja significativa frente a los productos higiénicos ya existentes.

Y en cuanto al problema relacionado con tener un artículo absorbente, que absorba fluido por capilaridad eficazmente en las 56 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co direcciones longitudinal y transversal de la toalla y de esa manera, utilizar por completo toda la capacidad absorbente de la toalla, a la vez que brinde propiedades superiores de tiempo de penetración y saturación de fluidos, ello ya había sido resuelto por D2, por lo que tampoco puede considerarse como inesperado.

Adicionalmente, y conforme lo determinó la SIC en los actos acusados, el hecho de utilizar salientes o protuberancias en productos higiénicos consiste en un método común para lograr acabados en ese tipo de productos, como lo son los pañales y toallas sanitarias, ya que el prensado en caliente de las fibras en prensas de rodillos fija un patrón determinado en la tela.

Y ello guarda consonancia con lo declarado por el perito en la sustentación de su dictamen, pues como bien lo afirmó durante la audiencia de pruebas, la persona medianamente versada en la materia realiza vigilancia tecnológica y encontraría información relacionada con las ventajas de utilizar salientes o protuberancias en productos higiénicos, por lo que dicho efecto no se considera sorprendente.

No debe perderse de vista que la actora no probó ni allegó evidencia que demostrara en qué consiste el presunto efecto técnico sorprendente de la invención al modificar el producto higiénico revelado en D2 y modificar la capa de transferencia de tal 57 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera que se exhiba una parte plana y una pluralidad de salientes, los cuales se extienden hacia arriba de la superficie superior y que sea recibida por la zona libre de material del núcleo absorbente y que su altura sea menor que el espesor del núcleo y el articulo absorbente presentado en D2.

Por todo lo anterior, la Sala considera que el alegado efecto sorprendente o inesperado por parte de la invención, que se solicita patentar, no representa una ventaja fundamental o técnica frente a lo enseñado por D2. Así las cosas, para la Sala, a partir de los conocimientos que enseña el estado del arte previo, lograría ser evidente para una persona medianamente versada en el campo de interés, teniendo en cuenta el problema técnico objetivo de proporcionar artículos absorbentes sanitarios con características superiores de manejo de fluidos, que tengan una mayor absorción por capilaridad longitudinal y transversal, como también con mejores características de tiempo de penetración y saturación de fluido, modificar el producto higiénico divulgado en el documento D2 e incluir en la capa de transferencia una pluralidad de salientes, al ser un método común para lograr acabados en productos como toallas higiénicas, para así llegar al objeto de la reivindicación cuestionada. 58 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el efecto técnico sorprendente, que alegó la actora respecto de la creación cuestionada, es previsible para un técnico medio en la materia y no constituye un esfuerzo científico ni un avance en la regla técnica conocida.

Ahora, se advierte que la parte actora mencionó en sus alegatos de conclusión que el dictamen pericial emitido por el dr. FELIPE SALCEDO GALÁN: i) carece de la rigurosidad necesaria, y resulta de una lectura superficial y descuidada de la presente solicitud y de los documentos citados D2 y del conocimiento previo de una persona del oficio versada en la materia; ii) el perito ni siquiera consideró el problema técnico de la solicitud en estudio, ni mucho menos, la solución propuesta en el artículo absorbente reclamado; y que tampoco tuvo en cuenta la necesidad de establecer una limitación temporal a los conocimientos de la persona normalmente versada en la materia; y iii) se presentaron fallos críticos que afectaron la imparcialidad en el dictamen rendido, toda vez que en el dictamen pericial no se hizo referencia alguna a las características técnicas esenciales y funcionales que definen el artículo absorbente de la invención; y que ello se evidenció en las respuestas al cuestionario técnico del dictamen presentado el 11 de marzo de 2024.

Sobre el particular, la Sala advierte que no le asiste razón a la demandante, máxime si se tiene en cuenta que: 59 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Las aseveraciones del perito realizadas en el dictamen que rindió, así como en la sustentación del mismo en la audiencia de pruebas, demuestran que él hizo un análisis cuidadoso de las divulgaciones del documento D2; y que del dictamen, así como de su sustentación, no se desprende que concurra alguna circunstancia que haga pensar que, en el caso en cuestión, el perito SALCEDO GALÁN haya cumplido dicha labor sin los conocimientos requeridos para ejercer la misma.

Por el contrario, su profesión y experiencia acreditan su idoneidad para rendirlo, por ser ingeniero químico con magíster Ingeniería Mecánica y Ph.D. Materials Science and Engineeringy, conforme lo informó la misma actora en el memorial visible en el índice 131 del expediente digital y corroborado por él mismo en la audiencia de pruebas celebrada el 17 de octubre 2024, por lo que en manera alguna demuestran que el dictamen rendido haya sido efectuado haya carecido de la rigurosidad necesaria. ii) Si el perito no incluyó dentro del dictamen específicamente el problema técnico de la solicitud en estudio, ni la solución propuesta en el artículo absorbente reclamado, obedece a que dentro de las 5 preguntas que se efectuaron en el cuestionario a responder, ninguna estaba relacionada con esos asuntos en específico.

Por el contrario, en dichas preguntas, la actora se limitó a cuestionar el tema de las protuberancias y los acabados de productos higiénicos, así como si las protuberancias colaboran con 60 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la absorción capilar del fluido menstrual y su efecto; mas no a preguntar respecto de asuntos tales como los que ahora plantea.

En ese sentido, si el perito no abordó en el dictamen el problema y la solución que plantea la solicitud, ello obedeció a que él debía limitarse a responder las preguntas del cuestionario que la misma actora redactó y, sin en estas preguntas dicho asunto no fue abordado, con más razón el perito no tenía por qué responder preguntas que no se le habían formulado.

Aun así, en la audiencia de pruebas, cuando el perito inició la sustentación de su dictamen, puso de presente, precisamente, esa situación y explicó que las preguntas no tenían el contexto ni el problema que se planteaba en la invención cuestionada y procedió a efectuar un resumen de lo ocurrido en la actuación administrativa y del estado del arte citado por la SIC en los actos acusados, lo cual reafirma su conocimiento total de los documentos que conformaban el expediente.

En efecto, el perito señaló que: “[…] PERITO SALCEDO: Las preguntas recibidas no enfocaban el contexto, que es un contexto largo entonces pues para poder tener un contexto me leí todo el proceso, la petición de nulidad donde está el resumen de la historia, […] yo veo que el punto clave es el nivel inventivo […] el punto principal que yo veo es lo que menciona la Superintendencia y es que hay un documento previo que es el documento D2, que es una patente canadiense, que de hecho tiene el mismo título, 61 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exactamente que la que se está solicitando.

Es algo que llama la atención. La Superintendencia menciona que ese documento es el documento base, el estado del arte, lo anterior que hay y respecto de ese documento previo D2, la novedad que hay en la solicitud de patente son las protuberancias que llaman aquí (señala el cuestionario del dictamen). Y manifiesta la Superintendencia que, efectivamente, aunque en el documento D2 no hay esas protuberancias o estas salientes, ese conocimiento de las salientes o protuberancias, es un conocimiento común para una persona experta en el área y, por lo tanto, al habérselas agregado, lo que tiene de novedoso esa solicitud, haberle agregado esas protuberancias a esa estructura multicapa, con el núcleo central sin presencia de material, que viene de la patente canadiense el documento D2, pues que adicionar esas protuberancias es algo relativamente obvio y, por lo tanto, no cumple con el nivel inventivo. […] Si uno mira patentes, desde 2004, que esta es una patente australiana, sí hay patentes y esto es información que se conoce de salientes o protuberancias, en productos higiénicos similares, […] el mismo resumen habla de las protuberancias, de su altura, entonces es una buena pregunta (se refiere a la número 2 del dictamen), un técnico un experto en la materia pues debería hacer vigilancia tecnológica, es decir, ver que patentes hay en el mundo, entonces en principio yo diría que sí. Una persona experta debería estar al tanto de patentes de los años anteriores, donde ya se habla del efecto que pueden tener las protuberancias en la absorción, con la misma estructura del núcleo central vacío y la capa de transferencia abajo, que era lo novedoso de la patente canadiense D2 y en esta también se está tomando. […] Se habla ya anteriormente de la capacidad de absorción que tienen estas salientes.

Entonces imaginarse alguien que está en ese mundo pero que no conozca del efecto de estas protusiones (sic) pues no es tan fácil. Es lo que, ponía en la respuesta (muestra la pregunta número 2 del cuestionario). […] No es tan fácil imaginarse que alguien que sepa de estos temas y haga vigilancia tecnológica no conozca del efecto posible que tiene una protuberancia en la capacidad de absorción de un producto higiénico. […]” (Destacado fuera de texto). 62 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha transcripción también demuestra, además, que el perito durante toda la audiencia fue claro en ratificar que debía ponerse en la posición de una persona versada en la materia al momento de la fecha de prioridad de la solicitud de patente, de manera que tampoco se advierte que haya fallado en fijar un límite temporal a los conocimientos de la persona versada en la materia. iii) Si el perito no describió la totalidad de las características técnicas esenciales de la invención en el dictamen pericial fue porque la actora no se lo preguntó en el cuestionario.

Por el contrario, se limitó únicamente a preguntar respecto de las protuberancias de la capa de transferencia del producto higiénico que se pretende patentar. Además, la Sala considera que la actora no puede justificar la imparcialidad de un perito con base en argumentos que ella misma no le puso de presente al momento de redactar el cuestionario, ya que esos asuntos no fueron incluidos, precisamente, por la misma actora, para que fueran resueltos por el perito.

Además, frente a las conclusiones del dictamen pericial, la actora no solicitó su aclaración, complementación ni formuló objeción alguna15, de manera que, si lo pretendido por la actora era objetar el dictamen pericial decretado y practicado como prueba, debió 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 2025, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes, núm. único de radicación 2004-00198-01. 63 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantar su cuestionamiento en la etapa procesal correspondiente, a saber, dentro del término del traslado del dictamen pericial rendido por el señor SALCEDO GALÁN. En consecuencia, el estudio sobre los supuestos errores o fallas técnicas del dictamen resultan improcedente por haberse presentado de manera extemporánea.16 Al respecto, el artículo 228 del Código General del Proceso17 prevé la posibilidad controvertir el dictamen pericial.

Así lo dispone la norma: “[…] Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá 16 En oportunidades anteriores, esta Sección adoptó la consideración que se expone en el presente asunto; al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de febrero de 2025, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 2005-00376-00.

Reiterado en sentencia de 8 de mayo de 2025, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 2011-00314-00. 17 Aplicable por remisión expresa del artículo 218 del CPACA, cuyo tenor es el siguiente: “[…]

ARTÍCULO 218. Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código. El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez.

Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso. […]” 64 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.

El perito sólo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. […]”. (Destacado fuera de texto). Ahora, la actora también alegó que el análisis de altura inventiva, realizado por el funcionario que conoció del caso en la SIC, fue hecho con un enfoque retrospectivo, al no colocarse en la situación que ha debido enfrentar una persona medianamente versada en la materia antes de conocer el aporte de la invención. Al respecto, cabe mencionar que no se efectuó un estudio retrospectivo de la invención solicitada, toda vez que antes de la fecha en que se invocó la prioridad reclamada, - 15 de diciembre de 2011-, el estado de la técnica ya enseñaba artículos absorbentes, y particularmente, un artículo absorbente que incluye una capa protectora permeable a líquidos, una capa de barrera impermeable al líquido, un núcleo absorbente que se dispone adyacente a la capa 65 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protectora, una capa de transferencia que se dispone entre el núcleo y la capa de barrera, el núcleo absorbente incluye una superficie superior y una superficie inferior y una zona libre de material que se extiende desde la superficie superior a la superficie inferior (D2, publicado el 4 de marzo de 2011).

Por todo lo anterior, la Sala considera que en el expediente solo obran afirmaciones referidas al presunto nivel inventivo de la solicitud de patente y del proceso para llegar a la misma, sin que exista ningún elemento de juicio que lleve al convencimiento de la Sala de que, en el caso sub examine, la solicitud de patente no se deriva de la divulgación previa citada por la SIC y, en ese sentido, que la solución al problema técnico planteado no es evidente para una persona medianamente versada en la materia.

En ese orden, la Sala encuentra que la demandante no logró acreditar que la solicitud de patente de invención bajo estudio hubiere desarrollado una mejora cualitativa con base en sus reivindicaciones y que, por tanto, cumplía con el requisito del nivel inventivo. Por el contrario, de lo probado se concluye que un técnico medio en la materia estaba en condiciones de plantearse el problema que se pretendía solucionar con la invención objeto de estudio y que la solución propuesta por el solicitante de la patente, podía derivarse de manera evidente a partir de los conocimientos existentes en el área y el estado de la técnica preexistente. 66 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala considera que al no haberse acreditado técnica o científicamente en este proceso que las razones técnicas de la entidad demandada, fundamento de la negación de la solicitud de patente, fueron incorrectas en el análisis de nivel inventivo del procedimiento solicitado, dicha alegación se tendrá como no demostrada y se concluye que la solicitud presentada por la actora no cumplió con el requisito de nivel inventivo establecido en el artículo 18 de la Decisión 486.

De ahí, que tampoco se advierte vulneración del artículo 14, ibidem. Ahora, la actora, en la demanda, adujo que debe tenerse en cuenta que la invención aquí cuestionada fue otorgada como patente por la Oficina Europea de Patentes. Al respecto, la Sala advierte que el hecho de que otra oficina de patente, como la Oficina Europea de Patentes, haya otorgado el privilegio de patente a la invención cuestionada, no obsta para que automáticamente en Colombia deba concederse dicho privilegio, como se señaló anteriormente.

Sobre el particular, vale la pena destacar que, de acuerdo con el pronunciamiento del Tribunal en la Interpretación Prejudicial 601- IP-2015, el sistema de registro de patentes que se adoptó en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las oficinas nacionales competentes 67 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cada país miembro.

Así, la referida autonomía se manifiesta, no solo en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro de patentes, sino además respecto de sus propias decisiones. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el estudio de la patentabilidad se rige bajo el principio de independencia de las oficinas de patente, y en ese orden dicho estudio se debe hacer “sin tener en consideración el análisis realizado en otra u otras Oficinas Competentes, es decir, el examen realizado por las Oficinas no es vinculante para la Oficina de Patentes del respectivo País Miembro”18.

En consecuencia, la existencia de una patente concedida en el exterior no afectaba el análisis efectuado por la SIC en sede administrativa. En conclusión, la Sala considera que no se violaron las normas invocadas como vulneradas por la sociedad demandante, razón suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 18 Ibidem 68 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00625-00 Actora: MCNEIL-PPC, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVIAR copia de la providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TERCERO: En firme esta providencia archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de noviembre de 2025. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.