CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 080012333000201400935 01 No. Interno: 6039 – 2018 Demandante: CLAUDIA PATRICIA VIZCAÍNO MARTÍNEZ Demandado: Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Retroactivo por homologación del cargo e intereses moratorios sobre pago de nivelación salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual declaró probada las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Claudia Patricia Vizcaino Martínez, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad de la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”.
A título de restablecimiento del derecho pidió reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo de la homologación salarial se reconocieron en el mencionado acto administrativo, es decir, la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental (…)”, por los años 2003 a 2009; liquidar el retroactivo por homologación de cargos y nivelación salarial de los años que no le fueron reconocidos, esto es, de 2003 a 2009; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, no sólo a partir del 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, sino también desde el momento en que se hizo efectivo el derecho desde el año 2003; y, la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales (CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP, Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas) y patronales - ARP.
De la misma forma, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA, y se condene al pago de costas conforme al artículo 188 ibidem. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 14), en síntesis, son los siguientes: La señora Claudia Patricia Vizcaino Martínez prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de personal administrativo desde el año 2003.
La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial de sus empleados, proceso que fue aprobado, mediante el Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; así a través del Decreto 208 de 2009, se ordenó nivelar salarialmente a los servidores administrativos de la educación a la planta de personal del ente territorial.
Mediante la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual a la demandante. Por medio del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos.
Mediante la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, reconoció a la demandante el retroactivo salarial dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, en forma incompleta y sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales correspondientes. De igual forma, se realizan descuentos por concepto de aportes a salud, pensión y fondo de solidaridad y sindicatos, según el caso.
Señaló que, en el “mencionado acto administrativo se hace una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud y pensión; de igual manera ordena a la Tesorería Departamental se hagan los descuentos de estampillas de PROCULTURA, PRODESARROLLO, PRO-CIUDADELA, PRO ELECTRIFICACIÓN RURAL y nuevamente pensión y salud.” Refirió que por la forma como se encuentra vinculada la demandante, estos descuentos y aportes a parafiscales le corresponden por ley pagarlo al empleador, es decir, a la Gobernación del Atlántico, y no son de resorte del trabajador.
Sostuvo que mediante la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, no le fueron liquidadas correctamente desde el año 2003 a 2009, lo correspondiente a bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. 1.3.
Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la1551, 1553 y 2514 Constitución Política; 168, 179 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 y 38 del Decreto 1042 de 1978; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil. 2.
Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, mediante memorial visible a folios 142 a 154 del expediente, por cuanto no se incurrió en ninguna causal de nulidad, y el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada por la demandante.
Señaló que la pretensión de pago de los intereses moratorios es improcedente, en cuanto los valores reconocidos por concepto de retroactivo salarial fueron debidamente indexados a la fecha del reconocimiento. Con relación a la devolución de los dineros descontados por concepto de aportes parafiscales, no le asiste derecho a la demandante en reclamar dichas sumas, en cuanto las mismas no han sido descontadas del valor del retroactivo salarial indexado que le correspondía a la demandante.
Sostuvo que la demandante “está confundiendo el monto total de la liquidación de la deuda que se enuncia en el acto administrativo atacado por esta vía judicial, con el monto del retroactivo salarial que corresponde (…).” Frente a los dineros descontados por las estampillas para procultura, pro desarrollo y pro electrificadora rural, dicha pretensión es improcedente, teniendo en cuenta los artículos 135 a 137, 145, 148 y 151 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, establece un hecho generados del impuesto de estampilla los pagos laborales realizados por entidades, motivo por el cual el departamento tenía la obligación de efectuar las respectivas retenciones al momento de efectuar el pago.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y pago. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 6 de abril de 2018 (ff. 209 – 217), declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago, y negó las pretensiones de la demanda. Analizó las pruebas allegadas al expediente y enlistó la normatividad aplicable al caso con relación a la homologación y nivelación salarial realizada en el Departamento del Atlántico, para considerar que los empleados trasladados tenían derecho a que al momento de la incorporación a las plantas territoriales se verificara que no quedarían en una situación laboral desfavorable, en relación con otros empleados en el respectivo departamento o municipio.
Sostuvo que no encuentra fundamento jurídico o probatorio para acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto con el acto administrativo acusado, la Secretaría de Educación Departamental, le reconoció a la demandante los valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados, en donde el valor reconocido, fue el resultado de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales recibidos durante 2004 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación. Manifestó que, con relación a los factores salariales de prima técnica, indemnización por vacaciones, y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar, no se logró evidenciar prueba alguna que establezca que la demandante devengó los factores salariales mencionados dentro de los años 2003 a 2009.
Sostuvo que no obra medio probatorio respecto del cual se concluya que los dineros reconocidos en el acto administrativo por concepto de homologación y nivelación salarial, no corresponden a los que la demandante devengó en los años solicitados, puesto que solo se limitó a informar de una presunta mala liquidación, sin que obre prueba que confirmen su dicho.
Concluyó que no tiene derecho la demandante a la reliquidación de los años 2003 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, horas extras, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio.
De la misma forma, no procede el reconocimiento de los intereses moratorios por cuanto no hay lugar a declarar el reajuste salarial desde el año 2003, motivo por el cual el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho. 4. Fundamento del recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, por medio del cual se niegan las pretensiones de la demanda, y como consecuencia de ello, se accedan, con los siguientes razonamientos: Alegó que el a quo erró al considerar que no cumplió con la carga procesal que le asistía, puesto que en el acto demandado es claro que la liquidación del retroactivo se hizo mal, con relación a la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (no fueron canceladas) lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.
Manifestó que, en el trámite del proceso, solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Sostuvo que en el momento de realizarse la homologación tenían que nivelarse no sólo la remuneración ordinaria que devengaba la demandante, sino también el valor del trabajo suplementario o de las horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio.
Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso de la accionante, desde el 2003 cuando adquirió el derecho.
Señaló que la figura de la indexación es diferente a los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 5.
Alegatos de conclusión El Departamento del Atlántico mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en escrito visible en el índice 32 de SAMAI, en el cual señaló que no tiene obligación alguna pendiente con la demandante, teniendo en cuenta que los valores reconocidos por concepto de retroactivo salarial, ya fueron cancelados dentro del acto administrativo.
Alegó que el acto demandado se encuentra revestido de legalidad y se ajusta a la Constitución, toda vez que en su expedición no se incurrió en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA. Sostuvo que las pretensiones solicitadas son improcedentes en la medida en que los valores reconocidos y pagados por concepto de retroactivo salarial dentro del acto administrativo acusado, fueron debidamente indexados a la fecha de reconocimiento de dichos valores, razón por la cual de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, los intereses moratorios y la indexación son incompatibles.
Mencionó que “el valor que corresponde al demandante, es la suma pagada, ya que el otro saldo corresponden a los costos asociados con la nómina, que son los pagos que se le deben efectuar a los terceros por conceptos de parafiscales y demás aportes patronales. Es obvio, que el Ministerio de Educación solicitó que se incluyeran estos valores, pues se debía determinar el monto total de los pasivos por concepto de homologación, no solo el pasivo que se tiene con el servidor público, sino además los valores que se deben cancelar por estos pagos laborales, sin que estos montos en ningún momento se restaran del valor que le correspondían a la señora CLAUDIA PATRICIA VIZCAINO MARTINEZ, como erradamente lo afirma el apoderado de ésta en la demanda.” Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, que negó las suplicas de la demanda.
Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión (f. 369), en el curso de la segunda instancia, la demandante y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Claudia Patricia Vizcaino Martínez tiene derecho a la reliquidación de la suma reconocida en la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo.
Así mismo, si tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1.
Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del servicio educativo. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 2004, reseñó el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.
En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que, en consecuencia, los gastos de la prestación del servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, que implementó la descentralización del servicio educativo, y por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregaría a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.
En el numeral 5 del artículo 3 ibidem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.
Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.
(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.
Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 -, la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 1998, también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta”.
Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional, requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. A su turno, la Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.
(…) Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas.
La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo.
A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.
Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial.
(…)”. 2.3.2. De lo probado en el proceso En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Por oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el estudio técnico de homologación y nivelación salarial presentado por el departamento del Atlántico. En virtud de lo anterior, dicho ente territorial expidió el Decreto 208 de 24 de junio de 2009, en el que se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y establecimientos educativos de ese departamento, financiados con recursos del sistema general de participaciones.
En consecuencia, el 16 de diciembre de 2010, el Ministerio de Educación Nacional certificó la deuda presentada con corte a 23 de julio de 2007 y el ente departamental expidió actos administrativos, en los que reconoció a algunos servidores lo correspondiente al procedimiento de homologación y nivelación salarial, incluida la demandante, a quien mediante la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, se le reconoció la suma de $29.248.167 por concepto de homologación y nivelación salarial.
Debido a algunas inconsistencias presentadas durante el trámite de cálculo de deuda, el procedimiento de pago fue suspendido hasta que, mediante Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico. A través de la Resolución 00297 de 22 de enero de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Claudia Patricia Vizcaíno Martínez la suma indexada de $29.248.167, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, hasta junio de 2009, de acuerdo con lo devengado anualmente, los aportes parafiscales patronales y sus correspondientes descuentos, en los siguientes términos: “( ) Que de conformidad con los antecedentes legales de la vinculación del beneficiario, se tiene que la evolución salarial del cargo que venía desempeñando durante los años laborados que más adelante se citan es la siguiente: (…) Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Educación Nacional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario VIZCAINO MARTINEZ CLAUDIA PATRICIA la suma de $29.248.167, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina, así: $1.488.640 por aportes parafiscales; $5.212.027 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de liquidación, quedando a su favor un valor a pagar de $22.547.500, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de aportes del empleado a salud, pensión, fondo de Solidaridad, sindicatos y descuentos de embargo, según sea el caso y los demás descuentos de Ley.
Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.
Dichos factores salariales se describen a continuación: ( )
RESUELVE
( )
PARÁGRAFO PRIMERO: Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: ( ) ( )”. 2.4. Solución del caso concreto La demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos como empleada administrativa de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, al considerar que la liquidación se realizó de manera incorrecta, pues, en su criterio, debe pagársele el resultante de la diferencia salarial fijada en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico por las anualidades de 2003 a 2009, con la inclusión de la totalidad de las horas extras laboradas, los días compensatorios disfrutados y no pagados y prima técnica entre otros factores.
Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleada administrativa a la planta de personal de dicho departamento.
El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al señalar, en síntesis, que la actora no probó la existencia de los derechos reclamados, ni acreditó cuál fue el error aritmético cometido por el Departamento del Atlántico al momento de liquidar el retroactivo de los salarios y prestaciones producto del proceso de nivelación y homologación salarial.
Además, precisó que las sumas de dinero que resultaron a favor de la demandante se reconocieron y pagaron de forma indexada, por lo que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios pretendidos. Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años 2003 a 2009.
Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que hubo un retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial. De lo anterior, se advierte que: (i) la demandante se vinculó como personal administrativo del servicio educativo oficial y, como consecuencia de la descentralización de dicho servicio, el cargo que ocupaba fue homologado y nivelado salarialmente en la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico;
(ii) mediante la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, dicha entidad territorial reconoció el retroactivo resultante del proceso de homologación y nivelación salarial, por el periodo comprendido entre 2003 y 2009. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, se evidencia en primer lugar que, la demandante solicitó en el recurso de apelación que se ordenará al Contador del Tribunal realizar la liquidación para demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad accionada no remitió las pruebas que sustentaban sus argumentos, pese a que tiene una posición más favorable para hacerlo.
Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Ahora bien, se evidencia que el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 14 de abril de 2016, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y ofició a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para que, en el término de diez días aportara copia de los documentos solicitados por la demandante, orden cumplida por la entidad demandada en el Oficio 380 - 16 del 21 de abril de 2016.
Adicionalmente, el a quo negó la inspección judicial, sin que la demandante controvirtiera dicha decisión dentro del término señalado en la ley y, por ende, se encuentra en firme (f. 126). De lo expuesto, se advierte que la situación de la demandante no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, toda vez que no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia. En consecuencia, al no cumplirse con los supuestos exigidos en el artículo 212 del CAPCA y no encontrarse una violación al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante, es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. Ahora bien, con relación a la reliquidación del retroactivo reconocido por homologación y nivelación salarial, la Sala advierte que en la Resolución 00297 del 22 de enero de 2014, no se precisaron los valores que se tuvieron en cuenta por concepto de factores salariales y prestacionales para liquidar las sumas a pagar, así como tampoco la forma en que se efectuó la indexación de las sumas reconocidas; sin embargo, como se trata de un acto administrativo, que goza de la presunción de legalidad, debió ser desvirtuada por la interesada, a través de medios probatorios idóneos.
Al respecto, se advierte que ni en la demanda ni el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la parte actora expuso los errores puntuales en los que presuntamente incurrió la administración al liquidar las acreencias reconocidas, pues si bien se señaló un valor total al establecer la cuantía de la demanda e incluso al liquidar indicó unas sumas diferentes por concepto de sueldo a las tenidas en cuenta en la resolución demandada, no indicó el sustento de dichas diferencias, las cuales claramente son superiores, ni señaló si la entidad se equivocó al homologar y nivelar el salario.
Quiere decir lo anterior, que la parte demandante no indicó con claridad y detalle la razón por la que la liquidación es defectuosa y debe ser examinada. Asimismo, se advierte que contrario a lo indicado por la parte demandante, el solo contenido del acto administrativo acusado no es prueba de la supuesta omisión de la entidad demandada de incluir los conceptos reclamados, pues se evidencia que el valor reconocido por el departamento es superior al que reclama en la demanda.
No obstante, no se encuentra sustento de los valores reclamados por la parte actora, y como se indicó, no existe ni siquiera coincidencia entre los valores correspondientes al cargo homologado, según las Ordenanzas anexadas al expediente. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las horas extras reclamadas en el recurso de apelación, se observa que nada se dijo sobre este punto en la demanda, sino que, con posterioridad es que se reclama sobre este aspecto.
Igualmente, se evidencia la parte actora no solicitó en la demanda ninguna prueba diferente a las decretadas por el Tribunal y a la inspección judicial, que fue negada en la audiencia inicial (decisión que no fue controvertida), con el fin de acreditar la supuesta errada liquidación por parte del departamento del Atlántico, siendo así que no determinó con claridad el alcance concreto de las pretensiones o yerros que advierte en la liquidación contenida en el acto administrativo.
Así las cosas, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que los factores salariales fueron liquidados erróneamente dentro del retroactivo reconocido, como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto. Por consiguiente, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta, se debe confirmar lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, en relación con el reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleada administrativa a la planta de personal de dicho Departamento, la Sala reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.
Ahora bien, el Departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013. Siendo este es el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial de la demandante, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.
Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”.
En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago. Dijo así esta Corporación: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.
Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se (sic) puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”.
Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento. Descendiendo al caso particular, se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en la resolución acusada; sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.
Por consiguiente, se infiere que el Departamento del Atlántico efectuó el pago de la suma correspondiente al retroactivo de la nivelación salarial en enero de 2014. Aclarado esto, se determina que como no pasó siquiera un mes entre el 22 de enero de 2014, día en que se expidió la Resolución 00297 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación y la fecha de su cancelación (enero de 2014), no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que éste se considera un plazo prudencial, sin que se haya incurrido en una dilación injustificada, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para terminar el proceso de homologación y nivelación salarial.
En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas en las dos instancias. II. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER