Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022) Tema: Responsabilidad por obras públicas. Subtema 1: Ocupación por obra pública. Subtema 2: Caducidad de la acción. Subtema 3: Legitimación en la causa. Subtema 4: Antijuridicidad del daño. Subtema 5: Imputación por falla del servicio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los demandados: Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A. (en adelante DEVINAR); Instituto Nacional de vías – INVIAS (en adelante INVIAS) y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO / (en adelante INCO) /hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), que concedió parcialmente las pretensiones formuladas.

SÍNTESIS DEL CASO Con ocasión de la construcción de las obras asociadas al proyecto de infraestructura vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”, Variante de Ipiales, Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad “Agroinversiones Por Dicha S.A.”, en calidad de poseedores regulares inscritos en el folio de matrícula 244-3901, acusaron a las entidades demandadas por la ocupación permanente que señalan, hicieron de tres franjas de terreno que forman parte del citado inmueble denominado catastralmente “La Pradera”.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad Agroinversiones S.A. presentaron demanda el 25 de febrero de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, Instituto Nacional de Concesiones – INCO, Municipio de Ipiales y la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A. La parte actora presentó como pretensiones: 1.

Que se declare patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por los daños y perjuicios causados a raíz de la ocupación permanente de tres (3) franjas de terreno ubicadas en el barrio La Pradera del Municipio de Ipiales – Nariño, que hacen parte del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 244-3901. Lo anterior, producto de la ejecución del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto” Variante de Ipiales. 2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, las demandadas sean condenadas al pago del avalúo comercial asignado a cada franja del inmueble ocupado, aclarando que, comoquiera que la sociedad demandante invocó derechos y acciones sobre los bienes equivalentes al setenta y cinco por ciento (75%) y Jorge Hernando Ortega Campo por el restante veinticinco por ciento (25%), deprecaron que sus pretensiones fueran concedidas sobre el valor total de cada bien en su justa proporción, así: Valor total del primer predio $467.725.445: El 75% equivalente a $350.794.083,75 para la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A y; el 25% por $116.931.361,25 para Jorge Hernando Ortega Campo.

Valor total del segundo predio $26.776.442: El 75% equivalente a $17.832.331,50 para la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A y; el 25% por $17.832.331,50 para Jorge Hernando Ortega Campo. C) Valor total del tercer predio $12.601.459: El 75% equivalente a $9.451.116,75 para la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A y; el 25% por $5.944.110,50 para Jorge Hernando Ortega Campo. 2.2.

Trámite procesal relevante: La demanda fue radicada el 25 de febrero de 2010 ante la Oficina Judicial de Pasto y fue admitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño el 18 de marzo de 2010. Una vez notificadas las entidades llamadas a este proceso por pasiva, presentaron oportunamente escritos de contestación, así: El Instituto Nacional de Concesiones - INCO.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa; caducidad; prescripción; falta de nexo causal entre el daño y el INCO; falta de legitimación en la causa por pasiva; responsabilidad a cargo del concesionario y culpa exclusiva de un tercero. La Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. - DEVINAR S.A..

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de legitimación en la causa por activa; ausencia de relación de causalidad entre los hechos y el daño reclamado en lo que respecta a DEVINAR S.A.; ejecución del contrato de concesión de buena fe – exenta de culpa; culpa exclusiva de un tercero; prescripción; caducidad y las innominadas.

El Instituto Nacional de Vías – INVIAS. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; improcedencia de la acción de reparación directa por ausencia de acciones u omisiones de INVIAS que den lugar a los perjuicios demandados; caducidad de la acción; carencia de poder respecto del señor Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad Agroinversiones Por Dicha, representada por el señor Jaime Eduardo Ortega Campo; temeridad del señor Jaime Hernando Ortega Campo para no permitir la compra de los predios 2, 3 y 5 del lote de mayor extensión denominado La Pradera y excepción de los artículos 306 del C.P.C. y 164 del C.C.A. El Municipio de Ipiales.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de acciones u omisiones tendientes a causar daños o perjuicios en el inmueble de los demandantes por parte del municipio de Ipiales y una genérica. El proceso abrió a pruebas y agotada en lo posible esa etapa, el 13 de diciembre de 2011 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos conclusivos, oportunidad aprovechada por los demandados; mientras que, tanto la parte actora como el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3.

La sentencia del Tribunal. El Tribunal profirió sentencia el 30 de mayo de 2014, que absolvió al Municipio de Ipiales al concluir que, como el proyecto vial le competía a instituciones del nivel nacional, la entidad territorial demandada carecía de injerencia alguna en el daño antijurídico irrogado. Declaró responsables solidariamente a la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A, al Instituto Nacional de vías – INVIAS y al Instituto Nacional de Concesiones – INCO por los daños causados a los demandantes producto de la ocupación permanente de los predios con ocasión a la construcción de las obras inherentes a la ejecución del proyecto vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”.

Precisó que cuando se trata de daños provenientes de la ocupación temporal o permanente de un inmueble causada por trabajos públicos, el criterio jurisprudencial vigente pregona que el régimen de responsabilidad aplicable al caso es el objetivo, lo que implica que para declarar la responsabilidad del Estado bastaría con acreditar la ocupación por parte de la administración, ya que ello supondría el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; pues, el particular afectado no estaría en la obligación de soportar la disminución de su patrimonio y, mucho menos, sin recibir contraprestación alguna.

Así las cosas, analizado el acervo probatorio traído al plenario, concluyó que la ocupación permanente se encontraba demostrada, lo que configuró un daño antijurídico atribuible a la administración; sin embargo, imputó su causación a la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A, al Instituto Nacional de vías – INVIAS y al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, por cuanto durante las diferentes etapas contractuales en los que la vía estuvo a su cargo, fueron las entidades a quienes concernía, no solamente realizar la gestión de adquisición predial de la franja, sino la ejecución misma de las obras.

Destacó que no halló acreditado que se hubiere concluido la titulación a favor de la Nación ni que se hubiere dado contraprestación económica a los actores por la utilización de sus terrenos para la construcción de la vía pública. Adicionalmente, resolvió las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa formuladas por el DEVINAR y el INCO, arguyendo que los actores efectivamente detentan derechos reales sobre el predio; toda vez que, según el certificado de libertad y tradición del bien figuraban como beneficiarios de falsa tradición, por ausencia de sucesión previa a la enajenación de derechos sucesorales, lo cual, si bien podría determinar que los demandantes no eran plenos propietarios de los predios ocupados, si eran poseedores legales de conformidad con lo previsto en los artículos 762, 764 y 785 del Código Civil.

Con todo, dictó una condena en abstracto por concepto de perjuicios materiales, ordenando el pago del valor actualizado de los terrenos en la proporción que le corresponda a cada uno de los actores, montó que se determinaría posteriormente de acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 172 del C.C.A. 2.4. Los recursos de apelación en contra de la sentencia. La Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A, el Instituto Nacional de vías – INVIAS y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO apelaron el fallo y sus recursos de apelación fueron concedidos el 1 de febrero de 2017.

En seguida se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; término en cual, los apelantes allegaron pronunciamientos, el Ministerio Público rindió concepto solicitando la confirmación del fallo y la parte actora guardó silencio. El Instituto Nacional de Concesiones - INCO.

Al paso de reiterar los argumentos expuestos e invocar nuevamente las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y caducidad; manifestó que, en el presente asunto el a quo le endilgó erróneamente la responsabilidad toda vez que las actuaciones del INVIAS, INCO y DEVINAR provienen de actos jurídicos que merecen un tratamiento diferente.

En ese sentido, mencionó que al INVIAS, por medio del Contrato de obra 3781 de 2005, le correspondió la ejecución del proyecto “Construcción y Pavimentación de la Variante Ipiales 25NRC, sector El Charco - Rumichaca”, motivo por el cual se interesó en adquirir el inmueble denominado La Pradera e inició conversaciones preliminares con los demandantes en el marco del procedimiento administrativo de enajenación voluntaria, formulando oferta de compra el 22 de mayo de 2006.

Por su parte, el INCO y DEVINAR, celebraron el Contrato de Concesión 003 de 2006 cuyo objeto es la realización por el concesionario de los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto”; proyecto que, en un principio no comprendía en su alcance la variante que ya estaba a cargo del INVIAS, indicando que, como la variante de Ipiales estaba inconclusa, el 12 de septiembre de 2008 se suscribió acta entre el INVIAS, INCO Y DEVINAR para la entrega de los predios negociados a la citada variante.

Con base en lo anterior, precisó que, de conformidad con lo convenido en el Contrato de Concesión 003 de 2006, DEVINAR es el ente que debe responder por la construcción de las obras y la conclusión de las enajenaciones voluntarias que estuvieran pendientes relacionadas con la citada variante, lo que conllevó a que el Concesionario asumiera los riesgos que dicha gestión contractual implicaba.

Con todo, concluyó que de acuerdo con el Decreto 1800 de 2003, al INCO no le compete la construcción de obras públicas, sino la administración de contratos de concesión, negocio este último que difiere en lo atinente al contrato de obra pública, toda vez que el contratista asume por su cuenta y riesgo la ejecución del contrato, inclusive la construcción de las obras, la adquisición de predios y su pago, a cambio de la explotación del proyecto.

Lo anterior, para reprochar que no puede atribuirse al INCO responsabilidad por una falla en el servicio derivada de una indebida función de vigilancia y control sobre las actividades adelantadas toda vez que ello vulnera el principio de pacta sunt servanda, invirtiéndose así el riesgo y las obligaciones de la gestión predial derivadas del contrato y, así mismo, estimó las pretensiones sin haber probado que el INCO había fallado en el cumplimiento de sus obligaciones.

Además, indicó que el fallo mezcló los títulos de imputación objetivo y subjetivo a pesar de la decantada jurisprudencia que rige la materia, porque no la citó y que la imposibilidad de culminar la gestión de adquisición del predio obedeció a que el mismo demandante realizó actuaciones para impedir ello, quedándose la sentencia corta en determinar la concausa atribuible a la propia culpa de los actores.

La Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. - DEVINAR S.A.. Además de reiterar casi la totalidad de los argumentos por ella expuestos en el curso del proceso, enfatizó que las eventuales responsabilidades por los daños antijurídicos causados deben endilgársele al INCO y al INVIAS en calidad de entidades titulares de la función administrativa desarrollada; debido a que, ésta última institución fue la que inició la gestión de la adquisición predial, que resultó inconclusa.

Mencionó que no puede predicarse ocupación irregular por cuanto el ingreso a los predios se materializó luego de que los poseedores hubieran expedido permiso de intervención voluntario, autorización que no contó con vicio alguno. Agregó que el marco de ejecución inicial del proyecto de infraestructura no comprendía el tramo denominado “Variante Ipiales”; no obstante, a través de la Resolución 00744 del 22 de febrero de 2008 y el Convenio Interadministrativo 1492 de 2008 el INVIAS transfirió al INCO dicho tramo para que lo terminara a través de DEVINAR, lo que conllevó a modificar el contrato de concesión adicionando las obras de construcción faltantes en el sector al alcance del contrato, suscribiéndose el 12 de septiembre de 2008 acta de entrega con el fin de que DEVINAR culminara las obras restantes, recalcando que en dicho documento se dejó constancia que esta última desconocía el estado predial, ambiental y técnico del tramo, motivo por el cual dichos aspectos deberían ser analizados conjuntamente entre la entidad Concedente y la Sociedad Constructora.

Sin perjuicio de lo anterior, indicó que la zona afectada estaba por fuera del alcance del contrato, concluyendo que no podría atribuírsele responsabilidad por áreas exógenas a las delimitadas en el contrato. Alegó que su rol como contratista del Estado se ciñe a ser una herramienta de ejecución de las políticas de la entidad contratante, de acuerdo con las instrucciones que le brinden, motivo por el cual no puede tomar decisiones relativas a la compra de predios; toda vez, que ello le supondría la configuración de punibles, ya que el titular de los inmuebles será la misma Nación. En ese orden, destacó que cualquier actuación debería ser autorizada previamente por el Gobierno Nacional a través del INCO.

También, hizo alusión a la ausencia de disponibilidad de recursos para asegurar el cumplimiento del fallo, toda vez que los dineros para garantizar la adquisición de la franja devienen de fuentes de financiación derivadas del contrato mismo y, por último, insistió en los medios exceptivos formulados en la contestación de la demanda. El Instituto Nacional de Vías – INVIAS.

Indicó que el Tribunal realizó una incorrecta valoración de la prueba contenida en el Oficio DT-NAR 01243 del 13 de diciembre de 2006 toda vez que no era correcto concluir que la ocupación del predio se efectuó desde que la construcción de la variante estaba a su cargo; por el contrario, la citada prueba solo brinda información relacionada con la revisión del diseño y los ajustes a la corrección de su área, tarea que se realizó por solicitud del demandante al manifestar su deseo de enajenar el predio.

En ese sentido, manifestó que los contratos 3787 y 3816 de 2005 iniciaron el 1 de febrero de 2006, y que, producto de ello es que la gestión de adquisición de los predios inició en octubre de 2006, tal como consta en el Oficio de Oferta de Compra NAR 10115 del 24 de octubre de 2006; no obstante, que la gestión predial no se pudo concluir porque los poseedores se opusieron al valor del avalúo propuesto.

Finalmente, insistió que la “Variante Ipiales” fue entregada el 14 de septiembre de 2008 al INCO en un momento en el cual el INVIAS ni siquiera había iniciado intervenciones en obra, por cuanto la gestión predial se encontraba inconclusa, motivo por el cual, no puede ser solidariamente responsable con el INCO, pues a partir de dicho momento la adquisición de la franja ya era responsabilidad de esta última entidad.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. La Sala es competente para resolver el presente caso, porque el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a $504.103.436, monto superior a la cuantía de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010, teniendo en cuenta que el salario mínimo legal para dicho fecha era de $515.000.

En consecuencia, se acreditan las previsiones contenidas en el Artículo 129 en concordancia con lo dispuesto en el Numeral 6 del Canon 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA) para considerar que el proceso es de doble instancia. 3.2. Vigencia de la acción. Conforme al artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa inicia “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sección unificó su criterio respecto al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en los casos de ocupación permanente de un inmueble, en la que concluyó que cuando la ocupación ocurra con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia, el término de caducidad debe calcularse desde que la obra finalizó, porque el plazo para el ejercicio de la acción de reparación directa no puede suspenderse indefinidamente y, al finalizar la obra, se conocen los efectos producidos por la ocupación. Así mismo, indicó que el término para presentar la demanda, en casos especiales, también podría calcularse después de que el actor conoció de la finalización de la obra, siempre que no hubiera podido enterarse de este hecho en un momento anterior.

Sobre este último supuesto, debe revisarse en cada situación concreta “que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la Sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales”.

En este caso, la parte actora presentó acción de reparación directa a causa de la ocupación permanente de tres áreas del predio identificado con Folio de Matrícula 244-3901, sobre el que reputó derechos como poseedor regular debidamente inscrito. Ahora bien, a efectos de determinar la oportunidad en el ejercicio de la acción, la Sala cuenta con varios elementos de juicio que permiten establecer que no se configuró la caducidad.

Sobre el particular, la Subsección encontró que la demanda se presentó el 25 de febrero de 2010, fecha en que, se encontraba en plena ejecución la obra de infraestructura de la que se predica ser la fuente de la ocupación permanente; lo anterior, por cuanto de conformidad con la Cláusula Octava del Contrato de Concesión 003 de 2016 quedó estipulado el plazo de ejecución del contrato en 19 años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio.

Adicionalmente, la Sala también halló 3 comunicaciones libradas por la parte actora con destino a DEVINAR el 24 de septiembre, 24 de octubre y 6 de noviembre, todas del año 2009, mediante las cuales manifestó casi que al unísono: “sigo insistiendo en que nuestra actuación, voluntaria y generosa, de permitir la construcción de la carretera no ha sido correspondida por Ustedes con la mínima diligencia para el pago de las zonas de terreno ocupadas.

Hasta hoy, y a portas de completar dos años contados desde la iniciación de la obra, ni siquiera han materializado la oferta de compra considerada en la legislación vigente”. De lo anterior, se infiere que en aquel momento la parte actora no solamente constató la ocupación de su predio como consecuencia de la construcción de la obra pública, sino que reprochó que a la fecha no había recibido contraprestación alguna como consecuencia de la intervención física de su inmueble.

Así las cosas, esta Subsección, ni siquiera realizando el cómputo de la caducidad a partir de la primera solicitud formulada el 24 de septiembre de 2009, encontró configurada la caducidad; teniendo en cuenta, además, que el cómputo de dicho término estuvo suspendido entre el 1 de diciembre de 2009 hasta el 25 de febrero de 2010 como consecuencia de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por los demandantes.

En el mismo sentido, la Subsección precisa que si bien los accionantes permitieron la intervención del predio a partir del mes de noviembre de 2007 y con ello dieron permiso a terceros para que ingresaran a este con el cometido de construir la obra pública, dicho acto no puede concebirse como la génesis del hecho nocivo de la ocupación permanente, pues para este asunto el daño alegado se configuró, bien a partir de que se comprobó la renuencia de las entidades demandadas a realizar el pago por concepto de compensación económica a que tenían derecho los actores por expresa previsión del Artículo 58 Superior en concordancia con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 de 1997, disposiciones vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos o a partir de que se concluyó la construcción del tramo de la vía. Como corolario de lo expuesto, una vez analizados los distintos escenarios en los que pudo haber operado la caducidad de la acción de reparación directa, la Colegiatura concluye que la demanda fue presentada oportunamente. 3.3.

La legitimación en la causa. La Sala se permite indicar que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido.

En el presente caso, las cuotas en el derecho de dominio y posesión del predio que los libelistas reputan como suyo, fueron adquiridas mediante escrituras públicas suscritas por Jorge Hernando Ortega Campo y Agroinversiones Por Dicha S.A., las cuales, efectivamente fueron inscritas por la oficina de registro de instrumentos públicos de Ipiales en anotaciones 005 y 010 del Folio de Matrícula 244-3901.

La parte actora afirmó en la demanda que los daños al referido predio, por los cuales solicitó que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado, se produjeron por cuanto a pesar de que esta autorizó el 28 de noviembre de 2007 la intervención inmediata del predio para la construcción de la obra pública, las entidades ejecutoras del proyecto de infraestructura vial jamás cancelaron el valor de las franjas que se utilizaron, lo que constituyó su ocupación permanente.

De conformidad con lo demostrado y aplicando las disposiciones previstas en los Artículos 762, 764 y 785 del Código Civil, los demandantes ya detentaban la calidad de poseedores regulares inscritos en el folio de matrícula inmobiliaria, aptitud que se arrogan por cuanto aún les faltaba surtir un último trámite para consolidar su derecho real de dominio en el proceso de sucesión. En consecuencia, el derecho a la propiedad sobre el inmueble presuntamente ocupado no es el interés jurídico de la parte susceptible de ser resarcido mediante acción de reparación directa, ya que no lo había adquirido en el momento en que se presentaron los hechos en los que hizo consistir el daño. La posesión, por su parte, “es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (artículo 762 del Código Civil).

La doctrina y la jurisprudencia civilistas han entendido que la anterior disposición establece dos presupuestos de la posesión. El primero, es de carácter material y consiste en la detentación física del bien sobre el cual se ejerce la posesión, por sí o por otra persona y el segundo, es de naturaleza subjetiva y estriba en la intención de ejercer el derecho de propiedad sobre el bien.

Ahora, la posesión constituye una situación protegida por el Derecho. De la posesión puede derivarse la prescripción adquisitiva, la cual “tiene como propósito convertir al poseedor de un bien en su propietario” y es concebida como una “garantía relativa” e incluso, por algunos, como un derecho humano. El Derecho civil colombiano contempla además las acciones posesorias, que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos (artículos 972 a 1007 del Código Civil).

Acorde con lo anterior, la Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-750 de 2015, que: “la posesión es un hecho que tiene las consecuencias jurídicas necesarias para su protección por parte del ordenamiento jurídico. En Colombia, la legislación civil defiende la teoría subjetiva de esa institución, dado que se identifica con una concepción material que requiere para su configuración el corpus y el animus.

Tales exigencias eliminan la opción de que se considere posesión a la inscripción del título que demuestra la subordinación física de un predio frente a una persona”. Siendo así, es claro que la posesión constituye un interés jurídicamente tutelado, cuyo menoscabo es susceptible de ser resarcido. Vertidas las consideraciones que anteceden, la Sala encuentra que se practicaron pruebas que permiten inferir que Jorge Hernando Ortega Campo y Agroinversiones Por Dicha S.A. eran los poseedores regulares del predio, el cual afirman resultó afectado con las obras de construcción del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”, Variante de Ipiales, ocasionándoles un daño cuya reparación pretenden.

En primer lugar, este cuerpo colegiado observa que Jorge Hernando Ortega Campo y Agroinversiones Por Dicha S.A. suscribieron a partir de los años de 1978 y 1984, respectivamente, escrituras públicas de compra de derechos de dominio común y proindiviso del inmueble denominado La Pradera identificado con el Folio de matrícula 244-3901, ubicado en el municipio de Ipiales - Nariño, cuyos linderos generales y características se describieron no solo en los títulos ya identificados, sino que también quedaron consignados en el estudio de títulos incluido en los avalúos comerciales realizados el mes de noviembre de 2009 por la Lonja Inmobiliaria de Ipiales y de Nariño – LONJINAR.

Así mismo, encuentra la Sala que por intermedio de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ipiales, los compradores inscribieron la enajenación en anotaciones 005 y 010 del referido Folio de Matrícula Inmobiliaria, sin perjuicio de las notas aclaratorias que se registraron con posterioridad, todas ellas tendientes a dejar constancia de áreas de terreno enajenadas, titulares de derechos y acciones sobre el predio.

Inclusive, como consecuencia de la tradición del inmueble, la Subsección nota que las entidades demandadas -INVIAS, INCO y DEVINAR-, a través de sus distintas actuaciones, reconocieron en Jorge Hernando Ortega Campo y Agroinversiones Por Dicha S.A. su calidad de titulares de derechos reales sobre la franja requerida para la construcción de la Variante de Ipiales, por cuanto, los demandantes tramitaron la gestión de adquisición predial, contando inclusive con su consentimiento para la elaboración de los diseños y estudios técnicos del trazado de la vía, hasta el punto que el ente territorial coadyuvó sirviendo de mediador para facilitar la conclusión de la enajenación a favor del Estado.

Finalmente, esta Colegiatura encuentra que para poder gestionar el ingreso al inmueble con el objeto de realizar la intervención física, los demandados hicieron valer el permiso de intervención voluntaria que aquellas personas expidieron, inclusive y la oferta formal de compra fue dirigida a los demandantes, tal como consta en Anotación 20 del folio de matrícula 244-3901, según se aprecia a continuación: “ANOTACION: Nro 20 Fecha: 25-05-2006 Radicación: 2006-2578 Doc: OFICIO S/N del 2006-05-24 00:00:00 INSTITUTO NACIONAL DE VIAS de PASTO VALOR ACTO: $ ESPECIFICACION: 0454 OFERTA DE COMPRA EN BIEN RURAL (SUP. 627.75 MTS.2.) = (OFERTA DE COMPRA EN BIEN RURAL) PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (X-Titular de derecho real de dominio,I-Titular de dominio incompleto) DE: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS" A: ORTEGA CAMPO JORGE HERNANDO A: AGROINVERSIONES POR DICHA S.A.” /Destaca la Sala/ En definitiva, a partir de los años de 1978 y 1984, Jorge Hernando Ortega Campo y Agroinversiones Por Dicha S.A. han ejercido posesión regular sobre el predio La Pradera; conclusión, conforme con lo constatado en los justos títulos revisados por la Subsección, posesión que ni siquiera es necesaria de registro para poderla hacer constituirla como fuente de derechos.

Ahora bien, dado que los accionantes ya detentaban derechos posesorios sobre el bien en el período en que se produjo el daño por el cual se pretende la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las demandadas, la Sala concluye que ellos se encuentran legitimados en la causa por activa. En lo concerniente a la legitimación en la causa por pasiva, este Colegiado observa que el Instituto Nacional de vías – INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A., celebraron actos jurídicos para la construcción del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”, Variante de Ipiales, obra esta última que los actores alegan como la causante de la ocupación permanente de un predio que reputó de su posesión. Por ende, están llamadas a comparecer al proceso. 3.4.

Problema jurídico. ¿El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A., son responsables de la ocupación permanente de tres franjas de terreno que hacen parte del predio 244-3901, producto de la construcción de las obras asociadas al proyecto de infraestructura vial “Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”, Variante de Ipiales? 3.5.

Los hechos jurídicos relevantes. La Sala analizará la prueba de los siguientes elementos: 3.5.1. La prueba de la titularidad sobre el inmueble; 3.5.2. La prueba de la extensión y superficie de la franja requerida por el Estado para la construcción del proyecto de interés público y 3.5.3. La prueba de lo acaecido a partir del inicio del procedimiento administrativo de gestión de la adquisición predial de enajenación voluntaria. 3.5.1.

La prueba de la titularidad sobre el inmueble de los señores Jorge Ortega y la Sociedad Mercantil Agroinversiones Por Dicha S.A. El señor Jorge Hernando Ortega Campo con C.C. 94.501.927 y la Sociedad Mercantil Agroinversiones Por Dicha S.A. identificada con NIT 891.304.335-0, adquirieron el 25% y 75% respectivamente, de las acciones de derecho de dominio y posesión que recaen sobre el bien inmueble, ubicado en el sector comprendido entre los barrios La Pradera y Rumichaca del Municipio de Ipiales – Nariño, registrado con el Folio de Matrícula 244-3901 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ipiales.

De conformidad con lo establecido en esta providencia en los apartados dedicados estudio de la legitimación en la causa por activa, la Subsección concluye que este hecho se encuentra acreditado. 3.5.2. La prueba de la extensión y superficie de la franja requerida por el Estado para la construcción del proyecto de interés público. El inmueble 244-3901 está formado por tres franjas de terreno, que son requeridas para la ejecución del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto, Variante de Ipiales”, cuyos linderos son los siguientes: Predio Uno: Por el NORTE, con la carretera panamericana que conduce de Ipiales a Tulcán, Por el SUR, con el resto del predio La Pradera identificado con el Nro.

Predial 01-00-289-0017, de propiedad de la Sociedad AGROINVERSIONES POR DICHA S.A. Y JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO, Por el ORIENTE, con el predio catastral No. 01-00-287-0008, la carretera Rumichaca-Pasto-Chachaguí Aeropuerto-Variante de Ipiales y con el resto del predio La Pradera No. 01-000-1001-0002 de propiedad de la Sociedad AGROINVERSIONES POR DICHA S.A. Y JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO, y Por el OCCIDENTE con el predio que fue o es de MATILDE TENGANAN, No. 01-00-289-016;

Predio Dos: Por el NORORIENTE, con zona de la carretera Rumichaca-Pasto-Chachaguí Variante Ipiales, Por el SUR, con el resto del predio La Pradera identificado con el Nro. Predial 01-1001-002, de propiedad de la Sociedad AGROINVERSIONES POR DICHA S.A. Y JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO, y Por el OCCIDENTE, con zona de la carretera Rumichaca-Pasto-Chachaguí Aeropuerto-Variante de Ipiales;

Predio Tres: Por el NORTE, con el predio La Pradera identificado con el Nro. Predial 01-391-027, de propiedad de la Sociedad AGROINVERSIONES POR DICHA S.A. Y JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO, Por el SUR, con el resto del predio La Pradera identificado con el Nro. Predial 01-1001-002, de propiedad de la Sociedad AGROINVERSIONES POR DICHA S.A. Y JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO, Por el ORIENTE, con la zona de la carretera Rumichaca-Pasto-Chachaguí Aeropuerto-Variante de Ipiales, y Por el OCCIDENTE con la zona de la carretera Rumichaca-Pasto-Chachaguí Aeropuerto-Variante de Ipiales y termina.

El presente hecho se encuentra acreditado técnicamente por la Lonja Inmobiliaria de Ipiales y de Nariño – LOJINAR a través de los avalúos comerciales elaborados en noviembre de 2009. Trabajos que fueron realizados en los términos y condiciones previstos en la Ley 9ª de 1989, Ley 388 de 1997 y la Resolución 620 de 2008 expedida por el IGAC.

Aunado a lo anterior, la Sala no encontró manifestación alguna de los demandados que confrontaran lo relatado en este supuesto fáctico, así como tampoco, objeción o tacha en tal sentido que pusiera en entredicho la exactitud o veracidad de la prueba documental allegada por la parte actora para demostrarlo. Por el contrario, no solo a través de las contestaciones presentadas, sino de los soportes que dan cuenta del desarrollo del procedimiento administrativo de enajenación voluntaria surtido, se demuestra inequívocamente la necesidad de provisionar las citadas franjas de terreno para asegurar la ejecución del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto, Variante de Ipiales”. 3.5.3.

La prueba de lo acaecido a partir del inicio del procedimiento administrativo de gestión de adquisición predial de enajenación voluntaria. 3.5.3.1. El 22 de mayo de 2006 el INVIAS formuló a Jorge Hernando Ortega Campo y a la Sociedad Agorinversiones Por Dicha S.A oferta formal de compra. Actuación inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria 244-3901 el 25 de mayo de 2006 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Ipiales, tal como consta a continuación: “ANOTACION: Nro 20 Fecha: 25-05-2006 Radicación: 2006-2578 Doc: OFICIO S/N del 2006-05-24 00:00:00 INSTITUTO NACIONAL DE VIAS de PASTO VALOR ACTO: $ ESPECIFICACION: 0454 OFERTA DE COMPRA EN BIEN RURAL (SUP. 627.75 MTS.2.) = (OFERTA DE COMPRA EN BIEN RURAL) PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (X-Titular de derecho real de dominio I-Titular de dominio incompleto) DE: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS" A: ORTEGA CAMPO JORGE HERNANDO A: AGROINVERSIONES POR DICHA S.A.” /Se destaca/ 3.5.3.2.

Mediante comunicación del 16 de junio de 2006, dirigida por Jaime Eduardo Ortega Campo al INVIAS, este último actuando como mandatario de Jorge Hernando Ortega Campo y representante legal de la Sociedad Agroinversiones S.A., se pronunció frente a la oferta formal de compra contenida en el Oficio SMA del 22 de mayo 2006, habiendo manifestado lo siguiente: “El oficio mención dispone la adquisición de tres franjas de terreno que hacen parte de un predio de mayor extensión denominado La Pradera, ubicado en la sección del mismo nombre del Municipio de Ipiales, del cual son copropietarios entre otros, Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad Inversiones Por Dicha S.A., en nombre quien es actúo. ( ) En las fichas Prediales las franjas están referenciadas y avaluadas así: Predio N° 2 Área 627.75 Avalúo 9.416.250 Predio N° 3 Área 1,058.32 Avalúo 15.874.800 Predio N° 05 Área 23,408.57 Avalúo 234,085.700 Avalúos realizados por la Lonja de Propiedad Raíz de los Municipios de Cundinamarca, que confrontados con los realizados por la Lonja Inmobiliaria de Ipieles y Nariño y por Guillermo Montenegro Espíndola, coinciden en lo referente a los predios N° 2 y N° 3, razón por la cual manifiesto la decisión de mis representados de vender estos dos predios (…) Por lo contrario, existe una gran discrepancia en lo referente al predio N° 5: la Lonja de Propiedad Raíz de los Municipios de Cundinamarca lo avalúa en razón de $10.000 el m2, mientras que la Lonja Inmobiliaria de Ipiales y Nariño y Guillermo Montenegro Espíndola, coinciden en avaluarlo a razón de $40.000 el m2 (…) Por estas razones solicitamos de Uds. la reconsideración del avalúo por esta franja del predio N° 5.(…)” /Se destaca/ 3.5.3.3.

El INVIAS a través del Oficio SMA 033599 del 17 de agosto 2006 emitió respuesta dirigida al señor Ortega Campo, con ocasión a la objeción formulada en contra de la oferta de compra, en los siguientes términos: “Con relación a su petición de revisión de lo relacionado al proceso de valoración para la adquisición de las franjas identificadas como Nos 2, 3 y 5 del predio denominado “La Pradera” y necesarias para la ejecución de las obras de construcción de la “Variante de Ipiales”, en el departamento de Nariño municipio de Ipiales, me permito informarle que los avalúos requeridos fueron elaborados por la firma inmobiliaria “Lonja de Propiedad raíz de los Municipios de Cundinamarca” mediante la celebración del contrato de presidente de servicios profesionales No. 425 de fecha 25 de enero de 2006, firmado por su representante legal y el Instituto Nacional de Vías; dichos avalúos forman parte de los requisitos para la adquisición de las franjas de terreno necesarias para la construcción del proyecto de nominado “Carretera Pasto-Rumichaca” Sector “Variante Ipiales” y tienen como marco legal la Ley 105 de 1993, Ley 9ª de 1989 y Ley 388 de 1997 (…).

Para darle claridad al propietario del predio mención, nos permitimos informarle que la franja del pueden tipificado con el número 5 de propiedad de los señores Jorge Hernando Ortega Campo e Inversiones Por Dicha S.A., según investigaciones realizadas por la firma inmobiliaria contratada por el Invías para tal fin, le corresponde un área de afectación de 23.408.57 M2 (…) Considero que el valor de $10.000,oo por cada metro cuadrado está ampliamente justificado (…) Esta Subdirección espera que su inquietud haya sido resuelta al fin de continuar con los trámites de negociación voluntaria directa y ante lo cual el funcionario contratado para tal fin no ha ejercido ningún tipo de presión a los propietarios (…)” /Se destaca/ 3.5.3.4.

A través de Acta de Acuerdo No. 001 del 1 de julio 2006 suscrita entre el Alcalde Municipal de Ipiales, Director Regional del INVIAS, Secretario Planeación Municipal y el Gerente de Agroinversiones Por Dicha S.A., se consignaron las siguientes particularidades asociadas al desarrollo del proceso de enajenación voluntaria de las franjas de terreno requeridas para el proyecto “Construcción Variante Charco-Rumichaca”.

Áreas identificadas en las Fichas Prediales No. 2, 3 y 5; encontrándose al respecto lo siguiente: “El señor Jaime Ortega Campo, manifestó su intención de vender al INVIAS los inmuebles 2 y 3 de la oferta 22 de mayo de 2006. El Señor Jaime Ortega Campo autoriza el ingreso de maquinaria por parte de INVIAS a los inmuebles 2 y 3 para la ejecución de las obras (…) En cuanto al inmueble N° 5 que de su propiedad manifiesta su intención de venderlo al precio del mercado, negociación que se realizará cuando el INVIAS presente la revisión del diseño tendiente a reducir el alto el terraplén en ese precio de 14 Mts de altura y 60 Mts de zona de carretera a un alto de 5 Mts aproximadamente y 30 Mts lo que permite establecer con certeza el área a negociar (…) El doctor José Fernando Viteri se compromete a revisar el proyecto actual e informar a la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras de los nuevos requerimientos (…) como una nueva condición para acceder al permiso de uso para la ejecución de las obras en este inmueble (…) En cuanto a los inmuebles 2 y 3 el señor Jaime Ortega Campo como representante legal de Agoinversiones Por Dicha S.A. acepta la oferta de compra presentada por INVIAS de acuerdo al avalúo practicado por la Lonja de Propiedad Raíz de los Municipios de Cundinamarca.

Así también, solicita la revisión del avalúo del predio No. 5” 3.5.3.5. Mediante Acta de Acuerdo del 31 de agosto 2006 suscrita por el Director Territorial del INVIAS, Alcalde Municipal de Ipiales, Jefe de Planeación Municipal y el representante de los propietarios de los predios No. 2, 3 y 5 el señor Jaime Ortega Campo, se dejó constancia del compromiso asumido por este último consistente en realizar la entrega anticipada de las áreas requeridas para poder iniciar las obras de construcción de la Variante de Ipiales, siempre y cuando fuera notificado previamente de los diseños y de los avalúos para aprobarlos. 3.5.3.6.

A través de Oficio DT-NAR 10115 dirigido por el INVIAS en el mes de diciembre de 2006 a Jorge Hernando Ortega Campo y a la Sociedad Agorinversiones Por Dicha S.A., el citado instituto dio alcance a la oferta formal de compra, en los siguientes términos: “El Instituto Nacional de Vías INVIAS, en coordinación con el Ministerio de Transporte, tiene la facultad conferida por el Decreto 21 71 de 1992 para elaborar los planes, proyectos y programas tendientes a la construcción, rehabilitación y conservación de la red vial nacional.

El presente oficio que da alcance a la oferta de compra de la referencia tiene por objeto determinar el valor real del predio luego analizar las objeciones presentados por usted y verificado en terreno la existencia de las mismas, quedando la oferta definitiva en los siguientes términos: En cumplimiento con los objetivos y fines señalados por la ley a esta entidad, y como uno de los proyectos prioritarios dentro de las obras viales de la Actual Administración, se aprobó el proyecto vial Construcción y Pavimentación Variante de Ipiales, Sector El Charco-Rumichaca, por lo cual el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS requiere comprar una zona de terreno, conforme a la afectación de las fichas prediales números 2, 3 y 5 cuyas fotocopias se anexan, donde aparecen debidamente delimitados y alinderados.

El presente alcance se da teniendo en cuenta el cambio de uso del predio y ajuste del área del predio 5 debido a un replanteo en el diseño del proyecto tal como lo estableció la Territorial de Nariño (…) el área requerida de la ficha 5 es de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PUNTO STENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (24.388.75 M2) de terreno, la cual es objeto de la presente oferta (…).

El valor de la oferta de compra es la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS M.CTE ($439.899.800.oo) (…) en caso de no llegar a un acuerdo de enajenación voluntaria durante el término de 30 días hábiles establecidos en la norma, es obligación legal de la entidad dar inicio al procedimiento de expropiación judicial.

Por lo anterior, y con el fin de dar inicio a los trámites de enajenación voluntaria, es necesario conocer su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente comunicación” /Se destaca/ 3.5.3.7. El INVIAS por medio de Oficio DT-NAR 01243 del 13 de diciembre de 2006 informó a Jorge Hernando Ortega Campo y a la Sociedad Agorinversiones Por Dicha S.A sobre los ajustes aplicados a los diseños con relación al predio No. 05, esto, con miras dar alcance a la oferta formal de compra en el sentido de corregir la citada ficha predial e incluir el área exactamente requerida.

Se extracta lo pertinente: “Respecto a las obras que se adelantan en la variante, relacionadas con la maquinaria y los gaviones que se construyen en el sector de La Pradera, corresponden a los trabajos que se vienen desarrollando en la ejecución del Contrato 3781 de 2005 y contemplan actividades de explanación y rellenos preliminares, al inicio y final del predio 5, los cuales deben integrarse en el futuro a todo el corredor faltante de aproximadamente kilómetros hasta Rumichaca, para concluir el 100% de la variante de Ipiales” /Se destaca/ 3.5.3.8.

Posteriormente, con ocasión de la suscripción del Contrato de Concesión 003 del 29 de diciembre de 2006 se convino la ejecución del proyecto de infraestructura vial de tercera generación denominado “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto -RPCHA”; a través del que, bajo el esquema de APP la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR se comprometió para con el Instituto Nacional de Concesiones – INCO a realizar “por su cuenta y riesgo los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación operación y mantenimiento del proyecto RPCHA”.

La Colegiatura trae a colación las siguientes estipulaciones: “CLÁUSULA 1 DEFINICIONES (…) 1.55. Acceso a los predios. Son las obras que debe hacer el CONCESIONARIO para permitir el acceso a los predios adquiridos o afectados por el desarrollo del proyecto vial. Estas obras serán identificadas en el diseño definitivo, y será tenido en cuenta para la elaboración de fichas prediales.

El valor de dichas obras será con cargo a la Subcuenta Principal. (…) 1.65. Riesgo de adquisición de predios. El riesgo se refiere al mayor costo total de los predios a adquirirse imputable a cualquier circunstancia, a su falta de disponibilidad oportuna, a circunstancias y/o dificultades propias en sede de adquisición negociada, o por expropiación judicial o administrativa, de cualquier predio, tales como: requerimientos, licencias, permisos, o autorizaciones adicionales de autoridades de cualquier orden, según se desprenda de la naturaleza, especial calidad, o afectación de uso de los predios requeridos.

Asimismo, se considera un riesgo en la adquisición de predios la mayor afectación predial o mayor requerimiento de áreas atribuible a cualquier circunstancia en desarrollo de las actividades objeto del presente contrato. Este riesgo por adquisición de predios es compartido entre el INCO y el CONCESIONARIO, de acuerdo con las obligaciones a cargo de cada una de las partes”. /Se destaca/ 3.5.3.9.

Por su parte, a través de la Cláusula 4, las partes acordaron aspectos relacionados con la información y conocimiento del proyecto, así: “4.1. El CONCESIONARIO declara que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones, técnicas, financieras y legales, relacionados con la celebración y ejecución de este Contrato y los lugares donde se ejecutará (…) y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar la ejecución del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de su Propuesta y firma del contrato y con base en la información obtenida por su cuenta, asume todos los riesgos de obra, comerciales y de predios. 4.2.

El CONCESIONARIO manifiesta que conoce los diferentes contratos vigentes que afectan el Proyecto y se compromete a recibir los Trayectos y/o bienes en el estado en que los mismos sean entregados por el INCO. (…) Todo trabajo realizado por el CONCESIONARIO estará sujeto a la supervisión, revisión, comentario e inspección por parte del INCO y/o de la interventoría”. /Se destaca/ 3.5.3.10.

Por medio de la Cláusula 12 se regularon varias aristas asociadas a la ejecución de la fase contractual denominada “etapa de construcción, mejoramiento y rehabilitación”, habiéndose precisado una serie de tareas a cargo del Concesionario, dentro de las cuales se destaca la siguiente: “En esta etapa podrán continuar y finalizar las gestiones de adquisición de predios que no concluyeron en la etapa anterior [pre-construcción] o de las expropiaciones a que haya lugar” /Se destaca/ 3.5.3.11.

Las partes acordaron mediante las Cláusulas 27 y 32 sus obligaciones contractuales. La Sala resalta la prestación a cargo de la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. contenida en el Numeral 27.10 que reza: “Adelantar las actividades tendientes a la adquisición de predios en los términos previstos en las CLÁUSULAS 28, numeral 28.4 y 38 y la gestión predial derivada”, y a cargo del Instituto Nacional de Concesiones la prevista en el Numeral 32.14 consistente en: “hacer seguimiento, vigilancia y control a la gestión del CONCESIONARIO en relación con el desarrollo del contrato”.

Así las cosas, para facilitar el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, el INCO, a partir de la etapa de pre-construcción se comprometió a través de Cláusula 33.3 a “Suscribir los documentos requeridos para que EL CONCESIONARIO adelante la enajenación voluntaria de los predios y/o inicie y culmine los procesos de expropiación y demás documentos que hubiere lugar y que hagan parte del referido proceso (…)”. 3.5.3.12.

Relacionadas las generalidades del contrato, es preciso adentrarse en las disposiciones asociadas a la entrega y adquisición predial. Sobre el particular, esta Subsección halló que a partir del Capítulo V se acordaron varios lineamientos, dentro de las cuales, se destaca uno relacionado con la entrega de los trayectos objeto de concesión, así: “Cláusula 37 (…) 37.1.

Entrega de los Trayectos. El INCO entregará al CONCESIONARIO en la fecha de inicio de la tapa de pre construcción todos los trayectos incluidos en el proyecto y que están a cargo del INVIAS. La entrega se hará mediante la suscripción de actas en las que conste la entrega física de cada uno de los Trayectos al CONCESIONARIO (…) La entrega de los Trayectos se hará en el estado en que se encuentren y el CONCESIONARIO se obliga a recibirlos en dicho estado sin objeción alguna, y a asumir las obligaciones propias de este contrato (…) El CONCESIONARIO, asumirá, una vez cumplidos los trámites de entrega, la responsabilidad por el cuidado y vigilancia de los Trayectos incluidos en el Proyecto, incluyendo la totalidad de los inmuebles que hagan parte del Proyecto Vial evitando invasiones, ocupaciones, u otro tipo afectaciones (…)” /Se destaca/ 3.5.3.13.

Aunque, la Cláusula 38 era la disposición contractual que en un principio reguló la gestión de adquisición predial dentro del proyecto RPCHA, la Subsección encuentra que dicha estipulación fue reformada/adicionada por las partes a través de Otrosí 002 del 23 de abril de 2008, atendiendo las siguientes razones: “(…) 5. Que la cláusula 38 del contrato de concesión No. 003 de 2006 estableció los parámetros para llevar a cabo la adquisición de los predios requeridos para la ejecución del proyecto señalando que '38.1.

La gestión para la adquisición de /os predios y/o mejoras requeridos para ejecutar el mejoramiento y la construcción del Proyecto estará a cargo del CONCESIONARIO, incluidos /os predios necesarios para la ejecución del Alcance Opcional del Proyecto, si esta opción se hace efectiva por /NCO, labor que será realizada a favor de INCO, quien suscribirá los respectivos contratos de compraventa y demás documentos de conformidad con las leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes y vigentes en la materia." 6.Que el esquema de asunción conjunta de responsabilidades para la ejecución predial, en la que el CONCESIONARIO elabora los documentos de gestión para que INCO los suscriba, impide lograr la agilidad necesaria para la adquisición de los predios requeridos, especialmente ante la distancia física entre el lugar de elaboración de los documentos y el tugar de suscripción de los mismos, as! como la inminente duplicidad en el ejercicio de revisión de cada documento objeto de aprobación, lo que genera consecuencias negativas tanto para la eficiente adquisición de predios por parte del CONCESIONARIO como para el ejercicio del debido control y vigilancia de la gestión por parte del INCO. 7.

Que se hace necesario dar un adecuado avance a la ejecución del contrato, y en tal sentido las partes deben aunar esfuerzos para agilizar la adquisición predial, eliminar los trámites innecesarios y fortalecer los mecanismos de control y vigilancia de la gestión contractual. 8. Que asimismo, para precaver eventuales riesgos de par31isis en la ejecución de las obras por causa de la adquisición predial, las partes consideran necesario hacer las modificaciones a que haya lugar, para simplificar los trámites administrativos en materia de adquisición predial, garantizando a su vez el control y vigilancia por parte de la entidad, en armonía con el ordenamiento jurídico que regula la función administrativa, la adquisición de predios de utilidad pública y la ejecución de obras por concesión. 9.- Que la delegación de la gestión predial al CONCESIONARIO busca implementar procesos de calidad, eficiencia y efectividad en la adquisición de predios, que permitan conforme al cronograma de obra establecido, contar oportunamente con la disponibilidad física y jurídica de las áreas necesarias para la ejecución de las obras (…)”. 3.5.3.14.

Así las cosas, de acuerdo con el Otrosí 002 del 23 de abril de 2008, los parámetros relacionados con dicho cometido contractual, son los que a continuación, se consignan: “(…) SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO· El CONCESIONARIO. será el responsable de la adquisición de los predios requeridos para la ejecución de todas las obras comprendidas en el desarrollo del contrato, y en desarrollo de dicha responsabilidad, y en adición a las obligaciones que ya le han sido atribuidas a través de la cláusula 38 del contrato de concesión, deberá cumplir con las obligaciones que se describen a continuación: 2.1.

Teniendo en cuenta que el CONCESIONARIO tiene a su cargo la elaboración y obtención de las fichas prediales y estudios de títulos en los términos definidos contractualmente (…) 2.2. Con base en las fichas prediales, el estudio de títulos, y los documentos catastrales correspondientes, cuyo contenido debe ser coherente con las regulaciones y especificaciones contenidas en los Planes de Ordenamiento Territorial y los diseños definitivos con los cuales el CONCESIONARIO ejecuta las obras, éste deberá contratar la elaboración y obtener los Avalúos Comerciales prediales (…) 2.3.

Asumirá el proceso de enajenación voluntaria de los predios necesarios para adelantar las obras y adquirirlas de conformidad con la normatividad vigente. gestión que el CONCESIONARIO deberá desarrollar con el propósito de asegurar, conforme el alcance de su competencia, la disponibilidad de los predios a fin de cumplir con el cronograma de priorización de obras.

En desarrollo de esta obligación asumirá: (a) la suscripción y expedición de ofertas de compra y su correspondiente notificación conforme lo establecen los artículos 44 y 45 del C.C.A., incluyendo la suscripción y expedición de los edictos cuando a ello hubiere lugar, (…) (c) la suscripción de promesas de compraventa, (d) el recibo de predios, (e) la aprobación de las ordenes de operación para el pago de cuentas relacionadas con la adquisición de los predios requeridos para el proyecto, previa verificación de los requisitos que correspondan en cada caso, (f) la suscripción de escrituras públicas, (g) la suscripción de todos los demás documentos necesarios para desarrollar, en los términos contractualmente acordados, la gestión predial durante el procedimiento de enajenación voluntaria.

Especialmente documentos como ofertas, promesas y escrituras públicas de compraventa y el reconocimiento de los factores socioeconómicos serán suscritos exclusivamente por el representante legal del CONCESIONARIO, y en todo caso. en cumplimiento de lo señalado en el artículo 34 de la ley 105 de 1993, los predios adquiridos figurarán siempre a nombre del INCO.

Para tales efectos, el CONCESIONARIO deberá seguir los procedimientos establecidos en el artículo 61 la Ley 388 de 1997, la Ley 9 de 1989 y las demás normas aplicables o que las sustituyan o modifiquen (…). 2.4 El CONCESIONARIO deberá informar al INCO, mediante comunicación escrita, sobre los predios respecto de los cuales culminó satisfactoriamente el proceso de enajenación (…) 2.6 Con periodicidad mensual, o cuando las circunstancias lo requieran, enviará un informe en el que consolide la información sobre predios requeridos, recibidos, en proceso de adquisición y con negociación terminada.

Igualmente, mantendrá disponible para el INCO y/o la INTERVENTORIA toda la información necesaria para el ejercicio de la función de vigilancia y control de la gestión predial. Para estos efectos recibirá y mantendrá actualizada la base de datos que sea adoptada por el INCO para hacer el seguimiento de gestión predial y en concordancia con ésta, mantendrá actualizado y disponible un plano de avance de la gestión predial, los cuales constituirán instrumentos adecuados de seguimiento a la gestión que efectuará el INCO directamente o por intermedio de la INTERVENTORIA.

(…) 2.9 Dará respuesta en forma clara, veraz, precisa y dentro de los términos de ley, a las solicitudes que sobre el proceso de adquisición predial a su cargo realicen los titulares y cualquier ciudadano en particular. TERCERA: OBLIGACIONES DEL INCO: Sin perjuicio de las responsabilidades del CONCESIONARIO en materia de gestión predial, será responsabilidad del INCO el cumplimiento de las siguientes obligaciones. 3.1 El INCO impartirá las directrices generales para el desarrollo de la Gestión Predial y brindará su apoyo para facilitar las estrategias y condiciones que correspondan, cuando se considere necesario para lograr la agilización del proceso de adquisición de predios.

(…) 3.3 Directamente o por intermedio de la INTERVENTORIA, convocará los comités de gestión predial que se requieran, en los que se verificará el avance de la gestión y se adelantará el estudio de casos específicos en los que el CONCESIONARIO requiera el apoyo del INCO. 3.4 Adicionalmente ejercerá el debido control y vigilancia a la gestión predial adelantada por el CONCESIONARIO mediante visitas de campo, así como mediante la solicitud de las verificaciones documentales a que haya lugar para establecer la concordancia de las fichas prediales, fichas sociales, avalúos y en general de los documentos elaborados y productos reportados para pago de la subcuenta de predios.

( ) 3.6 En general, es responsabilidad del INCO el cumplimiento de las obligaciones que en materia de adquisición predial establece la cláusula 38 del contrato de concesión No. 003 de 2006. en todo aquello que no contradiga lo dispuesto por las partes en el presente otrosí. (…) CUARTA.· En virtud de lo establecido por el artículo 34 de la ley 105 de 1993, a partir del perfeccionamiento de la presente modificación, el CONCESIONARIO queda facultado para que, en representación del INCO, inicie oficialmente el procedimiento de enajenación voluntaria de los predios requeridos para la ejecución del proyecto, y continúe hasta su culminación la gestión relacionada con los predios que se encuentran actualmente en proceso de enajenación, en los términos y con el alcance previsto en el contrato de concesión y en la presente modificación”. /Se destaca/ 3.5.3.15.

A través de Acta de Acuerdo del 19 de noviembre de 2007, Jaime Eduardo Ortega Campo, actuando como mandatario de Jorge Hernando Ortega Campo y representante legal de la Sociedad Agorinversiones Por Dicha S.A, aceptó la propuesta de diseño descrita en el plano anexo a dicho documento y, en consecuencia, manifestó “su disposición para vender voluntariamente al INVIAS los lotes denominados 2 y 3, (…) y un tercer predio que hace parte de otro de mayor extensión, de propiedad en común y proindiviso de Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad Agorinversiones Por Dicha S.A,.

El tercer lote de terreno a negociar tiene una cabida de 13.860.81 m2 (…)” 3.5.3.16. Con Acta de Acuerdo del 28 de noviembre de 2007 Jaime Eduardo Ortega Campo, actuando como mandatario de los titulares de derechos sobre la franja requerida, otorgó Permiso de Intervención Voluntario - PIV en los siguientes términos: “El señor JAIME EDUARDO ORTEGA CAMPO, actuando como apoderado del señor Jorge Hernando Ortega Campo y como representante legal de la Sociedad Agorinversiones Por Dicha S.A,, propietarios del inmueble, autoriza al Instituto Nacional de Concesiones INCO, la ejecución inmediata de las obras en predios de propiedad de sus poderdantes para la materialización única y exclusivamente de las obras descritas en el oficio DVNP-3-520 del 10 de Noviembre elaborado por la firma Desarrollo Vial de Nariño S.A. “Devinar S.A.”, sin perjuicio de que ejerza todas las acciones legales para conseguir el pago del área requerida para la ejecución de esta obra de las entidades del estado encargadas de la gestión de compra y pago de la misma” /Se destaca/ 3.5.3.17.

Con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión 003 de 2006, el 12 de septiembre de 2008 fueron suscritas actas de entrega de la Variante de Ipiales, Ruta 25 NRC, Sector PR0+0000-PR6+950. Documentos que contaron con la aquiescencia del Instituto Nacional de vías – INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – DEVINAR S.A.; sobre el particular la Sala trae a colación lo siguiente: “1.

Que mediante la resolución 01915 del 14 de mayo de 2007, el Instituto Nacional de Vías autoriza la entrega al INCO de los tramos que forman parte del proyecto de Concesión denominado Desarrollo Vial de Nariño, para ser afectados al Contrato de Concesión No. 003 de 2006, suscrito por el Instituto Nacional de Concesiones INCO. (…) el representante de la Sociedad DEVINAR S.A. solicita incluir en la presente Acta las siguientes observaciones: 2.

El Instituto Nacional de Vías no presentó el inventario de la infraestructura vial, ni de las demás obras que forman parte de la misma. En consecuencia, el INVIAS se obliga a remitir esa información dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de suscripción de la presente acta (…) 4. Toda vez que no se conoce con precisión el detalle de todos los predios adquiridos y/o afectados por el INVIAS para la construcción de la Variante, el INVIAS se compromete a entregar toda la información y los documentos soportes de la adquisición de dichos predios, en un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción de la presente acta.

Una vez entregada esta información, DEVINAR y el INCO se comprometen a valorar la situación predial, el proceso que se adelantará y los costos inherentes al mismo. (…) 13. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones DEVINAR S.A. y el INCO, revisarán con base en la documentación que está pendiente de entrega, las actuaciones que se requieran adelantar en materia ambiental y predial, así como los posibles costos que se puedan derivar de esas actividades (…)” /Se destaca/ 3.5.3.18.

Por medio de Convenio Interadministrativo 1492 del 16 de septiembre de 2008, el Instituto Nacional de vías – INVIAS y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO aunaron esfuerzos para el mejoramiento y mantenimiento de la Variante de Ipiales. Sobre dicho acuerdo bilateral se sintetizan los siguientes apartes considerativos: “(…) hemos convenido celebrar el presente convenio, previas las siguientes consideraciones 1) Que el INCO celebró con la Sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO – DEVINAR S.A. el contrato de concesión NO 03 de 2006 (…) 2) Que dentro del objeto del contrato precitado se encuentra el “trayecto 2” que es el sector comprendido por la variante Ipiales, según se precisa en el Apéndice A, alcancel del proyecto, trayecto en el cual el Concesionario deberá realizar las obras a las que se refieren los alcances del proyecto (…) 5) Que desde el 16 de mayo de 2006, fecha en la que se inició el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, la comunidad del Departamento de Nariño y las autoridades locales han solicitado en reiteras oportunidades, de forma escrita y verbal, la terminación de la Variante de Ipiales por parte de la Sociedad DEVINAR S.A. en su calidad de Concesionaria del proyecto vial “Rumichaca-Pasto-Chachagui-Aeropuerto”. 6) Que luego de efectuar los análisis pertinentes, el INCO y el INVIAS consideran conveniente que la Sociedad DEVINAR S.A. se encargue de terminar la construcción de la Variante de Ipiales (…)” Vertidos los considerandos del caso, las partes asumieron las siguientes obligaciones: “(…) CLÁUSULA SEXTA: GESTIÓN PREDIAL, AMBIENTAL Y SOCIAL.(…) toda la gestión predial, social y ambiental que se derive de la construcción de la Variante de Ipiales, a partir del momento en que sea recibida por parte del INCO, pasará a ser responsabilidad única y exclusiva del citado Instituto CLÁUSULA SÉPTIMA: OBLIGACIONES DEL INVIAS (…) c) Entregar una relación de las gestiones prediales adelantadas en la construcción de la Variante de Ipiales y una relación de las gestiones realizadas con las autoridades ambientales, hasta el momento en que se transfiera la vía, respondiendo por los pasivos o requerimientos que realice la autoridad ambiental sobre hechos ocurridos con anterioridad a la suscripción del acta de entrega de la Variante de Ipiales al INCO como consecuencia de las obras que en dicha vía hubieran sido ejecutadas por el INVIAS, a través de sus contratistas (…) CLÁUSULA OCTAVA: OBLIGACIONES DEL INCO. d) Recibir la infraestructura existente y los predios adquiridos por el INVIAS para la construcción de la Variante de Ipiales (…)” /Se destaca/ 3.5.3.19.

El Instituto Nacional de vías – INVIAS a través de “ACTA DE ENTREGA DE PREDIOS DE LA CARRERETA VARIANTE DE IPIALES 25NRC” suscrita el 1 de diciembre de 2008, traspasó al Instituto Nacional de Concesiones – INCO 24 carpetas que contienen los antecedentes administrativos de 27 predios, quedando pendiente información que yace en los archivos de la Territorial Nariño. La sala observa que fue remitida la documentación asociada a los predios identificados en las fichas prediales 2, 3 y 5 a nombre de Jorge Hernando Ortega Campo y representante legal de la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A, tal como obra en la fila No. 2 de la relación de predios, así: 3.5.3.20.

El Instituto Nacional de Concesiones – INCO a través de Oficio 001215 del 11 de febrero de 2008” informó al Instituto Nacional de vías – INVIAS el estado del levantamiento de los insumos técnicos para la gestión predial de las franjas de terreno descritas en las fichas prediales 2, 3 y 5, que figuran a nombre de Jorge Hernando Ortega Campo y de la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A., se destaca lo siguiente: “De conformidad con el compromiso de este Instituto, relacionado con el levantamiento de las fichas prediales para que el INVIAS pueda culminar la gestión predial de la Variante de Ipiales según el diseño del INCO, atentamente me permito remitirle el plano predial de la única ficha requerida, correspondiente al propietario Jorge Hernando Ortega Campo y representante legal de la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A. Respecto a la demás información inherente a la ficha predial, necesaria tanto para la realización del avalúo comercial como de laadquisición del predio, es la misma que reposa en el INVIAS, por cuanto lo único que ha cambiado es el área requerida que en principio y según la ficha predial 05 del INVIAS era de 23.242,68 metros cuadrados y ahora es de11.447,37 metros cuadrados”. 3.5.3.21.

Atendiendo el decreto de una prueba documental, el INVIAS mediante Oficio SMA del 8 de septiembre de 2011 dirigido al Tribunal Administrativo de Nariño, respondió un requerimiento formulado por dicha Corporación encaminado a que se informara “respecto [de] las actividades adelantadas por INVIAS, tendientes a la compra, de predios para ejecutar el proyecto denominado variante de Ipiales, en el cual se incluyan desde la realización de los diseños, compra de predios, oferta de compra a los señores ORTEGA, avalúos de los lotes 2, 3 y 5, estado de los procesos al momento de la entrega de la vía al INCO el 12 de septiembre de 2008(…)”.

Sobre el particular indicó entonces lo siguiente: “INFORME RESUMEN GESTIÓN PREDIAL CASO SEÑORES ORTEGA: Comprende actividades adelantadas, por esta Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social en Coordinación con la Dirección Territorial Nariño y la Unidad Ejecutora de la Res de la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras, avalúo, ofertas, previo a entrega al INCO.

Se inicia previa aprobación de los diseños definitivos de los proyectos por parte de la Red Nacional de Carreteras [a cargo del INVIAS] De la actividad adelantada por esta Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social de Invias: FICHAS Y PLANOS ESPECIALES Para el caso que nos ocupa luego de contar con el diseño definitivo de la VARIANTE DE IPIALES, en su tramo final, se procede a contratar el levantamiento de las fichas y planos prediales, correspondiéndole mediante contrato a la firma ADRAR INGENIEROS CIVILES LTDA. DEL AVALÚO PRACTICADO Con el resultado de las ficha (sic) y los planos de los predios 2, 3 y 5; en los cuales se registra la información física, y localización de las áreas de los lotes de terreno se contrata la práctica de los avalúos a cargo de la firma Lonja de propiedad Raíz de los Municipios de Cundinamarca (…) Del Estudio de Títulos Previo a la emisión del Oficio de Oferta de Compra, se realiza por parte de la profesional del derecho el respectivo estudio de títulos que determinó que la propiedad recaía en cabeza de JORGE HERNANDO MENOR ORTEGA CAMPO (AGROINERSIONES POR DICHA S.A.) De la Oferta de Compra Se inicia el proceso de negociación con la emisión de los oficios de Oferta Nos. SMA 43254 del 23 de Diciembre de 2004, oferta de mayo 22 de mayo (sic) de 2006 y DT-NAR. 10115 del 24 de Octubre de 2006 (…) Del Desarrollo de la Negociación Inconvenientes presentados a la fecha 12 de Septiembre de 2008 momento de entrega al INCO Se resumen de la siguiente manera: Objeción del Avalúo por parte del propietario debido al cambio del uso del suelo de rural a Urbano. Objeción del avalúo por parte del propietario debido a que la entidad que rindió el informe no lo había realizado una Lonja de Propiedad Raíz del Municipio.

Objeción por parte del propietario al Diseño. En el lapso de reclamaciones se presenta falsa tradición que fue notificada y solucionada por el propietario” 3.5.3.22. Finalmente, se encuentra acta de diligencia de testimonio rendido por el Ingeniero Civil José Vicente Torres, profesional adscrito a la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social del INVIAS, mediante la cual indicó sobre el desarrollo, estado y particularidades de la gestión de adquisición predial de las franjas 2, 3 y 5 lo siguiente: “(…) De acuerdo a las funciones que nos encomienda la entidad se hace seguimiento a la gestión y en el momento en que se entregaron esos predios no se llegó a concluir negociación alguna con el señor JAIME ORTEGA quien es representante del señor Jorge, porque el dueño del predio era de JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO y Agro Inversiones.

Con él no se llegó a concretar negociación alguna ante la intransigencia del señor Jaime (…) Esas intransigencias correspondían a que alegaron cambio de uso del suelo, o sea, los predios cambiaron su condición durante el proceso de negociación de rural a urbano, lo que obliga al instituto a inicial un nuevo proceso de contratación de avalúos durante la marcha del mismo (…)” 3.5.3.23.

También, se halló testimonio rendido por el Supervisor del Contrato Gustavo Eduardo Reyes López, Profesional Especializado adscrito a la Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social del INVIAS, quien señaló: “(…) A los propietarios del inmueble denominado LA PRADERA, señor JORGE HERNANDO ORTEGA CAMPO y AGROINVERSIONES POR DICHA S.A., dueños de las 3 franjas de terreno identificadas dentro del proceso valuatorio como predios números 2, 3 y 5 respectivamente, única y exclusivamente se le afectaban por el proceso vial terreno y nunca se evidenciaron afectaciones de construcción alguna (…)” 3.3.

Análisis del caso concreto. 3.4.1. Análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación de predios por la realización de obras públicas. Para el desarrollo de la actividad de construcción de obras públicas en ocasiones un agente que puede generar la responsabilidad estatal, puede ocupar un predio temporal o permanentemente generando daños a los propietarios o poseedores del inmueble, quienes pueden ver afectados sus derechos.

Especialmente, el de propiedad establecido en el artículo 58 de la Constitución colombiana, por lo que el Estado no puede ocupar predios, por ejemplo, sin la existencia de una indemnización previa, un acuerdo con el propietario o una sentencia judicial; es decir, siguiendo con los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. Dicha afectación puede ser causada por la ocupación temporal o por la permanente de la propiedad inmueble.

En la ocupación transitoria el Estado utiliza el predio por un tiempo determinado y retorna el inmueble a su propietario o poseedor; mientras que, en los casos de ocupación permanente se trasforman los titulares del derecho de posesión o propiedad, porque la intención de la persona de derecho público es la de utilizar definitivamente el inmueble para un fin preestablecido.

En uno y otro caso, las personas que consideren que se les han vulnerado sus derechos con ocasión la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles, pueden procurar la reparación del daño que ello comporta mediante el ejercicio de la acción de reparación directa (artículo 86 del C.C.A.). El régimen de imputación del daño que ha empleado en este tipo de juicios la jurisdicción contencioso administrativa ha sido por lo general de tipo objetivo; sin embargo, en la actualidad, también es posible realizar un análisis con base en el título de imputación subjetiva de la falla del servicio.

En Cualquier caso, es necesario la prueba de los elementos fundamentales de la responsabilidad patrimonial pública, elementos que han sido decantados a partir de la fórmula general de la responsabilidad patrimonial pública que fijó el artículo 90 Constitucional, vale decir, el daño antijurídico y la imputación del daño al Estado por causa de la acción u omisión de autoridad pública. 3.4.2.

Del daño y su antijuridicidad. Procede la Sala, dentro del marco esbozado anteriormente, a determinar si, en este caso concreto, la parte actora logró demostrar la existencia del daño consistente en la ocupación permanente del predio sobre el que ejercía posesión, y si dicha situación, constituyó para quienes la integran, un daño antijurídico.

Mas particularmente, si probó que con ocasión de las obras del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto – Variante de Ipiales” se afectó un interés jurídico de los actores vinculado a inmueble(s) alguno y, tras ello, si esa afectación constituía una carga que aquellos estuvieran en el deber jurídico de soportar.

Con el fin de determinar la afectación de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, en eventos de responsabilidad por ocupación permanente, es requisito necesario que la parte demandante demuestre que dicha ocupación existió y que se produjo en un predio respecto del que pruebe la condición de dueño, poseedor, usufructuario, habitador, usuario o tenedor, de la que derivaran interés jurídica protegida o derecho.

En tal sentido, y con relación a Jorge Hernando Ortega Campo y a la Sociedad “Agorinversiones Por Dicha S.A” la Sala encuentra debidamente probado que ellos han ejercido posesión regular sobre el predio con título consistente en la adquisición que hicieron en común y proindiviso del 100% de las acciones del predio identificado con Folio de Matrícula 344-3901 denominado catastralmente “La Pradera”, negocios jurídicos que realizaron a partir de los años 1978 y 1984 respectivamente, y que fueron finalmente registrados en Anotaciones 005 del 26 de mayo de 1981 y 010 del 30 de enero de 1986 del citado folio de matrícula inmobiliaria.

Ahora bien, se encuentra acreditado conforme a lo referido bajo los numerales 3.5.3.7 a 3.5.3.20 de esta sentencia, que con ocasión de la ejecución de las obras del proyecto de infraestructura vial de tercera generación denominado “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto -RPCHA”, y para la cabal ejecución de éstas, hubo necesidad de ocupar de manera definitiva unos predios identificados en las fichas prediales 2, 3 y 5 sobre los que los aquí demandantes ejercían derechos de contenido patrimonial.

Para ese momento, la imposición de servidumbres y la adquisición de predios requeridos para la construcción de obras públicas se encontraban reguladas en el Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 109 a 110) y la Ley 9 de 1989 (arts. 9 a 28), modificada por la Ley 388 de 1997, las que daban desarrollo a los artículos 58 constitucional y 22 de la CADH, fijando las condiciones y procedimientos para la privación legítima de los bienes de las personas, los que debían seguirse, no sólo frente a los propietarios sino frente a los poseedores.

Toda ocupación de un bien particular adelantado sin agotar los procedimientos legalmente establecidos para la constitución de servidumbres, la adquisición voluntaria o, en su caso, la expropiación, “las actuaciones, construcciones, adecuaciones realizadas en bienes privados, así tengan como fin la satisfacción de los servicios públicos o en general el interés de la comunidad, son ocupaciones de hecho contrarias al procedimiento establecido para la expropiación de bienes, es decir, obedecen a una situación fáctica sin amparo en reglamento alguno”, y configura una limitación a un interés jurídicamente amparado que un sujeto no está en la obligación de soportar.

De conformidad con los anteriores razonamientos, está probado que los demandantes efectivamente padecieron un detrimento en sus intereses legítimos como poseedores regulares del predio La Pradera, toda vez que en este proceso se acreditó que para el momento en el que ya detentaban derechos en común y proindiviso sobre el referido inmueble, éste fue ocupado permanentemente.

Así, la aludida ocupación permanente, se materializó con la expedición del Permiso de Intervención Voluntario (PIV) conferido por los demandantes el 28 de noviembre de 2007, mediante el que, de buena fe y confiando en que recibirían la retribución económica a la que tenían derecho por el uso de su predio, para la construcción del tramo de la vía pública perteneciente al proyecto de infraestructura “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto – Variante de Ipiales”, otorgaron autorización irrevocable para facilitar el ingreso de maquinaria y trabajadores con miras a que se llevara a cabo la intervención física de adecuación y edificación de la malla vial diseñada, sin que hayan recibido la compensación económica en virtud de tal ocupación. Con ello se produjo menoscabo a la posesión que los actores ejercían sobre el predio La Pradera.

Al margen de la forma como inició esta ocupación, la afectación no resulta atribuible a la víctima, ya que la no conclusión del procedimiento de gestión predial sin que la administración hubiera celebrado la enajenación voluntaria o concluido el trámite de la expropiación, tal ocupación se tornó permanente y arbitraria en cuanto dejó a los propietarios sin la compensación económica correspondiente.

De conformidad con las consideraciones precedentes, la ocupación que tales actuaciones supuso, constituye un menoscabo a un interés jurídicamente protegido que la parte demandante no tenía el deber jurídico de soportar. 3.4.3. La imputación del daño al Estado por acción u omisión de autoridad pública. La imputación es el elemento de la responsabilidad que alude a la atribución de un daño antijurídico a un sujeto determinado y, por ende, el traslado de sus consecuencias a un patrimonio distinto del de la propia víctima.

En el juicio de responsabilidad patrimonial pública, los accionantes procuran que tales consecuencias se radiquen en el patrimonio de la entidad pública que con su acción u omisión determinó el daño antijurídico-. En el derecho patrio, la fórmula general de la responsabilidad patrimonial pública que fijó el artículo 90 de la Constitución no predeterminó título alguno de imputación. Estos han sido producto de la evolución jurisprudencial desde antaño y constituyen un acervo en el que coexiste el título subjetivo por excelencia (falla o falta del servicio), con otros de naturaleza objetiva.

En atención a la función correctiva o pedagógica que debe cumplir la responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala analizará en primer lugar si en el caso el daño antijurídico es atribuible a las demandadas por culpa o falla del servicio. Al punto viene pertinente recordar que, en el análisis de la constitucionalidad de los artículos 86, 136 y 220 del Decreto 01 de 1984, demandados por considerar que permitirían obtener indemnización de perjuicios y transferir la propiedad en casos de ocupación peramente, omitiendo los procedimientos de enajenación voluntaria y de expropiación establecidos en la ley, la Corte Constitucional manifestó que: “Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran  bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el Art. 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el Art. 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos”.

En síntesis, la entidad que requiere la adquisición o expropiación de un predio, o parte del mismo, para la ejecución de una obra pública tiene el deber de presentar los motivos de utilidad pública que lo justifican, así como agotar el procedimiento establecido para ello por el legislador, pues así se lo ordenaban las normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales.

Por ende, cuando con desconocimiento de lo anterior, una autoridad ocupe un predio para el desarrollo de una obra pública, el daño antijurídico que ocasione le será imputable. En el caso bajo análisis, se acreditó que a partir del 22 de mayo de 2006 el Instituto Nacional de Vías - INVIAS dio inicio ante Jorge Hernando Ortega Campo y la Sociedad Agroinversiones Por Dicha S.A., en calidad de poseedores regulares inscritos, el procedimiento administrativo de gestión y adquisición predial tendiente a garantizar la provisión de tres franjas de terreno descritas en las Fichas Prediales 2, 3 y 5 que hacen parte del predio de mayor extensión identificado catastralmente como La Pradera y con el Folio de Matrícula Inmobiliaria 244-3901.

Áreas ubicadas en el sector comprendido entre los barrios La Pradera y Rumichaca del Municipio de Ipiales – Nariño. Dicha actuación tuvo origen en la necesidad de dar ejecución al proyecto de utilidad pública e interés social denominado “Carretera Pasto-Rumichaca, Sector Variante de Ipiales”, que en un principio le correspondió al INVIAS, por tratarse de una vía nacional que no estaba concesionada, particularidad que conllevó a que fuera dicho instituto, el encargado de elaborar los insumos y surtir directamente el procedimiento de gestión predial regulado expresamente en la Ley 9ª de 1989 y Ley 388 de 1997.

El Instituto Nacional de Vías nunca desconoció que para la ejecución del aludido proyecto de infraestructura existían tres requerimientos prediales de un mismo inmueble denominado La Pradera, pero adujo que la culminación del procedimiento administrativo de adquisición sobre dicho bien se tornó imposible por culpa de los demandantes, quienes se opusieron en reiteradas ocasiones a los diseños y avalúos presentados.

Con ello pretendió atribuir a esa conducta la causa que imposibilitó perfeccionar la enajenación voluntaria proyectada. Ahora bien, quedó igualmente acreditado que la gestión predial estuvo a cargo del INVIAS hasta el 1 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual expidió el documento intitulado “Acta de entrega de predios de la carretera Variante de Ipiales 25NRC”, que remitió al Instituto Nacional de Concesiones - INCO unas carpetas que contienen los antecedentes administrativos 27 predios requeridos para la construcción de la Variante de Ipiales, dentro de las cuales, se relacionaron las 3 franjas a nombre de los demandantes - identificadas con Fichas Prediales 2, 3 y 5.

Este traslado de la gestión predial tuvo como fundamento el Contrato de Concesión 003 del 2006 y el Otrosí 002 del 23 de abril de 2008 suscrito entre el otrora Instituto Nacional de Concesiones - INCO y la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño – DEVINAR S.A; así como también las actas de entrega de la Variante de Ipiales, Ruta 25 NRC y el Convenio Interadministrativo 1492 del 16 de septiembre de 2008, documentos estos últimos mediante los cuales, el INCO y DEVINAR S.A. asumieron el compromiso de construir y terminar las actividades pendientes de la Variante de Ipiales, dentro de las cuales se encontraba la conclusión de la adquisición de las tres áreas del predio de los actores.

Pues bien, en relación con los anteriores elementos de juicio traídos al proceso por el INVIAS, la Subsección se pronuncia en los siguientes términos: Primero, que una apreciación integral de las actuaciones de los aquí actores a lo largo del proceso de acercamientos entre las entidades ejecutoras y los propietarios de las franjas de terrenos que habían de ser ocupadas impide el buen recibo de la razón que aduce el INVIAS para explicar el fracaso de la gestión de los predios aquí concernidos con la conducta culposa de los interesados y ahora demandantes.

Así, la autorización que estos extendieron para que las entidades ejecutoras de la obra pública accedieran a sus terrenos para facilitar la continuación de los trabajos de construcción de la vía pública, revela un acto de buena fe y de colaboración con la administración que bien hubieran podido omitir hasta tanto les fueran adquiridos en debida forma.

Por demás está decir que el ejercicio de su derecho de objeción a diferentes decisiones adoptadas por la administración en el curso de ese proceso administrativo no puede apreciarse como razón para que la administración hubiere afinado su capacidad de concertación para concluir la enajenación voluntaria o en su defecto para que diera curso al proceso de expropiación. Es que el procedimiento administrativo de gestión predial para la ejecución de proyectos de infraestructura pública tiene un marco regulatorio claro y específico que, de ser juiciosamente acatado, no solo aseguraría el cumplimiento de los cometidos públicos, sino que reduciría la generación de riesgos que deriven en daños antijurídicos.

Para el caso particular, teniendo en cuenta la normativa vigente al momento de los hechos, regían la materia las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, disposiciones que en conjunto indicaban que le correspondía al representante legal de la entidad adquirente expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa.

Oficio que contendría la oferta de compra, trascripción de las normas que reglamenten la enajenación voluntaria y la expropiación, identificación precisa del inmueble y el precio base de la negociación; documento este que, no sería susceptible de recurso, ni de acción contencioso-administrativa por mandato expreso de la ley. Mas aún, el legislador buscando dotar de agilidad al desarrollo de dicho procedimiento administrativo y con miras a evitar retrasos en la ejecución de los proyectos por pasivos prediales, prescribió: “que sería obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se hubiera llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa”.

Lo expuesto, representa entonces que, si bien el administrado no está en la obligación de aceptar y vender su bien por el valor que le proponga el Estado, este último si asume el compromiso de iniciar la expropiación judicial o administrativa con el objetivo de asegurar la disponibilidad de los inmuebles requeridos por los distintos proyectos de utilidad pública e interés social.

Luego, no es de recibo el argumento expuesto por el INVIAS, según el cual, indicó que la enajenación voluntaria se vio frustrada ante la ausencia de ánimo conciliatorio de los demandantes, pues para dicha eventualidad la ley prevé un plazo perentorio cuyo cometido es dar continuidad al trámite de adquisición ante falta de acuerdo formal. Lo que evidencia falta de impulso de su parte frente a la gestión predial de las franjas requeridas.

Sin perjuicio de lo anterior, dicha inactividad se prolongó en el tiempo por la aquiescencia del INCO y DEVINAR S.A., pues de conformidad con lo pactado en el Contrato de Concesión 003 de 2006 (Cláusulas 1 – núm. 1.55, 1.65; 4 – núm. 4.1, 4.2; 12; 27 – núm. 27.10; 28 – núm. 28.4, 28.38; 32 – núm. 32.14; 33 – núm. 33.3: 37 – 37.1; y 38) así como en el Otrosí 002 de 2008 (Cláusula Segunda, núm. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.6;

Tercera, núm. 3.1, 3.3, 3.4, 3.6 y Cuarta) y en el Convenio Interadministrativo 1492 de 2008, dichas entidades asumieron la responsabilidad, no solamente de construir y terminar la Variante de Ipiales, sino que se hicieron cargo de concluir la gestión predial que estuviera pendiente, no en vano mediante las Actas de Entrega del 12 de septiembre de 2008 y del 1 de diciembre de 2008, el INVIAS hubiera traspasado el corredor vial y la información predial para su cometido.

Tarea esta que quedó casi que en el mismo estado en el que lo dejó el Instituto Nacional de Vías, pues las demandadas no reportaron avance alguno frente a este particular. Segundo, que si bien es cierto el INVÍAS fue la entidad que tuvo a su cargo desde sus inicios la gestión predial de la franja, cometido que desarrolló según lo demostrado en el proceso entre el 22 de mayo de 2006 y el 1 de diciembre de 2008; no menos cierto es que el INCO fue quien recibió y ocupó materialmente el predio, lo expuesto, sin perjuicio de la obligación asumida a partir del esa última fecha tendiente a concluir debidamente la gestión predial pendiente, tarea que no finiquitó, ni siquiera para la fecha en que se presentó la demanda contenciosa el 25 de febrero de 2010.

En este punto la Sala itera que la ocupación permanente se materializó con la expedición del Permiso de Intervención Voluntario (PIV) conferido al Instituto Nacional de Concesiones por los demandantes el 28 de noviembre de 2007, documento mediante el cual facultó expresamente al INCO para que ingresara a los predios con el fin de ejecutar inmediatamente las obras asociadas al multicitado proyecto de infraestructura vial.

Sobre dicha base, esta Colegiatura halla que el daño irrogado le es imputable al Instituto Nacional de Concesiones comoquiera que: Fue a quien expresamente se le autorizó el ingreso al predio para la ejecución de las obras; Si bien la intervención física de las franjas ocupadas se efectuó a través del Concesionario, no puede olvidarse que el titular de la función administrativa es y será siempre el Estado, representado en este asunto por el INCO, de ahí que el DEVINAR intervino la franja precisamente en ejecución de las obligaciones contractuales ya explicadas, pero siempre en calidad de delegataria facultada por el Contrato de Concesión 003 de 2006 y otrosíes;

El INCO, en virtud de la suscripción del Convenio Interadministrativo 1492 del 16 de septiembre de 2008, asumió la responsabilidad de culminar bajo su cuenta y riesgo la gestión predial pendiente, tarea que efectuaría a través del Concesionario, por lo cual, contaba con potestades contractuales de seguimiento y conminación con las que pudo haber procurado que DEVINAR hubiera tramitado y finiquitado la adquisición de las franjas en los términos y condiciones previstos en la Ley 9ª de 1989 y 388 de 1997.

No obstante, brilla por su ausencia en el plenario acervo que demuestre ciertamente que el Instituto agotó las herramientas jurídicas conminativas que tenía a la mano para lograr tal cometido, lo que evidencia el incumplimiento de su deber y; Aunque fue el INVIAS fue la entidad que inició la adquisición predial ante los demandantes, encomendó al INCO la finalización de las tareas pendientes, desprendiéndose así de la responsabilidad que pudiera derivar la gestión inconclusa, máxime cuando ni siquiera en el expediente obra probanza que indique que fue dicha entidad la que ocupó el predio.

Tercero, en lo que respecta a los demás argumentos de la apelación, el primero invocado por el INVIAS, que versa sobre una supuesta indebida interpretación por parte del a quo del Oficio DT-NAR 01243 del 13 de diciembre de 2006 y, el último, expuesto por DEVINAR S.A. asociado a que carece de fuente de financiaron para responder por una eventual condena, toda vez que los recursos para la adquisición de predios se fondean desde el contrato de concesión, esta Colegiatura concluye que si bien no le asiste razón a los censores, resulta irrelevante ahondar en razones sobre el particular comoquiera que, tal como se indicó anteriormente, el daño antijurídico causado le es imputable exclusivamente al Instituto Nacional de Concesiones, por lo que habrá de exonerárseles de responsabilidad al no existir nexo causal con la ocupación permanente causada.

Así pues, la omisión por parte del Instituto Nacional de Concesiones - INCO en la conclusión de los procedimientos establecidos para adquirir o expropiar las franjas del predio La Pradera producto de la ejecución del proyecto de infraestructura vial “Rumichaca-Pasto-Chachaguí-Aeropuerto, Variante de Ipiales”, determinó el acaecimiento de un daño antijurídico traducido en la ocupación permanente del citado bien sin que su propietario obtuviera contraprestación alguna, situación que lleva a esta Sala a revocar parcialmente el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, para, en su lugar, imputar al Instituto Nacional de Concesiones el daño irrogado a los demandantes, bajo el régimen de falla del servicio, por la omisión de los deberes derivados del artículo 58 constitucional y 22 de la CADH, Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997 y la jurisprudencia; y en su lugar absolverá al Instituto Nacional de Vías – INVIAS y Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – Devinar S.A. por las razones expuestas.

Finalmente, si bien dentro de los recursos no se formuló objeción alguna relacionada con la forma en que se estimará la indemnización a la que tienen derecho los demandantes, la Sala advierte que el pago de la condena que resulte probado en el trámite incidental implicará para la parte actora la carga de transferir al Instituto Nacional de Concesiones (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) la titularidad de derechos reales sobre la franja ocupada, obligación de hacer que resulta indispensable para sanear jurídicamente la propiedad sobre el inmueble. 3.5.

Costas La Sala considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014), por las razones expuestas en el presente proveído, que quedará así: DECLARAR que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) es administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la ocupación permanente del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 244-3901.

CONDENAR en abstracto al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO por concepto de perjuicios materiales, ordenando el pago del valor actualizado de los terrenos en la proporción que le corresponda a cada uno de los actores, monto que se determinará de acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 172 del C.C.A y normas concordantes y de conformidad con los lineamientos trazados en la sentencia de primera instancia. ORDENAR a la parte actora que, una vez acreditado el pago de la condena que resulte probada en el trámite incidental, transfiera al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) la titularidad de derechos reales sobre la franja ocupada, gestión que realizará a través de la apertura de un nuevo folio de matrícula inmobiliaria a nombre de la citada entidad.

NEGAR las súplicas de la demanda formuladas en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS y SOCIEDAD DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: NO IMPONER costas.

CUARTO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,