11001031500020230013400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Referencia: Acción de tutela Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ENDILGADOS. LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA ARGUMENTÓ EXTENSAMENTE LA IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. NO SE INCURRIÓ EN DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE, LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA INDICÓ LAS RAZONES POR LAS CUALES NO LE ERAN APLICABLES LAS SENTENCIAS C-527 de 2017 y C- 483 de 2020.

EN CUANTO A LA SENTENCIA C-618 DE 2015, EL TRIBUNAL FUNDAMENTÓ SU DECISIÓN PRECISAMENTE EN ESA SENTENCIA, ENTRE OTRAS, POR LO QUE TAMPOCO SE ADVIERTE QUE SE HAYA DESCONOCIDO DICHO PRECEDENTE. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SANTA MARTA1 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA2.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el JUZGADO y el TRIBUNAL al haber proferido las providencias de 2 de julio de 2021 y 18 de mayo de 2022, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001-33-33-001-2017-00238-01. 1 En adelante el Juzgado. 2 En adelante el Tribunal. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2 Hechos Refirió que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del servicio, proceso al cual le fue asignado el número único de radicación 2017-00238-01.

Relató que el proceso correspondió en primera instancia al JUZGADO, ante el cual formuló solicitud de control por vía de excepción al advertir sendas irregularidades al expedir el acto demandado, petición a la que se corrió traslado a las partes. Indicó que el JUZGADO, mediante sentencia de 2 de julio de 2021, denegó las pretensiones y, de forma escueta, evadió analizar de fondo la solicitud de control por vía de excepción. Adujo que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 18 de mayo de 2022, confirmó la decisión del a quo.

I.3. Fundamentos de derecho 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo al aplicar el artículo 42 del Decreto 2190 de 28 de diciembre de 20163, el cual resulta incompatible con los artículos 150 y 268 de la Constitución Política, toda vez que el Presidente de la República – en concurso con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – no podían facultar al Contralor General de la República para asumir empleos de su propia entidad y habilitarlo para desvincularlo de la entidad.

Indicó que se dejaron de aplicar los artículos 21 y 41 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 20044, que prevén expresamente las causales de retiro del servicio de los empleados temporales. Alegó que también se incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer los ordinales 7º del artículo 150 y 9º y 10º del artículo 268 de la Carta Política, que establecen la competencia del Congreso de la República para regular la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y resaltó que tal competencia correspondía al Congreso de la República, tal como se mencionó en la sentencia C-483 de 2020 proferida por la Corte Constitucional. 3 por el cual se decreta el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018. 4 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que también se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial al pasar por alto la sentencia C-527 de 2017 dictada por la Corte Constitucional, por medio de la cual se declaró inexequible la disposición relacionada con una nueva causal de retiro de los empleados de carácter temporal, por lo que la insuficiencia de recursos no era una causal válida para el retiro del servicio.

Destacó que tanto la Corte Constitucional5 como el Consejo de Estado6 han establecido que cuando el funcionario no aplica la excepción de inconstitucionalidad siendo procedente, genera así un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Por último, arguyó que de conformidad con la sentencia C-618 de 2015, los empleados temporales están cobijados por una categoría especial y en tal efecto se equiparan a los empleados de carrera administrativa para efectos de su retiro, por lo que su desvinculación está reglada y se limita a las causales de retiro contempladas en la norma. 5 SU 132 de 2013, SU 061 de 2018, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación núm. 11001-03-15- 000-2018-00576-00. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.

Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de fecha 18 de mayo de 2022; en su lugar, se le ORDENE a éste operador judicial en un término prudencial y razonable que su Señoría considere, proferir una nueva sentencia de reemplazo en la cual se declare la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD suma expresión de la inaplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 en el sub judice, y se adopte una decisión que en derecho corresponda al amparo de garantizar el respecto de la Constitución Política, el derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como, las pretensiones de la demanda, vulnerado por esa agencia judicial […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL solicitó denegar las pretensiones, toda vez que, a su juicio, no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. Sostuvo que al momento de estudiar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, determinó que se debía confirmar la decisión del a quo, pues el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recaía sobre el acto acusado, pues el mismo estaba ajustado a lo dispuesto en el 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, así como también en las previsiones de los artículos 21 y 41 de la Ley 909 de 2004.

Para lo anterior, analizó que el retiro de servicio del actor se produjo por la supresión de su cargo con fundamento en la reducción del presupuesto de regalías para el bienio 2017-2018, de tal forma que la causal de retiro fue la descrita en el ordinal I del señalado artículo 41, sin que se avizorara que la norma que sustentó el retiro fuera contraria a la Constitución Política.

I.5.2.- El JUZGADO pese a ser notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1.- La Contraloría General de la República alegó que las decisiones cuestionadas no incurrieron en el defecto sustantivo alegado, pues se fundamentaron en las normas y principios constitucionales aplicables al presente caso, por lo que no se configuró una contradicción en el asunto.

Recalcó que el TRIBUNAL analizó detenidamente por qué no procedía la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en atención a la situación fáctico y jurídica del caso, por lo que lo pretendido es desconocer el principio de cosa juzgada y convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia. Sostuvo que la presente acción de tutela resulta improcedente, dado que desconoce el carácter residual o subsidiario de este mecanismo constitucional.

Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta la sentencia proferida dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 11001-03-15-000-2022-02428-01, a través de la cual se denegó el amparo solicitado en un caso con identidad fáctica a la presente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo8.

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 2 de julio de 2021 y 18 de mayo de 2022, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, por medio de las cuales se denegó las pretensiones de la demanda promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00238-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial, habida cuenta que, a juicio del accionante, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La controversia de la referencia tiene su génesis en el hecho de que mediante Resolución núm. 81117-00969 de 6 de abril de 2017, la Contraloría General de la República ordenó el retiro del servicio del actor de un empleo temporal, motivado en la supresión del cargo por insuficiencia de presupuesto para financiarlo, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, expedido por el Gobierno Nacional.

En este punto la Sala destaca que aun cuando la parte actora pretende que se dejen sin efectos tanto la providencia dictada el 2 de julio de 2021, como la proferida el 18 de mayo de 2022, limitará su análisis a la sentencia dictada por el TRIBUNAL, comoquiera que está confirmó en su integridad la decisión del a quo y fue la que puso fin al proceso.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos fundamentales invocados al proferir la providencia de 18 de mayo de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho identificado con el número único de radicación 2017- 00238-01.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales y se configuraron los defectos aludidos; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable9 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior y superado el análisis de procedibilidad, corresponde determinar si el TRIBUNAL incurrió en los yerros endilgados al proferir la sentencia de 18 de mayo de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2017-00238-01, por lo que la Sala hará mención al marco jurídico de los defectos 9 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegados, para enseguida resolver el fondo del asunto en el caso concreto.

Del defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional10 ha precisado que este se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200911, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 M.P Mauricio González Cuervo. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional12 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, 12 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según el cual “[…] la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. La referida Corporación Judicial13 ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.

En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, la Corte14 ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: “[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 14 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. […]”.

(Destacado fuera de texto). Del desconocimiento del precedente judicial En lo que respecta a este defecto se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente15 […]”. 15 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T- 571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial16.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)17. Caso concreto 16 Sentencia T-766 de 2008.

Magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 17 Ver sentencia T-292 de 2006. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante la sentencia de 18 de mayo de 2022, aquí cuestionada, el TRIBUNAL confirmó la decisión de denegar la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Contralor ordenó el retiro del servicio del actor, motivado en la supresión del cargo fundado en la reducción del presupuesto de regalías para el bienio 2017-2018 y la facultad prevista en el artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016, con base en el siguiente análisis: “[…] Tesis del Tribunal: Se confirmará la sentencia apelada, por cuanto en este asunto el señor Cuello Oñate no desvirtuó la presunción de legalidad que recaía sobre el acto acusado, toda vez que este se encuentra ajustado a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, pero también tiene fundamento en las previsiones del artículos 21 y 41 de la Ley 909 de 2004 en la medida en que el retiro del servicio se dio por supresión del cargo fundado ese retiro en la reducción del presupuesto de regalías para el bienio 2017-2018, aspecto efectivamente corroborado en el estudio técnico preparado por la Contraloría General de la República, de ahí que la causal de retiro es la del ordinal l) de señalado artículo 41, y no la invocada en la demanda y en el recurso de apelación, esto es, insuficiencia presupuestal, entre otras cosas porque tal norma solo aparece después de expedido el acto acusado, es decir con el Decreto 894 de 28 de mayo de 2017, tampoco se aprecia que la norma sobre la cual se sustentó el retiro del empleado temporal sea contraria a la Constitución Política como para inaplicarla, entre otras cosas, porque tal solicitud fue elevada por fuera del término para reformar las pretensiones de la demanda. […] En el proceso de la referencia se tienen probadas las siguientes situaciones, en orden a resolver la alzada, que el señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate fue nombrado en la Planta Temporal de la CGR como profesional especializado grado 04 en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 y Decreto 1539 de ese mismo año tal como lo reseña la 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución Ordinaria 002236 de 5 de septiembre de 2012 visible en el folio 18 archivo 01 del expediente digital, tomando posesión del cargo el 17 de septiembre, según acta visible el folio 19 del mismo archivo 01.

El 9 de febrero de 2017 la Contraloría General de la República elabora un estudio técnico que denominó “reducción de empleos ocupados en la planta asignada", del cual se extrae el siguiente aparte: […] En el caso de autos, se tiene que mediante Resolución Ordinaria 81117-00969 de 6 de abril de 201718 se ordenó el retiro del servicio al señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate, con sustento en las consideraciones que siguen: […] El régimen de los empleados temporales se encuentra, como ya se dejó expuesto, previsto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 (compilado en el Decreto 1083 de 2015), normas que no previeron las causales de retiro de estos empleos comoquiera que no se trata de empleados de libre nombramiento y remoción como lo dejó dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-618-15, de ahí que los vacíos deban ser cubiertos con la regla general del empleo público antes indicada, incluso debe advertirse desde ya que el artículo 4 del citado decreto señala indefectiblemente que el término de duración del nombramiento, está sujeto a la disponibilidad presupuestal, ello es así porque una de las razones que viene dada legalmente para que se puedan crear aquellos cargos es que exista disponibilidad presupuestal esto en atención a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 21 de la reseñada ley de empleo público.

Sobre el retiro de los empleados temporales, el Consejo de Estado, recientemente con providencia de 20 de enero de 202219, aclaró: […] Así entonces, queda claro que el cargo temporal puede ser acabado cuando falten los recursos para financiar pues no puede olvidarse que “la designación en un empleo 18 Folios 20 a 22 del archivo 01 del expediente digital pdf. 19 Sección Segunda, consejero ponente.

William Hernández Gómez, radicación número: 25000-23- 42-000-2015-05676-01 (2858- 2019) 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temporal conlleva la oportunidad de acceder a un empleo público en forma transitoria, luego aun cuando el empleado temporal no pueda ser desvinculado discrecionalmente, ello no le otorga derechos de estabilidad definitiva, ni mucho menos de carrera, pues su relación está establecida por un plazo determinado"20.

El que no se permita la desvinculación discrecional porque no se trata, como tanto se ha dicho, de un empleado de libre nombramiento y remoción, no impide que se declare su insubsistencia o se retire del servicio por supresión del cargo motivando el acto, entre otros apoyos, en la falta o agotamiento de los recursos del presupuesto para sostener ese cargo y sus prestaciones, tal como lo señala la ley, de ahí que las razones vertidas por la Contraloría General de la República en el estudio técnico y en el acto acusado se entiendan ajustadas a la legalidad, puesto que ninguna entidad puede hacer erogaciones que no tengan disponibilidad presupuestal, incluso, aquí nada distinto se puede decir a que el retiro del servicio se apuntaló en la reducción del presupuesto en el Sistema General de Regalías, que soportaba la existencia y pago de los cargos creados por el Decreto Ley 1539 de 2012, prorrogado, entre otros, por el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, normativa que además autorizó al nominador de esos cargos temporales a reducir, suprimir o refundir empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales.

En un caso de contornos análogos al que ahora se analiza, el Consejo de Estado en providencia de 27 de enero de 202221, precisó: […] Al margen de la prórroga y de la facultad otorgada a la CGR para reducir, refundir o suprimir los empleos temporales en aquella entidad de control ordenado por el Decreto 2190 de 2016, lo cierto es que la desvinculación o retiro del servicio de la parte actora halla justificación en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005, normas según las cuales la creación y la duración del empleo temporal están sujetos a estudios técnicos y a la disponibilidad presupuestal, condiciones que indiscutiblemente se previeron en el acto acusado para dar 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 18 de noviembre de 2021, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 25000-23»42-000-2016-04516- 01(3216-20). 21 Sección Segunda, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número 25000 23 42 000 2017 04325 01 (2959—20) 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por terminada la relación legal y reglamentaria, vinculación que inicialmente se instituyó hasta el 31 de diciembre de 2014 —plazo que se cumplió— así como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 1539 de 2012, siendo esos cargos temporales prolongados hasta 2016 por virtud de lo ordenado en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2015 (bienio 2015-2016), para nuevamente ser prorrogados según lo señalado en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 para el bienio 2017 y 2018, ampliación que en todo caso quedó sujeta a que contaran con disponibilidad presupuestal, sin embargo el estudio técnico que afloró en este debate determinó la reducción de aquellos cargos para adecuarse al valor adjudicado como presupuesto para ese bienio.

Así entonces, la insuficiencia presupuestal es la razón o motivo para que la Contraloría General de la República decida, autorizado normativamente, hacer un recorte o reducción de los empleos temporales que fueron creados por el Decreto 1539 de 2012, de tal suerte que, como lo dijo el Consejo de Estado, se dio una reducción de cargos, detalle que permite advertir a la Sala que la causal de retiro por efecto de aquella reducción es la supresión del empleo prevista en el ordinal l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, incluso, tal causal se haya ratificada en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. […] Para este Tribunal resulta evidente, como quedó anotado, que se dictó el Decreto Ley 894 el 28 de mayo de 2017 en cumplimiento del Acuerdo de Paz, acto que contiene en el artículo 6 una adición a las causales de retiro del servicio previstas en el artículo 41 de La Ley 909 de 2004, mientras que el acto acusado data del 6 de abril de 2017, es decir, el acto administrativo de retiro del servicio del señor Cuello Oñate es anterior a dicho decreto, por eso, no puede afirmarse que el estudio de legalidad se pueda efectuar sobre tales causales y la interpretación e inexequibilidad que se ordenó en la sentencia C-527- 17, dado que las sentencias de constitucionalidad por disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no tiene efectos retroactivos, de ahí que resulta imposible jurídicamente hablando analizar el caso bajo tales reglas e interpretaciones, pero además porque aun cuando se declaró inexequible en esta sentencia la frase “o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación", contenidas en el artículo 6º del Decreto Ley 894 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2017, este precepto no fue sustento ni fundamento del acto administrativo demandado, no obstante, se resalta que permanece vigente en nuestra legislación el contenido normativo de los artículos 21 de la Ley 909 de 2004 y 4 del Decreto 1227 de 2005 que establecen como pauta de terminación de los empleos temporales no contar con disponibilidad presupuestal, cimiento este que si se haya vertido en la resolución de retiro del servicio como fundamento del acto administrativo, pues la causal de retiro indiscutiblemente es la de supresión o reducción del cargo ostentado por la parte actora, además de tener sustento constitucional, pues el artículo 122 determina que “los emolumentos de los cargos estén previstos en el presupuesto correspondiente". […] Dicho esto y revisado el contenido del Diario Oficial 50100 de 28 de diciembre de 2016 que contiene el articulado y los anexos del Decreto 2190, se aprecia que tal acto administrativo fue proferido por el presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público y el ministro de Minas y Energía, luego entonces, conformaron estos el gobierno, por lo que no tiene razón la parte actora cuando intenta descalificar la jerarquía del señalado decreto dando a entender que fue el ministro el que concedió la autorización al contralor para reducir, suprimir y refundir cargos dela planta temporal creada por el Decreto 1539 de 2012, cuando lo correcto acorde con el enunciado del artículo 115 constitucional, que fue el gobierno, aspecto de suyo importante para efectos del raigambre normativo, lo que además denota que la autorización introducida en el decreto que expidió el presupuesto de regalías para el bienio 2017-2018, no del ministro, sino del gobierno. […] Conforme con lo expuesto, la referencia de la alta corporación es que la planta de cargos de la Contraloría que desarrolle las funciones del artículo 267 superior debe ser expedida por el legislador mediante ley ordinaria o ley de facultades extraordinarias, por eso las leyes especiales como la ley del plan, ley de presupuesto o leyes orgánicas del plan, no cabe aquella temática del empleo en la CGR, pero ello no presupone que para el caso de esta entidad de control, todos los empleos, incluidos los temporales, deban ser de creación legal, pues se desconocería que el legislador autorizó que los temporales se puedan crear previo estudio técnico por actos administrativos distintos de la ley en sentido formal, como se prevé en el mentado artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 1 del Decreto 1227 de 2005.

Adicionalmente, se observa que el estudio de constitucionalidad abordado en la sentencia C-483-20 atiende únicamente a la creación de cargos temporales en leyes especiales o de contenidos prefigurados con anterioridad, pero nada se dijo en relación con las prórrogas de los cargos creados legalmente ni con la autorización al contralor para reducir, refundir o suprimir los empleos temporales, que es el tema del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, por lo tanto, no existe correspondencia ni semejanzas entre las normas estudiadas como para que pueda advertirse un asomo de inconstitucionalidad en esta última regla, tampoco es posible advertir que refiera a la incompetencia a la que se alude en el escrito de apelación, puesto que aquella decisión no examinó tales aspectos ni se desprende de la lectura de esta, tales afirmaciones. […] Se releva por el Tribunal que las funciones y el tratamiento de la planta de cargos de la Contraloría General de la República previsto en los numerales 9 y 10 del artículo 268 constitucional apuntan a los empleos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, porque los empleos temporales poseen reglas y funciones distintas a las previstas en aquella norma superior, de ahí que su regulación está prevista en una ley - 909/2004- que autoriza la creación y finalización también vía acto administrativo previo estudio técnico, por ello, como atrás se dijo, el Decreto 2190 de 2016 no se estima inconstitucional, pues no encuadra en los supuestos de estudio de la referida inexequibilidad expresada en la comentada sentencia […]”.

De los apartes trascritos de la providencia cuestionada, la Sala extrae que el TRIBUNAL al conocer del proceso ordinario en segunda instancia, determinó que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, comoquiera que este se encontró ajustado a lo previsto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, así como a los artículos 21 y 41 de la Ley 909 de 2004, 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues el retiro del servicio se dio por supresión del cargo fundado en la reducción del presupuesto de regalías para el bienio 2017- 2018, lo cual fue corroborado en el estudio técnico realizado por la Contraloría General de la República.

Advirtió el TRIBUNAL que los empleos temporales gozan del régimen previsto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 (compilado en el Decreto 1083 de 2015), decreto este último en el cual su artículo 4º estipula que el término de duración del nombramiento está sujeto a la disponibilidad presupuestal, pues una de las razones para que se puedan crear cargos es que exista la disponibilidad presupuestal.

En ese orden de ideas, concluyó la autoridad judicial accionada que el cargo temporal puede ser terminado cuando se carezca de recursos para financiarlo, de tal forma que la supresión del cargo encuentra su razón en el agotamiento de recursos del presupuesto para sostenerlo, lo cual deja en evidencia que las razones vertidas por la Contraloría General de la República están revestidas de legalidad, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 y, especialmente, en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la autoridad judicial accionada, la génesis de la inconformidad del actor se circunscribió a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 201622, conforme con el cual, en efecto, la planta temporal de la Contraloría General de la República, creada en virtud del Decreto 1539 de 26 de junio de 2012, fue prorrogada inicialmente hasta el año 2016 y posteriormente hasta el 31 diciembre de 2018 y se facultó al Contralor para efectuar los ajustes necesarios para que fuere consistente con los montos apropiados a dicho órgano de control, para lo cual podría reducir, suprimir o refundir empleos.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada advirtió que la figura de la excepción de inconstitucionalidad procedía cuando la incompatibilidad entre la Constitución y la Ley invocada fuera manifiesta, esto es, que riñeran de tal manera que resultara evidente, situación que no ocurrió en el asunto de marras, en la medida que la facultad conferida al Contralor estaba supeditada a los montos apropiados a dicha entidad, lo que guardaba correspondencia con el hecho de que se hubiere encontrado necesaria la reducción de los empleos temporales, sin que dicha situación desconociera los artículos 115, 122, 150 y 268, entre otros, de la Constitución Política. 22 Por medio de la cual se implementa el certificado de aptitud psicofísica para el porte y tenencia de armas de fuego y se dictan otras disposiciones. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para lo anterior, recalcó que no se vislumbraba diáfanamente la incompatibilidad entre la Constitución Política y el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016; además, que las razones que sustentaron el retiro del servicio tuvieron fundamento en el estudio técnico realizado por la entidad, que señaló la necesidad de reducir los empleos temporales de la Contraloría General de la República, como consecuencia de la reducción presupuestal para el bienio 2017-2018.

Sumado a lo anterior, el TRIBUNAL resaltó que el Decreto 2190 de 2016 fue proferido por el Presidente de la República y los ministerios de Hacienda y Crédito y de Minas y Energía, por lo que la misma fue expedida en debida forma por el Gobierno Nacional, contrario a lo advertido por el actor. Respecto de lo anterior, la parte actora alega la configuración de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, habida cuenta que, a su juicio, el TRIBUNAL omitió analizar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016, por lo que que el Contralor desatendió el procedimiento para la desvinculación de los empleados temporales. 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto la Sala señala que la Corte Constitucional23 ha aceptado la configuración de los defectos sustantivo y violación directa a la Constitución cuando, habiendo lugar a ello, se ha dejado de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, así: “[…] la jurisprudencia ha establecido que, cuando el funcionario inaplica la excepción solicitada por las partes, siendo procedente, genera específicamente, un defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Este defecto se presenta cuando “la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (b) es inconstitucional, (c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave error en la interpretación de la norma constitucional pertinente, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución. Se considera igualmente defecto sustantivo el hecho de que la providencia judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales;

(f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.” [9] (Negrilla fuera del texto) La razón por la cual se considera que el no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad da lugar a un defecto sustantivo es debido a que, el juez competente empleó una interpretación normativa sin tener en cuenta que ésta resultaba contraria a los derechos y principios consagrados en la Carta Fundamental.

Por lo tanto, basó su decisión en una norma que, de acuerdo con el principio de interpretación 23 Corte Constitucional, sentencia SU 132 de 2013, M.P Alexei Julio Estrada. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme a la Constitución, no podría existir en nuestro ordenamiento.

En consecuencia, se expide un fallo con fundamento en normas que, siendo de menor jerarquía, van en contra de los principios y derechos establecidos en la Constitución Política y, así, se genera un quebrantamiento de la misma. Además, existe una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales determinada como violación directa a la Constitución cuyo origen deviene de la interpretación legal inconstitucional o inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad[10], es decir, se configura cuando el funcionario judicial adopta una decisión que desconoce los principios y derechos contenidos en la Constitución Política o inaplica la excepción de inconstitucionalidad de una norma inferior a las constitucionales y contraria a las mismas […]”.

En este punto la Sala advierte que, contrario a lo señalado por el actor, el TRIBUNAL sí realizó un estudio de fondo a su solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, sin que la conclusión a la que arribó constituya la configuración de los defectos aludidos debido a que su análisis resulta admisible desde la perspectiva de la hermenéutica jurídica razonable y en atención al principio de autonomía judicial.

En efecto, como se indicó, la autoridad judicial accionada analizó el marco jurídico del cual hace parte el artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016 y estableció que no advertía que fuera manifiestamente contrario a la Constitución, premisa necesaria para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de la cual esta Sección24 ha indicado: “[…] La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o inter partes. […] Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación […]”. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de noviembre de 2010, CP María Elizabeth García González número único de radicación, 66001-23- 31-000-2007-00070-01. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, la Sala tampoco advierte que el TRIBUNAL haya desconocido las normas que regulan la desvinculación de los empleados temporales de la Contraloría, dado que como se indicó, dicha autoridad analizó todo el marco legal del cargo que ocupaba el actor, para concluir que la supresión de este había atendido a las normas establecidas para tal efecto.

La Sala destaca que la acción de tutela no es una instancia para perseguir la imposición de una determinada interpretación normativa en detrimento de la actividad hermenéutica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues la intervención del juez constitucional está dada para eventos en que resulta evidente que hubo una actuación abiertamente arbitraria, situación que en el presente caso no se vislumbra, dado que, se insiste, más allá de cualquier otra lectura que pueda darse al caso, lo cierto es que el análisis que efectuó el TRIBUNAL sobre los aspectos aludidos es razonable, admisible y atiende al principio de autonomía judicial.

Ahora bien, la aplicación de las sentencias C-618 de 2015, C-527 de 2017 y C-483 de 2020, también fue un asunto frente al cual el TRIBUNAL se pronunció en la providencia cuestionada, así: 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La Corte Constitucional con sentencia C-618-15, declaró la inexequibilidad de las expresiones “son de libre nombramiento y remoción” y “por tanto no", por cuanto encontró que al ser una categoría especial de empleo no cabe dentro del concepto de libre nombramiento y remoción pues tienen su propia reglamentación, de tal suerte que aquellos empleos temporales están sometidos a la Ley 909 de 2004. […] No obstante que la falta o disminución de presupuesto no es la causal de retiro sino la justificación para decretar la reducción y supresión de algunos cargos, entre ellos el de la parte actora, la parte apelante sostiene que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-527-17 declaró inexequible la causal de insuficiencia presupuestal, por ello afirma que la causal extendida en el acto acusado es esta, por lo tanto, debe restablecerse el derecho del señor Cuello Oñate.

Para este Tribunal resulta evidente, como quedó anotado, que se dictó el Decreto Ley 894 el 28 de mayo de 2017 en cumplimiento del Acuerdo de Paz, acto que contiene en el artículo 6 una adición a las causales de retiro del servicio previstas en el artículo 41 de La Ley 909 de 2004, mientras que el acto acusado data del 6 de abril de 2017, es decir, el acto administrativo de retiro del servicio del señor Cuello Oñate es anterior a dicho decreto, por eso, no puede afirmarse que el estudio de legalidad se pueda efectuar sobre tales causales y la interpretación e inexequibilidad que se ordenó en la sentencia C-527- 17, dado que las sentencias de constitucionalidad por disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no tiene efectos retroactivos, de ahí que resulta imposible jurídicamente hablando analizar el caso bajo tales reglas e interpretaciones, pero además porque aun cuando se declaró inexequible en esta sentencia la frase “o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación", contenidas en el artículo 6º del Decreto Ley 894 de 2017, este precepto no fue sustento ni fundamento del acto administrativo demandado, no obstante, se resalta que permanece vigente en nuestra legislación el contenido normativo de los artículos 21 de la Ley 909 de 2004 y 4 del Decreto 1227 de 2005 que establecen como pauta de terminación de los empleos temporales no contar con disponibilidad presupuestal, cimiento este que si se haya vertido en la resolución de retiro del servicio como fundamento del acto administrativo, pues la causal de retiro 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indiscutiblemente es la de supresión o reducción del cargo ostentado por la parte actora, además de tener sustento constitucional, pues el artículo 122 determina que “los emolumentos de los cargos estén previstos en el presupuesto correspondiente".

Reprocha el apoderado de la parte actora el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional en la sentencia C- 483-20 y la falta de estudio al control por vía de excepción al no inaplicarse por inconstitucionalidad el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, pues según dice “no es constitucionalmente admisible que un Ministro a través del decreto que fija el presupuesto de regalías faculte al Contralor General (…) que es un órgano autónomo e independiente y que no hace parte de la rama ejecutiva para suprimir cargos de su propia entidad, lo cual no solo no lo puede hacer, sino que ello es abiertamente arbitrario e inconstitucional', tesis respaldada en aquella providencia de constitucionalidad.

El articulo 115 superior establece en cabeza del presidente de la República la condición de jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa, también estatuye que constituyen gobierno el presidente y el ministro o director de departamento administrativo correspondiente en cada negocio particular, por ello deben concurrir en esos actos de gobierno no solo la firma del presidente sino la del ministro o la del director del departamento.

Dicho esto y revisado el contenido del Diario Oficial 50100 de 28 de diciembre de 2016 que contiene el articulado y los anexos del Decreto 2190, se aprecia que tal acto administrativo fue proferido por el presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público y el ministro de Minas y Energía, luego entonces, conformaron estos el gobierno, por lo que no tiene razón la parte actora cuando intenta descalificar la jerarquía del señalado decreto dando a entender que fue el ministro el que concedió la autorización al contralor para reducir, suprimir y refundir cargos dela planta temporal creada por el Decreto 1539 de 2012, cuando lo correcto acorde con el enunciado del artículo 115 constitucional, que fue el gobierno, aspecto de suyo importante para efectos del raigambre normativo, lo que además denota que la autorización introducida en el decreto que expidió el presupuesto de regalías para el bienio 2017-2018, no del ministro, sino del gobierno. […] Conforme con lo expuesto, la referencia de la alta corporación es que la planta de cargos de la Contraloría que desarrolle las 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones del artículo 267 superior debe ser expedida por el legislador mediante ley ordinaria o ley de facultades extraordinarias, por eso las leyes especiales como la ley del plan, ley de presupuesto o leyes orgánicas del plan, no cabe aquella temática del empleo en la CGR, pero ello no presupone que para el caso de esta entidad de control, todos los empleos, incluidos los temporales, deban ser de creación legal, pues se desconocería que el legislador autorizó que los temporales se puedan crear previo estudio técnico por actos administrativos distintos de la ley en sentido formal, como se prevé en el mentado artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y artículo 1 del Decreto 1227 de 2005.

Conforme con la transcripción en cita, la Sala advierte que el TRIBUNAL analizó la sentencia C-618 de 2015, para lo cual fundamentó su decisión, entre otras, en dicho pronunciamiento; además, también estudió el contenido de las sentencias C-527 de 2017 y C-483 de 2020 invocadas por el actor como desconocidas y concluyó que no eran aplicables al caso, porque recaían sobre situaciones diferentes a las relacionadas con el artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016. 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la sentencia C-618 de 2015, el TRIBUNAL sustentó que la Corte Constitucional en esa oportunidad dispuso que los empleos temporales conforman una categoría especial distinta a los empleos de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, por lo que estaban sometidos a la Ley 909 de 2004 y no era dable aplicarle el mismo régimen de estos, lo que es contrario a lo expuesto por el actor.

En relación con la sentencia C-527 de 2017, el TRIBUNAL encontró que en ese asunto se analizó el Decreto Ley 894 de 28 de mayo de 2017 expedido en cumplimiento del Acuerdo de Paz, el cual contiene en su artículo 6º una adición a las causales de retiro del servicio previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, mientras que el acto acusado que retiró al actor del servicio fue anterior a dicho decreto, por lo que no podía afirmarse que el estudio de legalidad se pudiera efectuar sobre tales causales y la interpretación de exequibilidad que ordenó dicho pronunciamiento de la Corte Constitucional, toda vez que las sentencias de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no tienen efectos retroactivos, por lo que no era posible jurídicamente analizar el asunto bajo tales reglas.

Sumado a ello, estimó que aun cuando la Corte Constitucional 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co había declarado la inexequibilidad de las expresiones “[…] o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación […]” contenidas en el artículo 6° del Decreto Ley 849 de 2017, relativas a una forma de terminación de los nombramientos en empleos temporales por la falta de disponibilidad presupuestal, dicho precepto no fue sustento ni fundamento del acto acusado, además, los artículos 21 de la Ley 909 de 2004 y 4 del decreto 1227 de 2005, permanecen vigentes en nuestra legislación. Por su parte, en lo que concernía a la sentencia C-483 de 2020, el TRIBUNAL destacó que la Corte Constitucional abordó el asunto únicamente en lo se refiere a la creación de cargos temporales en leyes especiales y de contenidos prefigurados con anterioridad, sin emitir pronunciamiento alguno frente a las prorrogas de cargos creados legalmente ni con la autorización al Contralor para reducir, refundir o suprimir los empleos temporales, de tal forma que no existía correspondencia ni semejanzas entre las normas estudiadas que permitieran aplicar tales reglas.

De manera que esta Sala no advierte que la autoridad judicial 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionada haya incurrido en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, de una parte, fundamentó su decisión precisamente en la sentencia C-618 de 2015 y, de otra parte, explicó las razones por las cuales se había apartado de las tesis que contienen las sentencias C-527 de 2017 y C-483 de 2020 invocadas como desconocidas por el actor, situación que atiende al principio de razón suficiente, pues como se indicó la sujeción a los precedentes horizontales o verticales no es absoluta.

En este punto se considera necesario precisar que esta Sala, en sentencia de 29 de septiembre de 202225, dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2022-02428- 01, analizó la solicitud de amparo presentada por la señora GLENIS ORTIZ MARRUGO, la cual contaba con identidad fáctica a la presente y en la que se resolvió denegar las pretensiones de la demanda por estimar que no se incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial alegados.

De lo expuesto en precedencia, se infiere que la autoridad judicial accionada no incurrió en los yerros endilgados, pues como se 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de septiembre de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2022-02428-01. 40 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co explicó, aplicó en debida forma la improcedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por lo que para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en las providencias controvertidas, resultan caprichosos o excedidos, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a la situación fáctica de la demanda respectiva y a la jurisprudencia aplicable al caso, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración de las falencias que se alegan.

Consecuente con lo anterior, al no vislumbrarse vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 41 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00134-00 Actor: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de marzo de 2023. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (E) Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.