CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2015-00094-02 Número interno: 5566-2023 Demandante: Rogelio Zapata Alzate Demandado: Departamento de Antioquia – Asamblea Departamental de Antioquia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación del auxilio de cesantías del diputado con inclusión de los factores salariales (prima de vacaciones, auxilio de transporte, prima de servicios y bonificación por servicios prestados).

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de enero de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rogelio Zapata Alzate por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de los actos administrativos i) Resolución No. 0017 del 10 de febrero de 2005 "LIQUIDACION DE CESANTIAS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 344 DE 1996", del diputado Rogelio Zapata Alzate, correspondiente al año 2004, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia; ii) Resolución No. 0005 del 14 de febrero de 2006 "LIQUIDACION DE CESANTIAS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 344 DE 1996" del diputado Rogelio Zapata Alzate, correspondiente al año 2005, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia; iii) Resolución No. 0016 del 25 de enero de 2008 "LIQUIDACION DE CESANTIAS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 344 DE 1996" del diputado Rogelio Zapata Alzate, correspondiente al año 2007, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia; iv) Resolución No. 09 del 4 de febrero de 2013 "LIQUIDACION DE CESANTIAS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 344 DE 1996" del diputado Rogelio Zapata Alzate, correspondiente al año 2012, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia; y v) Resolución No. 14 del 4 de febrero de 2014 "LIQUIDACION DE CESANTIAS DE CONFORMIDAD CON LA LEY 344 DE 1996" del diputado Rogelio Zapata Alzate, correspondiente al año 2013, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a las entidades demandadas a: i) reliquidar al demandante las cesantías de 2004, 2005, 2007, 2012 y 2013, y ordenar su pago, en su condición de diputado de dicha corporación, incluyendo los factores salariales omitidos en la liquidación de las mismas (Prima de vacaciones, auxilio de transporte, y los demás elementos o factores salariales que la conforman, como primas de servicios, bonificación por servicios prestados, etc.); corregir el factor prima de navidad, mal liquidado, y pagarle dichos factores debidamente indexados; ii) reconocer y pagar al demandante un día de remuneración mensual por cada día de retardo en el pago y/o consignación completa de su auxilio de cesantías de 2004, 2005, 2007, 2012 y 2013, al respectivo fondo, a título de sanción o indemnización moratoria de cesantías, a partir de 15 de febrero 2005, 2006, 2008, 2013 y 2014, respectivamente, y hasta la cancelación y/o consignación completa de la misma, de conformidad con los hechos de la presente solicitud; y iii) condenar en costas.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que el demandante fue elegido diputado del Departamento de Antioquia, para los periodos 2004-2007 y 2012-2015. Dignidad de la cual tomó posesión los días 01 de enero de 2004 y 2012, y que desempeñó desde 2004 a 2007 y desempeña desde el 01 de enero de 2012, a la fecha; afiliándose en cesantías, a PORVENIR, por lo que está bajo el régimen anualizado de cesantías, establecido en la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en concordancia con la Ley 344 de 1996.

Expone que, al liquidar y consignar al respectivo fondo, el auxilio de cesantías del demandante correspondiente a los años 2004: Mediante la resolución No. 0017 del 10 de febrero de 2005; 2005: Mediante la resolución No. 0005 del 14 de febrero de 2006; 2007: Mediante la resolución No. 0016 del 25 de enero de 2008; 2012: Mediante la resolución No. 9 del 04 de febrero de 2013, y 2013: Mediante la resolución No. 14 del 04 de febrero de 2014, la Asamblea Departamental de Antioquia, no incluyó en la liquidación de dicha prestación social, todos los factores salariales que la integran (Auxilio de Transporte, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, etc.).

Señala que, en la liquidación del auxilio de cesantías de los años mencionados en el hecho anterior, sólo se incluyó el factor salarial correspondiente a la prima de navidad, pero mal liquidada, en razón a que esta se liquidó teniendo en cuenta sólo la asignación básica, sin los demás factores salariales que la integran (Auxilio de Transporte, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, etc).

Indica que las resoluciones con las que se liquidó y reconoció el auxilio de cesantías al demandante, no le fueron notificadas personalmente, por lo cual este se notificó de las mismas por conducta concluyente, de conformidad con los artículos 48 del C.C.A. y 72 del C.P.A.C.A; adiciona que, dichas resoluciones no fueron expedidas por el funcionario competente, pues de conformidad con el numeral 1 del artículo 10 del reglamento interno vigente de la Asamblea Departamental de Antioquia (Ordenanza No. 18 del 24 de noviembre de 2004), el ordenador de gastos de dicha corporación es el presidente de la misma.

Precisa que, por cada día de retardo en la consignación o cancelación del auxilio de cesantías, se debe reconocer y cancelar un día de salario devengado, por cada día de retardo, independientemente por cada año o período de cesantías, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de dicha prestación, es decir se le debe reconocer por las cesantías de 2012 y 2013, a 30 de noviembre de 2014, 930 días de mora como sanción o indemnización moratoria de cesantías. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 Ley 6ª de 1945, artículos 12 y 17 Decreto 2567 de 1946, artículo 1o Ley 64 de 1946, artículos 4 y 5 Ley 65 de 1946, artículos 1 y 9 Decreto 1160 de 1947, artículos 1, 2 y 6 Ley 48 de 1962, articulo 7 Decreto 1723 de 1964, articulo 2 Ley 77 de 1965, artículo 3 Ley 4a de 1966, artículos 11 y 12 Ley 5a de 1969, artículos 2, 3 y 4 Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45 Decreto Ley 1222 de 1986, artículo 56 Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104 Ley 344 de 1996, artículo 13 Decreto 1582 de 1998, artículo 1° Decreto 1919 de 2002 Ley 734 de 2002, art. 33, numerales 1 y 9;

Reglamento Interno de la Asamblea de Antioquia (ordenanza No. 18 de 2004, artículo 10-1). Manifiesta que los actos demandados adolecen de ilegalidad en cuanto al objeto, en razón a que, mediante los mismos, se desconoció y no se garantizó al demandante, la protección y efectividad de un derecho laboral cierto e indiscutible, como lo es el pago de las prestaciones sociales legalmente establecidas, específicamente el auxilio de cesantías.

Señala que la entidad demandada ha desconocido y vulnerado las normas aludidas, en razón a que está violando el derecho al trabajo del actor, al no cancelarle de forma completa su auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales, y como entidad estatal no ha garantizado ni protegido la efectividad de un derecho laboral cierto, como lo es el pago del auxilio de cesantías, reconocido expresamente en normas de rango legal, estando obligada a ello.

Explica que mediante el decreto 1160 de 1947, se reglamenta nuevamente el auxilio de cesantías, y se establece en sus artículos 1° y 6° que, los empleados tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios, continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracción de años; y que para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado.

Menciona que el artículo 7 de la ley 48 de 1962, fue modificado y aclarado por las leyes 77 de 1965, art. 3; 4a de 1966, arts. 11 y 12, y 5ª de 1969, arts. 2, 3, y 4, respecto al auxilio de cesantías, en el sentido de establecer que, para la liquidación de esta prestación social en favor de congresistas y diputados, se computará el tiempo en la misma forma señalada para la jubilación, en los artículos 9 de la ley 48 de 1962 y 3 de la ley 5a de 1969.

Es decir, equiparando a los doce (12) meses del año calendario, o proporcionalmente al tiempo de servido en la respectiva legislatura, los periodos de sesiones ordinarias o extraordinarias de la corporación de cada legislatura anual. Precisa que la cancelación de las prestaciones sociales de los servidores públicos es un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable, protegido por la Constitución y la ley.

Por lo que la omisión en su cancelación genera en favor del servidor público, además de la indexación de las sumas de dinero por factores o elementos salariales no liquidados, la indemnización o sanción moratoria de cesantías, establecida en la ley. Relata que los actos acusados están viciados de nulidad, al haber sido expedidos por un funcionario incompetente, pues quien los debió expedir fue el presidente de dicha corporación. Por lo anterior, el Departamento de Antioquia, debe reliquidar el auxilio de cesantías del demandante, en su condición de diputado, incluyendo los factores salariales omitidos, corrigiendo el factor prima de navidad y reconociendo la sanción o indemnización moratoria de cesantías, de conformidad con la ley 50 de 1990, arts. 99, 102 y 104, en concordancia con los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 1° del decreto 1582 de 1998, y normas que los modifiquen o adicionen, declarando la nulidad del acto demandado y el restablecimiento de los derechos vulnerados al demandante, en la forma solicitada. 2.

Contestación de la demanda El Departamento de Antioquia se opone a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Refiere que el régimen prestacional de los diputados encontró inicialmente su regulación en la Ley 48 de 1962 y los decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, los cuales disponen que los miembros de las asambleas departamentales gozarían de las mismas prestaciones sociales consagradas en la ley 6ª de 1945; posteriormente se expidió la Ley 617 de 2000, la cual tuvo como fin fortalecer la descentralización, y la racionalización del gasto público nacional, disponiendo la remuneración de los diputados por mes de sesiones en el año 2001, de acuerdo con la categoría del departamento; no obstante, todavía no se ha expedido la normatividad que regule el régimen prestacional de los diputados, por lo que se considera que éste continúa siendo el contenido en la Ley 6 de 1945 y las disposiciones que la modifiquen o adicionen.

Sostiene que, con relación al auxilio de cesantías, el decreto 2567 de 1946 dispuso que éstas deben liquidarse de acuerdo con el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los últimos meses, y que mediante el artículo 11 de la ley 4ª de 1996, se incluyó una prestación la cual tendría derecho los diputados, esto es, la prima de navidad.

Precisa que, respecto a las vacaciones y a la prima de vacaciones, en reiterados conceptos de la administración se ha dicho que son improcedentes ante la inexistencia de una norma de carácter legal y constitucional que las concedan, situación que se presenta con el factor de la bonificación por servicios y el auxilio de transporte. Observa que por tal razón la liquidación de cesantías por los años 2004, 2005, 2007, 2012 y 2013 realizada por la asamblea departamental, se encuentra conforme a las normas legales y constitucionales que regulan la materia, no siendo procedente una reliquidación con la inclusión de los factores reclamados, esto es, prima de vacaciones, auxilio de transporte, prima de servicios y bonificación por servicios prestados.

Menciona que, en relación con las providencias del Consejo de Estado que el actor invoca, señala que las mismas producen efectos inter partes y no erga omnes, por lo que no son extensibles al presente asunto, pues de la lectura de estas se concluye que se tuvo como soporte la prueba fehaciente de que los demandantes en cada uno de los casos sí percibían tales emolumentos. 3.

Audiencia Inicial En audiencia celebrada el 18 de abril de 2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se saneó el proceso, y en cuanto a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, se declaró terminado el proceso por inepta demanda por falta de agotamiento del procedimiento administrativo, en contra de lo cual la parte actora interpuso recurso de apelación, concediendo el despacho en efecto suspensivo el recurso interpuesto y remitiéndolo al Consejo de Estado.

Mediante auto del 11 de julio de 2019 se desató recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se decidió confirmar el auto de 18 de abril del 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, únicamente en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria.

La audiencia inicial se continuó el 3 de mayo de 2022, donde el objeto del debate se circunscribió a determinar si (i) la asamblea departamental desconoce el derecho al trabajo del diputado por no garantizar la liquidación y pago de cesantías conforme al artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978; y (ii) si procede la reliquidación de cesantías de 2004, 2005, 2007, 2012 y 2013.

Igualmente se decretaron las pruebas y se fijó la audiencia para la práctica de estas. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 24 de enero de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos. Señala que el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen.

Además, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde el año 2012, las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997 ya habían entrado en vigor, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente. Indica que la ley 1871 de 2017, como antes las leyes 6ª de 1945 (artículo 17), 344 de 1996 y 362 de 1997 aplicables hasta tanto se expidiera la ley que desarrollara el artículo 299 Superior, determinan que los diputados solo tienen derecho a las prestaciones sociales allí determinadas, y que el auxilio de cesantías para estos servidores públicos se liquida teniendo en cuenta como único factor salarial la prima de navidad, por lo tanto, es inviable hacer extensivas disposiciones normativas que rigen a otra clase de servidores públicos.

Precisa que como ni en la ley 6ª de 1945, ni en las normas expedidas con posterioridad a la misma para los empleados departamentales se hace mención alguna a las vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicios, no puede concluir válidamente que los diputados tengan derecho al reconocimiento y pago de tales prestaciones, y al no haberse expedido la normativa que regule el régimen de prestaciones sociales de los diputados, se considera que el régimen prestacional continúa siendo el contenido en la ley 6ª de 1945 y las disposiciones que le hayan modificado o adicionado.

Expone que las cesantías reconocidas al demandante deben liquidarse con la asignación básica y la doceava parte de la prima de navidad y, es por ello, que no le asiste razón al solicitar la reliquidación, mucho menos el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no inclusión de factores como la prima de vacaciones, las vacaciones y la prima de servicios, entre otros, ya que si bien los diputados cuentan en la actualidad, con un régimen prestacional propio ( ley 1871 de 2017) este no es aplicable al caso, toda vez que el mismo no se encontraba vigente para el periodo reclamado, por ende, el régimen aplicable a estos servidores públicos, será el general previsto en la ley 6ª de 1945 que no prevé las prestaciones reclamadas. 5.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpone recurso de apelación argumentándolo de la siguiente manera: Expone que el a quo centró su análisis en establecer si el demandante tenía derecho a percibir vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicios. Sin percatarse que devengó mensualmente, como factor salarial un auxilio o gastos de transporte, como ingreso o retribución ordinaria y permanente por el servicio y los demás factores que la integran, como las sesiones extras, factores que no fueron analizados por el a quo para determinar si el auxilio de cesantías del demandante fue correctamente liquidado.

Sobre la existencia de las vacaciones en el régimen prestacional de los diputados, establecido en la ley 6ª de 1945, y la constitución como factor salarial de dicha prestación social, aduce que para la liquidación del auxilio de cesantías de los Diputados de las Asambleas Departamentales, debe incluirse lo devengado por salario y cualquier otro concepto que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, bonificaciones, vacaciones, gastos de representación, etc.

(Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946). Indica que no es cierto que los diputados sólo tienen derecho a las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, sino que deben reconocérseles todas las contenidas en dicha ley, entre las cuales se encuentran las vacaciones, en su artículo 12, las que, a su vez, según el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, constituyen factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías, por lo que, si se acepta que el régimen prestacional de los diputados únicamente es el establecido en la Ley 6ª de 1945 (modificado por el artículo 5 de la Ley 64 de 1946), se tiene que esta contempla las vacaciones como prestación social, y factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías.

Sobre la aplicación de los decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, a los diputados, por la modificación o adición tácita de estas normas a la ley 6ª de 1945; se tiene que la Ley 6ª de 1945, en su artículo 12, literal e), modificado por el artículo 5 de la Ley 64 de 1946, estableció en favor de los empleados y obreros, como prestación social, quince (15) días continuos de vacaciones remuneradas, por cada año de servicio, que se preste a partir del diez y seis (16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), prestación social que constituye factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías, de conformidad con el decreto 2567 de 1946.

Menciona que, al hacerse una interpretación en perspectiva constitucional, no se puede pretender dejar exclusivamente a los diputados en el régimen prestacional establecido en la ley 6ª de 1945, cuando los representantes y senadores desde hace mucho tiempo salieron de dicho régimen, al igual que el resto de los servidores públicos de Colombia, primero los del orden nacional (Decreto 3135 de 1968) y después los del orden territorial (Decreto 1919 de 2002).

En cuanto a la prima de navidad dice que se liquidará teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones, y g) La bonificación por servicios prestados.

(Los factores salariales en negrillas y subrayas son a los que tiene derecho el demandante). Agrega que al leer detenidamente el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, se puede observar claramente que, para la liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantías, se deben tener en cuenta los factores salariales indicados en dicha norma, si a ellos se tiene derecho, al margen de que se hayan cancelado.

Sobre el defecto fáctico por no valoración de prueba documental precisa que, en el plenario aparece aportado con la demanda certificación expedida por la Secretaría General de la Asamblea Departamental, en la que se detallan los salarios devengados por el demandante durante los años 2012 y 2013, en la cual se detallan los ingresos mensuales por gastos de transporte en cuantía de $ 2´833.500, durante 2012, y $ 2´947.500, durante 2013.

Sin embargo, al liquidarse y cancelársele el auxilio de cesantías de dichos años, se observa que sólo se tuvo en cuenta la asignación mensual y la prima de navidad. Frente a la sanción moratoria de cesantías establecida en la ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos, en virtud de la ley 344 de 1996, reglamentada por el decreto 1582 de 1998, indica que, opera automáticamente, sin que sea necesario solicitud alguna al empleador que incumpla los términos establecidos en dicha ley, para que produzca dicha sanción, pues, sólo basta que el auxilio de cesantías de los servidores públicos cobijados por dicho régimen, no se consigne; se consigne inoportunamente, o se consigne incompleto, para que opere automáticamente y por ministerio de la ley la sanción o indemnización moratoria de cesantías.

Sobre los derechos prestacionales de los diputados en perspectiva constitucional y garantista señala que, al hacer un estudio del régimen prestacional de los diputados en perspectiva constitucional, vigente a la fecha de los hechos y a la presentación de la demanda, se puede observar que, según el preámbulo de nuestra Constitución Política, el cual es vinculante, la justicia y la igualdad son un principio constitutivo y un fin del Estado. 6.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 12 de diciembre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si se debe reliquidar el auxilio de cesantías del señor Rogelio Zapata Alzate, en calidad de diputado, con la inclusión de los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con independencia de que estos hubieren sido percibidos o no por el actor. 2.2.1 Régimen prestacional de los diputados El artículo 7 de la ley 48 de 1962 previó que, los miembros de las asambleas departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

A su vez, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen. Luego, la Constitución Política de 1991 en su artículo 299, previó inicialmente, que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones.

Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo 01 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, es eliminado el pago de honorarios a favor de los diputados e introdujo un régimen laboral a favor de estos, pues de un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes, y de otro, fijó un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la ley.

Por su parte, la ley 617 del 6 de octubre de 2000 señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, no se refirió al régimen prestacional de aquellos. Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del acto legislativo 01 de 2007, en la cual no hubo cambio al régimen salarial y prestacional de los diputados.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que, si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para fijar el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.

A través de la ley 1871 de 2017 se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en la cual se dispuso a favor del diputado un seguro de vida, auxilio de cesantía e intereses sobre las mismas, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones. En conclusión, únicamente a partir de la ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de las vacaciones y la prima de vacaciones.

Tampoco es dable dar aplicación al Decreto 1919 de 2002 a través del cual se señaló que los empleados públicos del nivel territorial gozarían del régimen de prestaciones de los del orden nacional, toda vez que dicha normativa no se refiere a los diputados. Así lo ha considerado el Consejo de Estado al indicar:   “(…) El decreto 1919 del 27 de agosto del 2002 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 150, numeral 19 letras e) y f) de la Constitución y 12 de la ley 4ª de 1992.

Si bien en su artículo 1º se refiere a las Asambleas Departamentales corno objeto de su aplicación, cabe señalar que las prestaciones en él dispuestas rigen únicamente para los empleados públicos y trabajadores oficiales de tales corporaciones. Es decir, se exceptúan los Diputados, cuya remuneración y régimen prestacional y de seguridad social, por expresa disposición del artículo 299 de la Carta Política, corresponde fijarlo al legislador (…)”.

Así las cosas, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. 2.2.2. Hechos probados en el proceso -Resolución No. 0017 de 10/2/2005, por la cual se liquidan las cesantías de ROGELIO ZAPATA ALZATE como diputado del Departamento de Antioquia, año correspondiente 2004. -Resolución No. 0005 de 14/2/2006, por la cual se liquidan las cesantías de ROGELIO ZAPATA ALZATE como diputado del Departamento de Antioquia, año correspondiente 2005. -Resolución No. 0016 de 25/1/2008, por la cual se liquidan las cesantías de ROGELIO ZAPATA ALZATE como diputado del Departamento de Antioquia para el año correspondiente 2007. -Resolución No. 9 de 4/2/2013, por la cual se liquidan las cesantías de ROGELIO ZAPATA ALZATE como diputado del Departamento de Antioquia para el año correspondiente 2012. -Resolución No. 14 de 4/2/2014, por la cual se liquidan las cesantías de ROGELIO ZAPATA ALZATE como diputado del Departamento de Antioquia para el año correspondiente 2013. -Certificación de la sección financiera de la asamblea departamental de Antioquia de 23/7/2014 donde consta que el demandante fue electo diputado para el período comprendido del 1º de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015. -Certificación del secretario general de la asamblea departamental de Antioquia de 21/5/2014 respecto de los salarios y prestaciones sociales devengados por el accionante. -Certificación de afiliación en cesantías del actor a Porvenir, así como de los movimientos. -Cartilla de administración pública – régimen laboral de los diputados, concejales y ediles en Colombia. -Concepto E201300147511 de 7/11/2013 de la gobernación de Antioquia, dirigido a los diputados de la asamblea departamental. -Copia de la demanda radicada por el Departamento de Antioquia contra la Asamblea Departamental. -Oficio de 22 de julio de 2015 de la Asamblea Departamental de Antioquia, por medio del cual se allega diversa documental para dar respuesta a la información solicitada, entre las cuales se observa las resoluciones que liquidaron las cesantías al demandante. -Circular No. 02 de 20/1/2014 de la asamblea departamental de Antioquia dirigida a los diputados. -Conceptos emitidos por la oficina jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, de fechas 19 de julio de 2012, 10 de diciembre de 2013 y 31 de enero de 2014. 2.2.3.

Caso concreto El asunto se contrae a establecer si se debe reliquidar el auxilio de cesantías correspondientes al señor Rogelio Zapata Alzate, en calidad de diputado de la asamblea departamental de Antioquia, de conformidad con el último salario devengado o el promedio de lo percibido, con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida sostuvo que los diputados no tenían derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas, puesto que, solamente a partir de la ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones y la prima de vacaciones, por lo que tampoco procede la reliquidación de las cesantías ni la sanción moratoria.

La controversia dentro del sub-judice gira entorno a la reliquidación del auxilio de cesantías, respecto de la cual debe precisarse que se trata de una de las prestaciones a las que tienen derecho los diputados, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en concepto 1753 del 1º de junio de 2006, donde señaló que se realiza anualmente conforme lo disponen los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, correspondiente a un sueldo por cada año calendario de sesiones.

Así mismo dispuso la Corporación que para su cálculo debe entenderse como si se hubiera sesionado los doce meses del respectivo año y percibido las asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones. En caso de que el diputado no asista a todas las sesiones, bien sean ordinarias o extraordinarias, el cómputo se hará en proporción al tiempo de servicio.

Descendiendo al caso concreto el señor Rogelio Zapata Alzate fue elegido diputado para la asamblea departamental de Antioquia en los periodos 2004-2007 y 2012-2013. Conforme a las resoluciones (i) No. 0017 de 10/2/2005, (ii) No. 0005 de 14/2/2006, (iii) No. 0016 de 25/1/2008, (iv) No. 09 de 4/2/20213 y, (v) No. 14 de 4/2/2014, se liquidaron las cesantías correspondientes a los años 2004, 2005, 2007, 2012 y 2013, respectivamente.

Ante la reclamación elevada por la parte actora es del caso analizar lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que prevé como factores para liquidar las cesantías y salario, los siguientes factores:   “a) La asignación básica mensual;   b) Los gastos de representación y la prima técnica;   c) Los dominicales y feriados;   d) Las horas extras;   e) Los auxilios de alimentación y transporte;   f) La prima de navidad;   g) La bonificación por servicios prestados;   h) La prima de servicios;   i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;   j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;   k) La prima de vacaciones;   l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;   ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

(…)”. Con fundamento en la norma citada en lo referente insiste la parte actora que se reliquide el auxilio de cesantías con el auxilio de transporte, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios al constituir factores salariales para liquidar las cesantías. No obstante, lo anterior es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos debido a su régimen laboral y prestacional.

En cuanto a lo reclamado, se reitera, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3º de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de esta, y la prima de navidad.

Si bien es cierto dentro de los factores salariales para liquidar las cesantías se encuentran los pedidos por la parte demandante, esto es, vacaciones, prima de vacaciones y la prima de servicios, se deberán negar los mismos dado que los diputados no tienen derecho a percibir estos emolumentos, por tanto, no pueden ser incluidos para tales efectos, si nunca los han percibido.

Debido a lo señalado tampoco es del caso corregir el factor prima de navidad con factores que no percibió. Ahora bien, a pesar que dentro del proceso no se probó cómo se le liquidaron las cesantías al demandante, sin embargo, tal como se observa en la certificación expedida por la Asamblea Departamental, al haberse realizado pagos por concepto de la prima de navidad y la asignación básica, son los factores que deben tenerse en cuenta para dicha liquidación, sin que respecto de los valores solicitados haya constancia que los percibió, por cuanto su régimen prestacional no prevé dichos emolumentos, en consecuencia mal pueden ser incluidos en la liquidación de las cesantías.

En relación con el argumento expuesto por el demandante en el recurso de apelación, según el cual, el literal e) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 previó las vacaciones y por ello es dable su reconocimiento, se observa que la citada ley previó algunos aspectos en materia laboral en el sector privado como el oficial, no obstante, se debe entender que el artículo 12 ibídem hace referencia solo a las acreencias del sector privado, tan es así que en el inciso 1° se señaló que le correspondería “al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros”, prescripciones estas diferentes a las empleadas en el artículo 17, puesto que reguló expresamente “las prestaciones oficiales” de que gozarían los empleados y obreros nacionales, y para ello creó la Caja Nacional de Previsión Social, a cuyo cargo estaría el reconocimiento y pago de tales prestaciones oficiales.

Aduce la parte demandante la presencia del defecto fáctico al no tenerse en cuenta la documental que certifica que el actor devengó el factor auxilio de transporte, y sin embargo al liquidar las cesantías no se tomó en cuenta; frente a lo expuesto debe advertirse que efectivamente dentro de los salarios y prestaciones devengadas por el señor Rogelio Zapata Alzate se encuentra el auxilio de transporte, concepto que al momento de liquidar las cesantías no podía ser tomado al no preverlo así el régimen de los diputados, tal como lo sostuvo esta Corporación en sentencia de 1º de septiembre de 2022.

Aclara la Sala que el auxilio de transporte concedido al actor constituye un factor extralegal, es decir, no corresponde al reconocimiento de dicho emolumento consagrado en forma ordinaria en la ley, pues según lo manifiesta el demandante se le otorgó dicho concepto en cuantía de $ 2´833.500, durante 2012, y $ 2´947.500, durante 2013. Finalmente, en el recurso de apelación la parte demandante afirma que la sanción moratoria contemplada en Ley 50 de 1990, opera automáticamente; argumento sobre el cual no se pronunciará la Subsección, toda vez que, en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2016, se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente a esta pretensión; decisión que fue apelada y confirmada por el Consejo de Estado el 11 de julio de 2019.

Igualmente, en auto de 27 de marzo de 2023 por medio del cual se negó la adición de la sentencia, frente a la reliquidación de cesantías por la no inclusión en la liquidación de la remuneración por sesiones extras del demandante, como factor salarial, se resolvió que la sentencia se pronunció sobre todas las pretensiones porque ni en los hechos ni en las pretensiones de la demanda al hacer referencia a “factores omitidos” no se identifican las sesiones extras.

Ciertamente en la demanda no se reclama la inclusión de las sesiones extras, simplemente se hace alusión en el concepto de violación a la norma que equipara a 12 meses del año calendario o proporcionalmente al tiempo de servicio en la respectiva legislatura, los períodos de sesiones ordinarias o extraordinarias de la corporación, sin de allí se puede identificar alguna pretensión objeto de reconocimiento.

Para efecto de la liquidación de las cesantías efectuadas al actor, se aclaró que el tiempo servido comprende desde el 1º de enero al 31 de diciembre, para un total de 360 días. Además, se observa en la certificación expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia de fecha 22 de julio de 2015 dentro de los pagos realizados al diputado Rogelio Zapata Alzate para los años 2004, 2005, 2007, 2012 y 2013 dentro de la remuneración mensual se tuvo en cuenta lo devengado en período de sesiones ordinarias y extraordinarias (siete meses), por lo tanto, en dicha cantidad ya se encuentra integrada como factor salarial lo percibido en sesiones extras.

Con fundamento en lo señalado las cesantías reconocidas al demandante deben liquidarse con la doceava parte de la prima de navidad y la asignación básica, como lo hizo la entidad, razón por la cual no es del caso ordenar la reliquidación de las cesantías con los factores reclamados. Teniendo en cuenta lo manifestado se declarará no probado el cargo estudiado.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte actora fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que se revocará dicha condena. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se liquidó el auxilio de cesantías.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA