11001031500020220016700 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y FLOR ÁNGELA TORRES NARVÁEZ Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Temas: Tutela contra autoridades administrativas.

Exigencia de carné de vacunación del COVID-19 en concurso público y tutela contra actos administrativos de carácter general. Carencia actual de objeto por hecho superado y existencia de otros medios de defensa judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores Juan Sebastián Ospina Rico y Flor Ángela Torres Narváez 1, en nombre propio, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al trabajo, a la libre locomoción, a la libertad de reunión, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, vulnerados, supuestamente, por i) la exigencia por parte de las demandadas del carné de vacunación del COVID-19, para acceder a la prueba escrita del concurso público del “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta Categoría”, en el que se encuentran participando, y ii) la expedición de los Decretos 1408 de 2021 y 1615 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes afirmaron que se encuentran inscritos del “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta Categoría”, el cual es dirigido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1 La solicitud de amparo se radicó el 16 de diciembre de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicaron que el 3 de noviembre de 2021 el ministro del Interior, en su calidad de delegatario de las funciones presidenciales conferidas por el Presidente de la República, profirió el Decreto 1408 de 2021 (suscrito también por el Ministerio de Salud y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), mediante el cual se establece la exigencia del carné de vacunación a partir del 16 de noviembre del año en curso para mayores de 18 años.

Sostuvieron que cancelaron los derechos de inscripción correspondientes y cumplieron con los requisitos para presentar las pruebas escritas del mencionado concurso público, las cuales se realizarían el 19 de diciembre de 2021. Adujeron que el 10 de diciembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, publicaron en el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad, SIMO, la guía de orientación del aspirante y el protocolo de bioseguridad, en el que aparece que para el ingreso al lugar, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1408 de 2021, es obligatorio presentar el respectivo carné de vacunación contra el COVID-19, o el certificado digital de vacunación en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación como requisito de ingreso.

Refirieron que no tienen intención de vacunarse, toda vez que no creen que la vacuna sea el mecanismo idóneo para evitar el contagio ni la transmisibilidad del virus SARS COV 2. Por último, afirmaron que tienen el derecho de presentar las pruebas del “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta categoría”, toda vez que cumplen con todos los requisitos de forma para acceder al sistema de mérito público. 2.

Fundamentos de la acción Los accionantes consideran que la exigencia por parte de las autoridades demandadas del carné de vacunación del COVID-19, para la presentación de la prueba de conocimientos del concurso público “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta categoría”, en el que se encuentran participando, vulnera los derechos fundamentales al trabajo, a la libre locomoción, a la libertad de reunión, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y agregaron que los Decretos 1408 de 2021 y 1615 de 2021 son abiertamente inconstitucionales, porque limitan arbitrariamente sus derechos fundamentales y sus libertades individuales, y la única autoridad que constitucionalmente puede hacerlo es el Congreso de la República mediante ley estatutaria.

Luego de hacer referencia al principio desarrollado en el Código de Núremberg conforme con el cual “la expresión de la autonomía del paciente es esencial para cualquier procedimiento médico”, regulado en Colombia por la Ley Estatutaria 1751 de 2015, adujeron que “las accionadas olvidaron por completo la existencia del marco constitucional y de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad al expedir el Decreto 1408 de 2021 que representa una abrupta vulneración a los derechos fundamentales y a las libertades individuales del suscrito Accionante y de todos aquellos que autónomamente hemos decidido libremente, y en el marco de nuestros derechos fundamentales y libertades individuales, no aplicarnos las vacunas del COVID-19, que no generan inmunidad contra el virus sino que simplemente pueden atenuar sus efectos, privándonos de Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desarrollar con normalidad las actividades laborales, diligencias personales y de ocio propias de nuestra cotidianidad”.

Sostuvieron que el mencionado principio ha sido reiterado en tratados internacionales como la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos que fue firmada por todos los Estados Miembros de la UNESCO, incluida Colombia, cuyos artículos 5º y 6º establecen clara mente los principios de autonomía en el consentimiento informado del paciente.

Refirieron que “las Accionadas vulneran gravemente nuestro derecho fundamental de reunión y el de todas las personas que, en ejercicio de nuestros derechos fundamentales y libertades individua les, hemos decidido no vacunarnos contra el COVID 19, pues a partir del 16 de noviembre de 2021 se nos impedirá, con carácter arbitrario y propio únicamente de los Estados totalitarios, reunirnos en espacios públicos y privados que impliquen aglomeración”, y añadieron que, resulta totalmente arbitrario e inconstitucional aplicar el Decreto 1408 de 2021 a toda la población mayor de 18 años a partir del 16 de noviembre de 2021 y mayor de 12 años desde el 30 de noviembre de 2021, “más aún cuando el propio Gobierno Nacional no ha garantizado el acceso a primera, segunda y tercera dosis en todo el territorio colombiano”.

Señalaron que en el caso la tutela procede como mecanismo de protección transitorio mientras se ejerce el medio de control de nulidad contra el Decreto 1408 de 2021 y el Decreto 1615 de 2021, en tanto se cumplen los criterios establecidos por la Corte Constitucional para ese efecto, esto es: “i) se está ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, pues se conoce con certeza que, como consecuencia del Decreto 1408 de 202, reemplazado por el Decreto 1615 de 2021 a partir del próximo 16 de noviembre se limitarán gravemente los derechos y libertades individua les de la población no vacunada a través de un acto administrativo, cuando las limitaciones a los derechos fundamentales y a las libertades individua les única mente pueden ser adoptadas por el Congreso de la República mediante Ley Estatutaria, ii) el perjuicio es inminente toda vez que el próximo 19 de diciembre de 2021 se realizarán las pruebas del Proceso de selección para municipios de 5ta y 6ta categoría al cual nos encontramos inscritos, iii) el perjuicio es grave, pues se afectan gravemente nuestros derechos funda mentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia, derecho al trabajo, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, no discriminación, acceso a cargos públicos y dignidad humana, y se requiere de medidas urgentes e impostergables para superar el daño”.

Afirmaron que con la expedición del Decreto 1408 de 2021 y el Decreto 1615 de 2021, “las accionadas vulneran gravemente nuestros derechos fundamentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia, derecho al trabajo, libre desarrollo de la personalidad a la igualdad, al acceso a cargos públicos. Además afectan gravemente nuestra dignidad humana y el derecho a una vida digna, razón por la cual, a pesar de tratarse de un acto administrativo, se debe conceder la protección transitoria de nuestros derechos fundamentales mientras se demanda la nulidad de dicha norma como mecanismo ordinario de protección, ya que mientras que se admite la demanda, se resuelve la solicitud de suspensión provisional y se profiere sentencia por parte del Consejo de Estado, podrán pasar varios años, quinquenios o hasta una década, razón por la cual se debe evitar la afectación de nuestros derechos fundamentales y libertades individuales y la consumación de un perjuicio irremediable de gran magnitud y trascendencia para el Estado Social de Derecho y los pilares de la democracia y la libertad”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, luego de hacer referencia individual a cada uno de los derechos supuestamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021 y el Decreto 1615 de 2021, sostuvieron que existen “estudios científicos sobre la ineficacia de la vacuna como mecanismo de protección y no transmisibilidad del SARS-Cov2 y peligros que su aplicación puede derivar en la salud física del ser humano” y que “por motivos de ‘objeción de conciencia’ y advertidos de los graves riesgos para la salud que puede provocar la ‘inoculación indiscriminada’ de este ‘biológico’, hemos tomado la decisión informada y con convicción profunda, es decir de manera consciente de rechazar esta vacuna COVID esto incluye estar informados de diversos estudios científicos”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “4.1. Que se tutelen nuestros derechos funda mentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad, al acceso a cargos públicos y a la vida digna. 4.2.

En consecuencia, se nos permita presentar la prueba que se realizará el próximo domingo 19 de diciembre de 2021 en el marco del Proceso de selección para municipios de 5ta y 6ta categoría al cual nos encontramos inscritos, y se nos permita continuar en el concurso. 4.3. Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de nuestros derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos de los Decretos 1408 del 03 de noviembre de 2021 (Derogado) y del Decreto 1615 de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia de la “Guía para el aspirante a las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales del Proceso de Selección para municipios de 5ta y 6ta categoría”, y copia de la inscripción de los accionantes al mismo. 5. Trámite procesal Por auto de 19 de enero de 2022, el despacho admitió la acción de tutela.

En la misma decisión se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades accionadas, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercera interesada en el resultado del proceso. Así mismo, se negó la medida provisional solicitada por los accionante, consistente en “que se suspendan los efectos del Decreto 1408 de 2021 (Derogado) y del Decreto 1615 de 2021 mientras que se tramita la presente tutela, a fin de evitar un perjuicio irremediable con la no presentación de las pruebas que se realizarán el próximo domingo 19 de diciembre de 2021 en el marco del Proceso de Selección para municipios de 5ta y 6ta categoría”, al no encontrar acreditada la gravedad, necesidad o urgencia en su adopción, y no observar de manera preliminar un riesgo de afectación a los derechos invocados.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 7614 a 7620, todas de 25 de enero de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión 2. 6.

Oposición 6.1. Respuestas de la Presidencia de la República y los Ministerios del Interior, Salud y Protección Social y Comercio, Industria y Turismo Como quiera que los argumentos de contestación guardan similitud, la Sala los agrupará y se referirá a cada una de las razones expuestas en los escritos de contestación de la acción de tutela.

En primer lugar, todos hicieron una amplia exposición sobre el estado actual de la pandemia y la nueva crisis global de salud pública ocasionada por el COVID-19, y afirmaron que se está ante una crisis global de salud pública, de vertiginoso escalamiento y letalidad para la humanidad, que opera en un marco de enorme incertidumbre y además tiene un gran impacto sobre la economía y las sociedades, entre ellas la colombiana.

El asesor jurídico de la Presidencia de la República solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, en tanto, informó, no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por parte del Gobierno Nacional. Adujo que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, y que en el caso no se cumple con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos, presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021, en tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable.

Indicó que pese a que se enuncian una serie de derechos que supuestamente afectan al accionante, surge un debate donde se involucran derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad y la vida en sociedad en medio de una pandemia, no de un contexto de normalidad, “luego entonces, no acredita o demuestra que la vulneración alegada de sus derechos fundamentales sea una afectación directa y subjetiva.

Así como tampoco demuestra que con la entrada en vigor del Decreto 1408 de 2021 y hoy del Decreto 1615 de 2021, se genere un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable”. Sostuvo que pese a las manifestaciones esbozadas por quienes accionan, lo cierto es que la vacunación contra el COVID-19, no tiene un carácter obligatorio de conformidad con la Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021.

Agregó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal, como lo es el Decreto 1408 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, el cual surge como una respuesta estatal para mitigar los efectos nocivos de la 2 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: flatorresna@unal.edu.co; jsospinar@unal.edu.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, montezumad.f@hotmail.com, notificacionesjudiciales@mininterior.gov.co, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pandemia generada por el COVID 19 en el marco de la emergencia sanitaria, con la finalidad de proteger la salud y la vida, la vida en sociedad y la reactivación económica prevaleciendo el principio constitucional del interés general.

Añadió que a pesar de que las medidas farmacológicas y no farmacológicas han mostrado un impacto positivo en el número de casos y fallecidos, algunos países han empezado a sufrir incrementos en el número de contagios, lo cual evidencia que se deben mantener los esfuerzos hacia el control de la pandemia. Refirió que en el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos invocados.

La jefe jurídica del Ministerio del Interior rindió informe en el que solicitó negar las pretensiones de la acción, por cuanto, afirmó, en el caso en concreto no se estructura una transgresión de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, no discriminación, libertad de conciencia y al trabajo, toda vez que con la expedición Decreto 1615 de 2021 se busca preservar la salud y la vida, evitando el contacto y la propagación del Coronavirus COVID-19 en toda la población colombiana.

Sostuvo que en el caso se presenta un hecho superado por sustracción de materia, comoquiera que, de conformidad con información que reposa en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Juzgado promiscuo de familia de la Mesa Cundinamarca decretó medida cautelar dentro de acción de tutela promovida por el señor Juan Miguel Rodríguez, en el sentido de no exigir el carné de vacunas para la presentación de las pruebas que se surtiría el pasado 19 de diciembre del año 2021.

Puso de presente que esa cartera ministerial ha sido notificada de multiplicidad de acciones de tutela en contra del Decreto 1408 de 2021, así como también de gran número de fallos sobre el mismo tema, “todos ellos coincidentes en negar o declarar la improcedencia del mecanismo tutelar, por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad”.

La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social rindió informe en el que solicitó declarar improcedente la acción, por cuanto, sostuvo, el Decreto objeto de debate es una norma de carácter general, impersonal y abstracto, lo cual ubica la controversia constitucional en el numeral 5° del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela es, prima facie, improcedente, como ha sido reconocido también ampliamente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Adujo que la titularidad de los derechos garantizados con la expedición del Decreto 1615 de 2021 corresponden a todo el conglomerado social y no corresponde de manera exclusiva a quien acciona, pese a lo cual no se advierte que en el caso particular y concreto que la exigencia de la certificación de vacunación sea una medida que obliga a la inoculación, por el contrario, se establecen excepciones que garantizan, pese a lo enunciado por quien acciona, su vida como sujeto de derechos.

Indicó que cosa distinta es que ante una pandemia de los niveles descritos exige que, ante la incapacidad de algunos sujetos de cumplir con el acto humano de la solidaridad, el estado esté obligado a restringir de manera proporcional, razonable, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ética y jurídicamente sus derechos para dar paso a la garantía de la vida y salud de todos los colombianos y residentes.

Agregó que los accionantes no acreditan o demuestran que la vulneración alegada de sus derechos fundamentales sea una afectación directa y subjetiva. Así como tampoco demuestran que con la entrada en vigor del Decreto 1615 de 2021, se genere un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable, y que lo que se vislumbra en la causa son enunciados generales e inconexos que no ponen de presente una situación de grave amenaza de derechos fundamentales que exija la adopción de medidas de protección transitorias e impostergables de forma inmediata, de lo cual se colige que no se cumple con los criterios fijados para que la acción de tutela sea procedente para atacar actos de carácter general y abstracto como en efecto es el Decreto 1615 de 2021, el cual goza de plena presunción de legalidad.

Mencionó que en el caso se presenta falta de legitimación en la causa por activa, en tanto la parte tutelante pretende la protección de derechos fundamentales como la igualdad, la vida digna, la salud, el libre desarrollo de la personalidad, a no ser discriminado y recibir el mismo trato, “todos ellos enmarcados dentro de la categoría de derechos fundamentales autónomos.

Sin embargo, bajo las circunstancias particulares por las que atraviesa el mundo entero y por supuesto nuestro país producto de la pandemia COVID 19, el debate va mucho más allá del ámbito privado, por cuanto se involucran derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad, por lo cual, la parte accionante asume la vocería de toda la sociedad y de terceros en particular, sin que se acredite que actúa como como representante legal, jurídico o agente oficiosos de ninguna otra persona” Finalmente, todos concluyeron que la solicitud debe negarse ante la ausencia de vulneración de los derechos invocados, dado que las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse se encuentran justificadas constitucionalmente, por cuanto: “(i) No obliga a la vacunación contra la Covid-19 a ningún ciudadano colombiano;

(ii) es razonable y está encaminada permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud -artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país”. 6.2.

Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad presentó informe en el que solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto, sostuvo, la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-, como garante de la jornada de pruebas escritas del concurso al que se presentó el accionante, mediante comunicado de 17 de noviembre de 2021, publicado a través de la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que no habría exigencia del carné de vacunación en las pruebas escritas del Proceso de Selección en los Municipios de quinta y sexta categoría, practicadas el 19 de diciembre de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sostuvo que la acción carece de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues la inconformidad del accionante frente al concurso de méritos que a la fecha se adelanta y que se encuentra contenida en los acuerdos reglamentarios del concurso, no es excepcional, ya que en últimas la censura que hace el accionante recae sobre las normas contenidas en el citado acuerdo y las normas que lo regulan, frente a lo cual cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el mentado acto administrativo, razón por la cual la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos administrativos.

Indicó que en el presente caso no sólo el accionante no demuestran la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama en cada caso concreto; sino que no existe perjuicio irremediable en relación con controvertir la legalidad el proceso de selección, porque para ello bien pudieron y pueden acudir a los mecanismos previstos en la ley.

Afirmó que en el comunicado se indicó que “en atención a la medida provisional decretada por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE LA MESA - CUNDINAMARCA, frente a la acción de tutela impetrada por el señor (…), la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP, emitió comunicado informando que para la aplicación de las pruebas escritas que se adelantarán el próximo 19 de diciembre del 2021, NO exigirá el carnet de vacunación para el ingreso a las mismas”.

Adujo que, así las cosas, en el caso no le fue exigido a ningún aspirante a nivel nacional para la aplicación de pruebas la presentación del carné de vacunación, por lo que en el caso se debe declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, pues durante el trámite de la acción de tutela la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desapareció, ya que no se exigió a ningún aspirante, entre los cuales se encontraban los actores, la presentación del carné de vacunación para el ingreso a la jornada de aplicación de pruebas escritas realizada el pasado 19 de diciembre de 2021.

Por último, agregó que en el caso “se ha dado correcta aplicación a las normas que rigen el concurso público de mérito, conocidas por todos los aspirantes al momento de inscribirse, y se han garantizado los derechos fundamentales que le asisten a los aspirantes que se encuentran concursando en el Proceso de Selección - Municipios de 5ª y 6ª categoría”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno (Acuerdo No. 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar i) si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes al trabajo, a la libre locomoción, a la libertad de reunión, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 dignidad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, con la exigencia del carné de vacunación del COVID-19 para la presentación de la prueba escrita del concurso público “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta Categoría”, en el que se encuentran participando, y ii) si con la expedición de los Decretos 1408 y 1615 de 2021, se vulneran los derechos fundamentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia, derecho al trabajo, libre desarrollo de la personalidad a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a la dignidad humana de los accionantes.

De manera previa, se debe establecer si en el caso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la petición de dejar presentar a los actores la prueba escrita del concurso al que se inscribieron sin acreditar el carné de vacunación, como quiera que la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que, mediante aviso informativo de 17 de noviembre de 2021, publicado en su página web, informó a los participantes en el concurso que no se exigiría dicho carné para la presentación de las pruebas escritas, y si frente a la petición de suspender los efectos de los Decretos 1408 de 2021 y 1615 de 2021 se cumple con el requisito de la subsidiariedad. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

Además, de conformidad con los numerales 2º a 5º de dicha norma, tampoco se considera procedente cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado y, por último, “5. cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Dentro de esta última causal de improcedencia, se encuentran contemplados los actos administrativos de carácter general o impersonal, es decir, aquellos que “crea, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada” 3. 3 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional LTDA. Cuarta Edición, 2005, p. 85.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Debido a que la acción de tutela está concebida como un mecanismo excepcional para la protección individual o subjetiva de los derechos fundamentales, en principio, no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal 4, pues el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial que permiten verificar la constitucionalidad y la legalidad de esa clase de actuaciones.

En particular, (i) la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 5 y (ii) la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 137 ibíd 6. Así como, (iii) las demandas de inconstitucionalidad que se tramitan ante la Corte Constitucional (art. 245, numeral 5º de la Constitución Política), contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. En sentencia T-111 de 2008, la Corte Constitucional advirtió que, cuando la tutela se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, deben cumplirse los siguientes supuestos para la procedencia: “(i) Que se está ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, (ii) Que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

Además, mediante sentencia C-132 de 2018 7, dicha corporación judicial precisó los criterios desarrollados a través de una línea de interpretación uniforme 8 e identificó las reglas de procedencia de las acciones de tutela contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto. 4 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2014, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 5 “Artículo 135.

Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. 6 “Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. 7 M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Cfr., entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T- 31 de 1993.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En concreto, señaló que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir este tipo de actos.

Sin embargo, también advirtió que la jurisprudencia constitucional ha admitido dos excepciones a dicha regla de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter abstracto y general, a saber: “Cuando (i) la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y cuando (ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona.

Además, (…) la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”. Asimismo, de comprobarse alguna de las dos últimas hipótesis, el juez constitucional está habilitado para “hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente” 9.

Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 2015 10, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

En suma, teniendo en cuenta las características esenciales de la acción de tutela, dicho mecanismo constitucional, por regla general, es improcedente para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. Su procedibilidad únicamente se habilita (i) cuando la persona afectada carezca de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y, (ii) cuando sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Además, (iii) cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solo en los dos últimos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. 9 Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el caso se configura la carencia actual de objeto respecto de la petición relacionada con permitir a los actores presentar la prueba escrita del concurso al que se inscribieron sin acreditar el carné de vacunación contra el COVID-19 En el presente asunto, los accionantes consideran que la exigencia por parte de las autoridades demandadas del carné de vacunación del COVID-19, para la prueba escrita del concurso público “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta Categoría”, en el que se encuentran participando, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, de informar y recibir información veraz e imparcial, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

Adujeron que “las accionadas olvidaron por completo la existencia del marco constitucional y de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad al expedir el Decreto 1408 de 2021 que representa una abrupta vulneración a los derechos fundamentales y a las libertades individuales del suscrito Accionante y de todos aquellos que autónomamente hemos decidido libremente, y en el marco de nuestros derechos fundamentales y libertades individuales, no aplicarnos las vacunas del COVID-19, que no generan inmunidad contra el virus sino que simplemente pueden atenuar sus efectos, privándonos de desarrollar con normalidad las actividades laborales, diligencias personales y de ocio propias de nuestra cotidianidad”.

En el escrito de contestación, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, en tanto, sostuvo, la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, como garante de la jornada de pruebas escritas del concurso al que se presentaron los accionantes, mediante comunicado de 17 de noviembre de 2021, publicado a través de la página web de la entidad, informó que no habría exigencia del carné de vacunación en las pruebas escritas del “Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta Categoría”, practicadas el 19 de diciembre de 2021, comunicado cuyo vínculo web allegó con la contestación. De las pruebas que obran en el expediente de tutela, en específico la notificación del Protocolo de Bioseguridad del concurso “Proceso de Selección para municipios de 5ta y 6ta categoría”, al que se inscribieron los accionantes, se observa que en este se comunicó a todos los participantes que para la presentación de las pruebas escritas el 19 de diciembre de 2021 sería “indispensable presentar el carnet de vacunación” del Covid-19.

La mencionada notificación, aportada por los demandantes, fue la siguiente: Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De otra parte, también consta que, posteriormente, mediante comunicado publicado a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se informó a los participantes que la anterior orden quedaba sin efecto, pues no habría exigencia del carné de vacunación en las mencionadas pruebas, por lo que la Sala evidencia que, en efecto, como fue puesto de presente por la CNSC, de manera previa a la práctica de las pruebas escritas la entidad puso en conocimiento de los participantes en el concurso, entre los que se encontraban los accionantes, que la medida anunciada previamente respecto del carné de vacunación no sería aplicada.

En el mencionado comunicado se aclaró que no se solicitaría el carné de vacunación para la presentación de las pruebas de la siguiente manera: En este sentido, la Sala encuentra que en el caso se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado, ya que la situación de hecho que originó la supuesta vulneración o amenaza a los derechos de los accionantes fue superada, de manera tal que la pretensión relativa a que se Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 protejan sus derechos y se les permita presentar la prueba sin acreditar el carné de vacunación contra el COVID-19 se encuentra satisfecha 11, por lo que, para este caso, cualquier análisis adicional caería en el vacío. Cabe resaltar que en sentencia SU-274 de 201912, la Corte Constitucional reiteró que “ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial”.

Ello se justifica en que al desaparecer el supuesto de hecho que motivó la presentación de la solicitud, cualquier determinación por el juez constitucional sería inocua y no atendería el objetivo de esta acción consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política. En términos concretos dijo la Corte, “la materia o amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”.

Con base en lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de la carencia actual de objeto, que permite evidenciar la imposibilidad material del juez constitucional para dictar alguna orden para salvaguardar los intereses jurídicos cuya garantía ha sido solicitada. Este fenómeno se materializa a través de tres figuras: (i) hecho superado;

(ii) daño consumado y (iii) el acaecimiento de una situación sobreviniente. El hecho superado está previsto en el inciso primero del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, el cual se configura cuando entre el momento de la presentación de la acción de tutela y el fallo desaparece la situación que presuntamente generaba la afectación ius fundamental.

La Corte ha dicho que tiene lugar cuando “(i) se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer”13. De otra parte, el daño consumado consagrado en el numeral 4º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, consiste en que “a partir de la vulneración que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela, dé en principio, una orden al respecto”14.

Por último, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una tercera modalidad que comprende supuestos de hecho que no se encajan en un hecho superado o un daño consumado, la cual ha denominado acaecimiento de una situación sobreviniente, “que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada la vulneración predicada (…), ya sea porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis”15. 11 En el mismo sentido se pronunció recientemente esta Sala en sentencia de 10 de febrero de 2022, exp. 2021-11516-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 13 Cfr. T-449 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos. 14 Cfr. SU-225 de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. 15 Cfr. T-449 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En consecuencia, la Sala declarará la carencia actual de objeto por existir un hecho superado, teniendo en cuenta que la pretensión formulada por los actores en relación con ordenar permitirles presentar la prueba escrita del concurso en el que se encuentran inscritos sin necesidad de presentar el carné de vacunación del COVID-19 se encuentra satisfecha, por lo que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, ya que lo pretendido se resolvió antes de emitirse la decisión de primera instancia. 4.2.

La acción de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos de carácter general En el presente caso los accionantes indicaron que con la expedición de los Decretos 1408 y 1615 de 2021, se vulneran los derechos fundamentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia, derecho al trabajo, libre desarrollo de la personalidad a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a la dignidad humana.

Concretamente, consideran que las accionadas vulneran gravemente sus derechos fundamentales y el de todas las personas que han decidido no vacunarse contra el COVID-19, “pues a partir del 16 de noviembre de 2021 se nos impedirá, con carácter arbitrario y propio únicamente de los Estados totalitarios, reunirnos en espacios públicos y privados que impliquen aglomeración”.

Como se señaló en los fundamentos jurídicos de esta providencia, en desarrollo del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, establece que la acción de tutela será improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

Dentro de esta última causal de improcedencia, se encuentran contemplados los actos administrativos de carácter general o impersonal, es decir, aquellos que “crean, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada” 16. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1615 de 2021 17, "Por la cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público", como respuesta estatal en el marco de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del COVID-19, con la finalidad de contener el impacto negativo sobre la salud y la vida de todos los que habitan el territorio nacional, adoptando medidas específicas para contener y mitigar los impactos negativos de la pandemia, entre estas la exigencia del carné de vacunación del COVID-19 o certificado digital de vacunación como 16 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional LTDA. Cuarta Edición, 2005, p. 85. 17 En su artículo 5º el Decreto 1615 de 2021 derogó el Decreto 1408 de 2021: “ARTÍCULO 5.

Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 requisito de ingreso a (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias.

Conforme con las determinaciones adoptadas en el Decreto 1615 de 2021, cuyo contenido soporta la vulneración ius fundamental que se invoca, la Sala observa que el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela de la subsidiariedad (art. 86 de la Constitución Política) no se encuentra cumplido, por cuanto los accionantes tienen a su disposición el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del CPACA, que establece que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter general, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que los reproches formulados por los accionantes contra el Decreto 1615 de 2021, en torno a que se les impedirá, con carácter arbitrario reunirse en espacios públicos y privados que impliquen aglomeración, son aspectos que deben ventilar en el ejercicio del medio de control de simple nulidad, a partir de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.

Incluso, si los actores considera que el texto adoptado es contrario a la Constitución Política, tienen a su disposición el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 del CPACA en virtud del cual “los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución”.

En efecto, esta Sala 18 ha sido del criterio que los medios de control idóneos para discutir la constitucionalidad o legalidad de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como el Decreto 1615 de 2021, son la simple nulidad o la nulidad por inconstitucionalidad, medios de control en los que puede solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 a 241 del CPACA, incluidas las de urgencia, las cuales tienen la misma eficacia de la acción de tutela.

Sobre el particular, el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso-administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 3 de junio de 2021, exp. Nº 11001-03-15-000-2021- 02006-00, C.P. Milton Chaves García; sentencia de 6 de mayo de 2021, exp.

Nº 76001-23-33-000-2021- 00001-01, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia de 4 de abril de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000- 2018-04478-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

Por lo anterior, es claro que la acción de tutela fue presentada sin cumplir el requisito de la subsidiariedad, al existir otros medios de defensa judicial para ventilar el debate constitucional y legal propuesto por los actores. Ahora bien, la Sala no desconoce que eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si los actos generales, impersonales y abstractos19 vulneran de manera directa y flagrante derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio hasta que el juez administrativo decida de fondo sobre la legalidad del acto.

Sin embargo, en el asunto bajo examen no se lograron acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela, tales como: (i) que el accionante carece de mecanismos judiciales ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, por no estar legitimado o porque el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional o (ii) que se pueda establecer que el contenido del acto administrativo afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Además, (iii) también debe verificarse si lo que se pretende es conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable 20. En ese sentido, en el caso bajo estudio, la Sala encuentra acreditado que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ordinarios como lo es el medio de control de nulidad. Además, no se observa que el Decreto 1615 de 2021 pueda llegar a afectar los derechos fundamentales invocados por los accionantes de manera que haga imperiosa la intervención del juez constitucional en un asunto de estricta legalidad que le corresponde definir al juez contencioso administrativo.

Ello, porque conforme con lo establecido en el Decreto 1615 de 2021, la exigencia del carné de vacunación del COVID-19 o certificado digital de vacunación como requisito de ingreso a (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias, se observa que se trata de una regulación respecto de actividades relacionadas con el ocio y el esparcimiento, lo que descarta, por ejemplo, una afectación al derecho de libre locomoción. En definitiva, no es posible determinar que el contenido del acto administrativo demandado afecte directamente derechos fundamentales y que aun cuando en el escrito de tutela los demandantes sostuvieron que buscan evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en realidad no se justificó, ni se probó siquiera de manera sumaria, alguna situación que haga necesaria la intervención del juez constitucional con el fin de decretar medidas urgentes, ni tampoco la existencia de 19 De conformidad con el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede contra actos generales, impersonales y abstractos. 20 C-132 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00167-00 Demandantes: JUAN SEBASTIÁN OSPINA RICO Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 un daño o menoscabo material o moral grave que haga impostergable el estudio constitucional. Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad al existir otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad y la constitucionalidad de los Decretos 1408 de 2021 y 1615 de 2021, por lo que se declarará la improcedencia de la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por configurarse un hecho superado, respecto de la petición relacionada con permitir a los actores presentar la prueba escrita del Proceso de Selección para municipios de quinta y sexta categoría sin acreditar el carné de vacunación del COVID-19. Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de la petición de suspender los efectos de los Decretos 1408 de 2021 y 1615 de 2021.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO