Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 Demandante: MUNICIPIO DE MADRID - CUNDINAMARCA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS Tema: Confirma improcedencia por gasto SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el municipio de Madrid – Cundinamarca presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías, en adelante INVIAS, para que cumpla los artículos 19 y 20 de la Ley 105 de 19931 y 2.º del Decreto 1292 de 20212. En el escrito se formuló la siguiente pretensión: “Señor juez, solicito muy respetuosamente, se le ordene al INVIAS Territorial Cundinamarca, que cumpla con lo dispuesto en la Ley 105 de 1993 artículos 19 y 20 y Decreto 1292 de 2021 artículo 2 y, en este sentido, lleve a cabo el respectivo mantenimiento sobre la Calle 7 que se encuentra a su cargo, conforme a las solicitudes presentadas por el Municipio de Madrid mediante los Oficios 170- 1317.20, 170-143.22, 170.644.22”3. 2.

Hechos El ente territorial accionante explicó que la vía nacional identificada con el código 5008A, [que comprende la Calle 7.ª del municipio de Madrid], desde hace varios años presenta deterioros y fallas en su estructura, por tanto, significa un alto riesgo de accidentalidad para la población. Informó que el mantenimiento de la 1 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías – INVIAS”. 3 Ver el expediente digital que se encuentra en el índice 2 de SAMAI.

Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma, por ser del primer orden4, se encuentra a cargo del INVIAS. Por tanto, la parte actora indica que no puede realizar obras de mantenimiento o conservación, sin que medie transferencia o cesión por parte de la Nación. El 11 de septiembre de 2020, mediante oficio 170-1317.20, el municipio solicitó la entrega de la vía a título de comodato al director territorial de Cundinamarca del INVIAS, con el fin de ejecutar las obras de mantenimiento y adecuación. Por su parte, el INVIAS celebró el contrato 1558 de 2021 con la sociedad Ingeniería de Colombia - INGDECOL S.A.S., por el valor de $146.511.492 cuyo objeto contractual fue: "suministro de mezcla asfáltica en caliente, vía código 5008A Villeta - Los Alpes- Bogotá Sector Paso Nacional por Madrid, PR58+0920 - PR63+0950, a cargo de la Dirección Territorial Cundinamarca en el Departamento de Cundinamarca".

El ente territorial indicó que suministró la maquinaria y mano de obra para el mantenimiento vial. A pesar de lo anterior, el municipio señaló que lo anterior no resultó suficiente y la vía requiere mantenimiento, razón por la cual, el 9 de febrero de 2022, mediante oficio 170-143.22, solicitó al INVIAS, una visita técnica de inspección al "Puente los Españoles", ubicado en la calle 7.ª con carrera 9.ª y 8.ª de Madrid - Cundinamarca, con el fin de elaborar un plan de acción a esa obra por cuanto presenta fallas estructurales.

El 5 de mayo de 2022, en oficio 170-644.22 pidió a la demandada realizar obras en la calle 7.ª, porque tiene grietas y baches5. Según la demandante el instituto no atendió sus pedimentos. El 9 de agosto de 2022, y con el fin de agotar el requisito previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, el municipio requirió al INVIAS el acatamiento de los artículos 19 y 20 de la Ley 105 de 1993 y 2.º del Decreto 1292 de 2021 y, en consecuencia, que cumpla con sus funciones y responsabilidades sobre la infraestructura de la vía terrestre, en cuanto al mantenimiento de la calle 7.ª del municipio, como se lo ha solicitado desde 2020.

La parte actora indicó que la demandada no emitió respuesta. 3. Admisión de la demanda En auto de 24 de octubre de 20226, el ponente de la Subsección B de la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación al INVIAS. 4 Con el fin de corroborar que la vía en mención corresponde al nivel nacional y a cargo del INVAS, en la demanda se señaló el siguiente hipervínculo de la página web de la entidad demandada https://hermes.invias.gov.co/carreteras/ 5 Con la petición se adjuntó informe diagnóstico y cuantificación de volumen para intervenir los deterioros presentes en la estructura de pavimento de la vía de abril de 2022, emitido por la Secretaría de Infraestructura y Servicios Públicos Municipal del ente territorial actor. 6 Se precisa que el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, en auto de 19 de octubre de 2022, remitió por competencia funcional y territorial el asunto al tribunal, con fundamento en el numeral 14 del artículo 152, 156 del CPACA y 3.º de la Ley 393 de 1997, toda vez que el INVIAS corresponde a una autoridad del orden nacional y en atención al domicilio del ente territorial actor.

Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Informe Por medio de apoderado judicial, el INVIAS se opuso a la acción de cumplimiento. En primer lugar, precisó que no es cierto que no atendiera los requerimientos del municipio7.

Alegó que cumple sus deberes de realizar las actuaciones para la ejecución de las obras del mantenimiento de la vía del municipio de Madrid que se encuentra a su cargo, solo que no cuenta con recursos adicionales para ejecutar los nuevos requerimientos para esa calle. En ese sentido señaló que, como le ha indicado al municipio, previa solicitud, puede intervenir la vía de conformidad con el Decreto 1292 de 2021.

La demandada argumentó que, al no contar con los recursos necesarios, la acción de cumplimiento resulta improcedente por cuanto implica un gasto y que las actuaciones descritas conlleven a determinar que no ha incumplido sus deberes y que actualmente se encuentra en la imposibilidad de realizar el mantenimiento, dado que la asignación de recursos se estableció con prioridades del orden nacional sin que se haya tenido un rubro disponible para el año 2022 para la vía que señala el municipio de Madrid. 5.

Sentencia de primera instancia En decisión de 21 de noviembre de 2022, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento. El a quo concluyó que cumplir los deberes contenidos en las normas invocadas en la demanda, implica gastos, para lo cual precisó que el Consejo de Estado8 ha sostenido que no siempre que la norma comporte una erogación dineraria resulta improcedente, pero el único caso que configura su procedencia excepcional es cuando una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de estos es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función para el cual están concebidos.

Evento que en el caso concreto no ocurre y que de ordenar su obedecimiento conduciría al establecimiento de unos gastos no presupuestados al INVIAS. Por tanto, no podía emitirse un pronuncimiento de fondo. 6. La impugnación del accionante El municipio de Madrid solicitó revocar la decisión de primera instancia y accederse a la pretensión de la demanda.

Alegó que no resulta acorde con el objeto y naturaleza de la acción constitucional de cumplimiento que no se emita un pronunciamiento de fondo toda vez que el juez cuenta con las prerrogativas suficientes para tomar medidas en protección de los derechos de la población. 7 En la contestación se menciona que las solicitudes realizadas por el municipio de Madrid fueron resueltas en su totalidad y que, incluso, tal circunstancia se encuentra acreditada en las diversas acciones de tutela que el ente territorial formuló contra INVIAS.

Sin embargo, no se precisó los radicados de los procesos. 8 Cit. “Consejo de Estado. Sentencia del 22 de octubre de 2020. Rad. -2020-00185-01. C.P: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez”. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, el impugnante argumentó que es claro el riesgo inminente de la población ante los altos índices de mortalidad por la falta de mantenimiento en las vías nacionales, lo cual, contrario a implicar gastos, conlleva a la vulneración de derechos fundamentales de los habitantes, condenas a cargo del INVIAS por el deterioro de las vías y la consecuente futura afectación del presupuesto del INVIAS9.

Como ejemplo, manifestó que “[…] en la mañana del pasado 14 de octubre de 2022 […] un motociclista perdió la vida en el tramo de la calle 7”, con el fin de justificar que es necesario que se supere el requisito de procedencia de la acción. A juicio del municipio, el mantenimiento de las vías, en virtud de la Ley 105 de 1993 y el Decreto 1292 de 2021, es una obligación impositiva, más no una simple facultad como lo pretende disfrazar la entidad accionada.

Asimismo, señaló que la demandada “[…] sí cuenta con los recursos económicos o con los medios necesarios para asegurar el mantenimiento de la vía. Lo anterior por cuanto, actualmente hay 2 peajes operativos y creados con la intención de garantizar el mantenimiento de la vía, estos son: el peaje río Bogotá que se cobra en sentido oriente – occidente es decir saliendo de la ciudad de Bogotá, y el peaje Corzo que se cobra en sentido occidente – oriente ubicado cerca al límite occidental del municipio de Madrid. […] Además, en caso de que la vía no esté concesionada, en todo caso, INVIAS cuenta con la posibilidad de concesionarla a efectos de que con inversión privada se realice el mantenimiento de la vía […]”.

Finalmente, argumentó que en este caso debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 9El impugnante explicó que, de acuerdo con las estadísticas de la Agencia Nacional de Seguridad Vial en los años 2021 y 2022, producto de accidentes de tránsito se registraron más de 12.000 muertes y que, según cifras de 2020 de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Estado enfrenta 1.579 demandas con pretensiones por más de 2 billones de pesos, con sustento en accidentes causados por vías en mal estado y falta de señalización. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 21 de noviembre de 2022 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud de cumplimiento, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia al INVIAS respecto de los artículos los artículos 19 y 20 de la Ley 105 de 1993 y 2.º del Decreto 1292 de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿El acatamiento de la normativa invocada, a través de este medio de control, resulta improcedente por cuanto implica un gasto no presupuestado, conforme las previsiones del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997? De ser negativo lo anterior, ¿de las normas señaladas en la demanda surge el deber imperativo e inobjetable del INVIAS de realizar el mantenimiento de la vía nacional identificada con el código 5008A, [que comprende a la Calle 7.ª del municipio de Madrid- Cundinamarca]? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad y; (iii) el caso concreto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo10 para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la 10 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-2016- 00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000-2016- 00814-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación n.º 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”11. Sin embargo, para su prosperidad, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]12.

(ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido [artículos 5.º y 6.º]. (iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda [artículo 8.º]. (iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (v) También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. 3.2.

Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política13.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”14.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado15.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo anterior, se explica en: “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 44001- 23-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 76001- 23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E).

Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario.

En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”16. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,17 a menos que estén apropiados;18 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior19. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este20 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”21. Igualmente, esta Sección22 ha dicho que: 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 de noviembre de 2012, radicación n.º 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 17 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 05001- 23-31-000-2000-4673-01(ACU).

M.P. Darío Quiñones Pinilla. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 19 Sentencia antes citada. 20Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo” (Negrita fuera de texto). 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 22 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001- 23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [23] […]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta 23 [En la providencia se citó “Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla“].

Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano24.

El municipio actor acompañó con la demanda copia del escrito remitido el 9 de agosto de 2022, en el que solicitó al INVIAS el cumplimiento de los artículos 19 y 20 de la Ley 105 de 1993 y 2.º del Decreto 1292 de 2021. Por su parte, respecto de dicha solicitud la demandada no emitió respuesta, ni aportó o refirió sobre alguna manifestación en el escrito de oposición. En consecuencia, con la prueba documental que el municipio demandante allegó, la Sala entiende agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme lo exigido por el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, ante el silencio del INVIAS. 3.4.

Normas que se piden cumplir. El ente territorial demandante invocó como disposiciones incumplidas los artículos 19 y 20 de la Ley 105 de 1993 y 2.º del Decreto 1292 de 2021, que disponen: “LEY 105 DE 1993 (diciembre 30) por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones. […]

ARTICULO 19. Constitución y Conservación. Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente Ley.

ARTICULO 20. Planeación e Identificación de Prioridades de la Infraestructura de Transporte. Corresponde al Ministerio de Transporte, a las entidades del orden nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las entidades territoriales, la planeación de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su conservación y construcción. Para estos efectos, la Nación y las entidades territoriales harán las apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos que determine esta Ley. […]”.

“DECRETO 1292 DE 2021 (octubre 14) Diario Oficial No. 51.827 de 14 de octubre de 2021 MINISTERIO DE TRANSPORTE Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías, Invías. […] 24 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2o.

FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS). Para el cumplimiento de sus objetivos el Instituto Nacional de Vías (Invías), desarrollará las siguientes funciones generales: 2.1 Ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura de transporte de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Transporte. 2.2 Elaborar conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación operación y mantenimiento, atención de emergencias y demás obras que requiera la infraestructura de su competencia. 2.3 Coordinar con el Ministerio de Transporte la ejecución de los planes y programas de su competencia. 2.4 Adelantar investigaciones, estudios, análisis y proyectos para aportar lineamientos técnicos al Sector. 2.5 Asesorar y prestar apoyo técnico, así como en la ejecución de proyectos a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados encargados de la construcción, mantenimiento y atención de infraestructuras a su cargo, cuando ellas lo soliciten, se cuente con recursos o se acuerde con el Invías. 2.6 Recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura de transporte de su competencia o a su cargo. 2.7 Realizar operaciones financieras que permitan anticipar recursos futuros u otros esquemas tendientes a la obtención de nuevas fuentes de financiación. 2.8 Celebrar todo tipo de negocios, contratos y convenios que se requieran para el cumplimiento de su objetivo. 2.9 Elaborar, conforme a los planes del sector y de la entidad, la programación de compra de terrenos y adquirir los que se consideren prioritarios para el cumplimiento de sus objetivos. 2.10 Llevar a cabo todas las acciones relacionadas con: la contribución nacional de valorización, obras por impuestos, regalías, cooperación, de conformidad con la normatividad vigente y/o los lineamientos del Ministerio de Transporte. 2.11 Dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la infraestructura de transporte de su competencia. 2.12 Adelantar los conceptos, estudios técnicos y jurídicos de viabilidad del cobro de la contribución nacional de valorización en relación con la infraestructura del sector transporte, de conformidad con la ley. 2.13 Ejercer como administrador tributario de la contribución nacional de valorización conforme a las normas vigentes. 2.14 Prestar asesoría en materia de valorización, a los entes territoriales y entidades del Estado que lo requieran. 2.15 Proponer los cambios que considere convenientes para mejorar la gestión administrativa.

Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.16 Definir las características técnicas de la demarcación y señalización de la infraestructura de transporte de su competencia, así como las normas que deberán aplicarse para su uso. 2.17 Ejecutar los planes, programas y proyectos relacionados con el desarrollo de la infraestructura a su cargo y prioridades nacionales. 2.18 Supervisar la ejecución de las obras y proyectos conforme a los planes y prioridades nacionales. 2.19 Controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos relacionados con el desarrollo de la infraestructura a su cargo. 2.20 Definir, expedir y adoptar la regulación técnica relacionada con la infraestructura de los modos de transporte carretero, fluvial, férreo y marítimo. 2.21 Impulsar la innovación y sostenibilidad por medio de la investigación e implementación de nuevas tecnologías, proponiendo soluciones a las problemáticas de infraestructura de transporte. 2.22 Coordinar con la Agencia Nacional de Infraestructura la entrega, mediante acto administrativo de la infraestructura de transporte y bienes conexos, en desarrollo de los contratos de concesión e igualmente el recibo de esta, una vez se den las reversiones.

Esta infraestructura pasa a ser competencia del Invías, exceptuando los pasos urbanos por ciudades capitales, conforme con el Decreto 2171 de 1992. 2.23 Las demás que se le asignen. […]”. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de una ley acto administrativo, cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición normativa o decisión judicial y, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho. 3.5.

De las causales de improcedencia Como se anotó en el acápite de generalidades de esta providencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, la acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo.

Asimismo, el parágrafo25 de la citada disposición indica que este mecanismo resulta improcedente cuando las normas que se piden acatar implican la incursión de gastos. Resulta necesario destacar, como acertadamente lo indico el Tribunal, que esta Sección ha concluido que la causal de improcedencia del gasto puede ser superada cuando aquel está debidamente presupuestado26, es decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado, toda vez que debe ser efectivamente 25“[…]

PARÁGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. (Negrilla fuera de texto). 26 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 3 de abril de 2014, radicación n.º 76001-23- 33-000-2013-01288-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de 18 de febrero de 2021, radicación n.º 54001-23-33-000-2020-00621-01 y 22 de abril de 2021, radicación n.º 25000-23-41-000-2020- 00812-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destinado a la satisfacción de la función para el cual fue concebido, y será en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento devendrá procedente.

Ahora bien, la Sala anticipa que se debe confirmar la improcedencia porque, en este asunto, el municipio accionante pretende que se ordene al INVIAS que realice un nuevo mantenimiento de la vía nacional identificada con el código 5008A, [que comprende la Calle 7.ª del municipio de Madrid]. Según lo aceptan las partes, entre el INVIAS y la sociedad Ingeniería de Colombia - INGDECOL S.A.S., se celebró el contrato 1558 de 2021, por el valor de $146.511.492 con el objeto contractual de: "suministro de mezcla asfáltica en caliente, vía código 5008A Villeta - Los Alpes- Bogotá Sector Paso Nacional por Madrid, PR58+0920 - PR63+0950, a cargo de la Dirección Territorial Cundinamarca en el Departamento de Cundinamarca", en atención a la solicitud que el ente territorial actor presentó el 11 de septiembre de 2020 [oficio 170-1317.20].

Posteriormente, en el oficio 170-644.22 de 5 de mayo de 2022, el municipio señaló al demandado que “[l]a intervención realizada el año anterior, no fue suficiente, es por esto que se hace necesaria la intervención en la red vial, para que esta se encuentre en óptimas condiciones. en estos términos, dada la condición actual de la capa de rodadura de la calle 7 […]”.

En virtud de lo anterior, resulta suficiente dicho contexto para concluir que lo pretendido requiere un gasto nuevo, esto es, diferente al que fue presupuestado y ejecutado para el mantenimiento que se realizó a la vía en el año 2020. No hay duda que, como el propio INVIAS lo afirma en el curso del presente proceso, atender la nueva necesidad del accionante requiere de una previsión presupuestal, porque para la vigencia 2022, se priorizaron otras obras del nivel nacional.

Como prueba de su afirmación allegó respuesta DT-CUN 32167 de 6 de junio de 2022, al oficio 170-644.22 que radicó el municipio en junio de 2022, en la que remitió el “oficio INV2357-2019-408-22 del 01/06/2022 con el cual la administración vial Consorcio INT Vial contrato 2357-2019 da respuesta de fondo a su requerimiento”. En el citado documento el consorcio le indicó al ente territorial: “[…] conocidas las necesidades de la vía en mención y siendo una de las funciones de la administración vial, la solicitud de recursos ante la Dirección Territorial Cundinamarca, esta labor se lleva a cabo periódicamente, transmitiéndose este requerimiento a la respectiva Subdirección, no obstante, la asignación de recursos se establece con prioridades de orden nacional, sin que se haya tenido un rubro disponible para el presente año. Aun así, permanecemos en espera de alguna solución parcial o temporal desde la Entidad.

Sin embargo; si la Alcaldía Municipal desea hacer una inversión en la vía, dada la escasez de recursos por parte del Instituto y el mutuo interés de las dos entidades por la seguridad y bienestar de los usuarios, me permito recordar que, en cumplimiento del DECRETO No. 1292 del 14 de octubre del 2021, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas interesadas en obtener un PERMISO para la construcción de accesos, instalación de tuberías, redes de servicios públicos, canalizaciones, obras destinadas a la seguridad vial y traslado de postes en la Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infraestructura a cargo del Instituto Nacional de Vías, deberán presentar ante la respectiva Dirección Territorial de INVIAS, la respectiva documentación, según el INSTRUCTIVO PERMISOS USO ZONA DE VIAS.

Cumplidos todos los requisitos indicados en el Protocolo de Permiso de Uso de Zona de Vía, la SOLICITUD y sus DOCUMENTOS ANEXOS debe radicarse ante la Dirección Territorial del INVIAS, cuya sede actual se localiza en la cra 128 Nro. 17- 15 de Fontibón (Bogotá – Cundinamarca) [ ]” (sic, a toda la cita). Ahora bien, en la impugnación se alude que sí existen los recursos y que son las sumas que se reciben por los peajes, sin embargo, seguidamente, se indica que se debe ordenar al INVIAS que concesione la vía a privados para que realicen las obras que se requieren.

Es más, según se observa, en la respuesta de 6 de junio de 2022, el INVIAS informa al municipio que si lo considera pertinente puede realizar la inversión en la vía, previa solicitud, conforme con las previsiones del Decreto 1292 de 2021. De acuerdo con lo anterior, es claro que lo pretendido es un gasto que no está debidamente presupuestado y mucho menos que se encentra apropiado un rubro específico para los mantenimientos que se piden para la vía y que, por el contrario, el juez sea el que los imponga al demandado para lograr la consecución de lo pretendido, escenario para el cual no fue prevista esta acción dada la limitación que estableció el propio legislador.

Además, debe este colegiado reiterar que la improcedencia que decretó el tribunal, tiene origen legal -Ley 393 de 1997 regulatoria de la acción de cumplimiento- y no obedece al capricho de este juez constitucional, como intenta hacerlo ver el impugnante al proponer que se debe aplicar una excepción de inconstitucionalidad para este caso.

Precisamente, en la sentencia C- 157 de 1998, la Corte Constitucional explicó al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 9.º ejusdem: “[…] La Corte no encuentra que la Constitución impida al legislador encargado de darle desarrollo procesal a la acción de cumplimiento, contemplar algunas restricciones que sean necesarias para tipificarla de manera adecuada de suerte que responda a la concepción que surge de aquélla.

Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada.

Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo.

En efecto, según el artículo 345 de la CP., no puede hacerse erogación alguna con cargo al Tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (artículo 346 CP.). Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 15 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos que "inevitablemente" deban efectuarse por la administración, puesto que ese carácter es el de constituir "autorizaciones máximas de gasto".

El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva". De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso.

En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad.

La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual "todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse", que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan.

Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura. Por lo anterior, se declarará exequible el parágrafo del artículo 9º de la ley.” (se destaca). La Sala debe precisar que el parágrafo del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, no prevé ninguna excepción, como la que se intenta argumentar en la impugnación, esto es, la posible incursión en un perjuicio irremediable ante el grado de accidentalidad y mortalidad por la falta de los nuevos mantenimientos a la vía, aquella fue prevista para el agotamiento de la renuencia y la subsidiariedad.

Como se indicó jurisprudencialmente el único escenario que permite relevar el requisito de gasto es que se encuentre presupuestado o apropiado, pero el impugnante no acreditó ninguna de esas circunstancias por parte del municipio actor, En consecuencia, no es posible aplicar la excepción que solicita y tampoco revocar la decisión de primera instancia. Adicionalmente, el medio de control de cumplimiento no tiene por objeto propender por la defensa de derechos de orden constitucional, como erradamente lo entiende el demandante, pues si estamos ante este escenario el afectado deberá acudir al ejercicio de la acción de tutela, como expresamente lo señala el citado artículo 9.º de la Ley 393 de 1997.

En consecuencia, la Sección confirmará la improcedencia, conforme el parágrafo del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, que declaró la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada. Demandante: Municipio de Madrid - Cundinamarca Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Radicación: 25000-23-41-000-2022-01246-01 16 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia de 21 de noviembre de 2022 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081