11001032500020230029500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Demandante: Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Causal 5.° del artículo 250 del CPACA.

Nulidad procesal por falta de competencia funcional. Desistimiento del recurso de apelación. Reforma en perjuicio del apelante único. DECLARA FUNDADO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión que interpuso1 el señor Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne contra la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2, para lo cual invocó la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas por «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que a través de la Resolución 4143.010.21.3381 del 2 de mayo de 2017, se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $2.208.074. Que el 28 de septiembre de 2017 solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Cali la aplicación del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, respecto de los descuentos que se les aplican a sus mesadas pensionales a título de aportes al sistema de salud.

En dicha solicitud, manifestó que el monto sobre el cual debía aportar es el 5% del valor de cada mesada, y no el 12% que se le venía descontando, exigiendo la devolución de los montos retenidos en exceso. Que por Oficio 201741430200083481 del 6 de octubre de 2017, la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Santiago de Cali, dio traslado de la petición a la Fiduprevisora S.A., manifestando que no tenía injerencia alguna en los pagos y descuentos de la pensión y que por ello debía presentar solicitud ante la Fiduprevisora. 1 La presentación del recurso se efectuó el 24 de mayo de 2023, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 00001 de SAMAI. 2 Decisión que revocó la sentencia proferida por el 12 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Distrito Especial de Santiago de Cali, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo negativo ante la petición del 28 de septiembre de 2017.

Que, en sentencia del 12 de marzo de 2020, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Cali declaró la nulidad parcial del acto ficto negativo y, en consecuencia, condenó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a reintegrar y pagar los valores descontados por concepto de cotizaciones en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión. Negó las demás pretensiones.

Que el fallo de primera instancia fundamentó su decisión en que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que los jubilados y pensionados deben aportar el 12% del salario básico de cotización, o el 12.5% conforme a las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007, pero únicamente sobre las mesadas ordinarias, lo que justifica la devolución de los valores retenidos en adición a estas.

Que la demandante interpuso recurso de apelación, pero desistió del mismo el 15 de julio de 2021 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; solicitud que fue reiterada el 23 de agosto de 2021. Que, mediante auto del 21 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo decidió no aceptar el desistimiento del recurso, con base en los efectos retrospectivos de la providencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2020, pues de aceptarse el mismo se dejaría en firme la decisión de ordenar la devolución de los aportes por concepto de salud descontados de las mesadas adicionales a partir del 28 de septiembre de 2014, lo que contravendría el criterio de unificación. Que el 25 de noviembre de 2021, la parte demandante presentó incidente de nulidad, alegando la configuración de la causal 1 del artículo 133 del Código General del Proceso (CGP), al considerar que el Tribunal perdió competencia para resolver el asunto desde la presentación del desistimiento.

Que el 16 de junio de 2022, se profirió sentencia de segunda instancia que modificó la decisión del 16 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali y, en su lugar, negó todas las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Además, declaró improcedente el incidente de nulidad al considerar que con fundamento en que «[ ] la causal primera del artículo 133 consagra que el proceso es nulo cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia, y en este proceso no se hizo tal declaración».

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 16 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar la devolución de los aportes por salud y confirmar la negativa al reajuste de la pensión con la Ley 71 de 1998. Para sustentar su decisión desarrolló los siguientes argumentos: Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que en estricta aplicación del precedente de unificación fijado por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, resultaba aplicable el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, pese a que antes se sostenía un criterio diferente.

Que no es procedente el reajuste de la mesada pensional conforme a la Ley 71 de 1988, dado que esta normativa solo es aplicable a aquellas pensiones que quedaron cobijadas bajo dicha regulación hasta la entrada en vigencia del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Según lo dispuesto en el artículo 289 de dicha ley, a partir del 1.º de enero de 1995 o de 1996, según corresponda las pensiones deben ser ajustadas conforme a lo ordenado por el mencionado artículo 14.

Citó la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 19 de enero de 2017, expediente radicado núm. 11001-03-15-000-2015-02281-01, para destacar que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto ni ilimitado. Que cuando se evidencia que un reconocimiento no se ajusta al ordenamiento jurídico, en detrimento del patrimonio público, lo procedente es estudiar el asunto, primando el interés general sobre el particular, especialmente si, para la fecha de expedición de la presente providencia, ya se encontraba vigente un fallo de unificación de la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que respalda la tesis sostenida por la Sala en el caso bajo análisis.

Que, aunque la Sala tenía la postura de acceder a la devolución del 12% descontado de las mesadas adicionales tuvo que modificar dicha postura y acoger la postura establecida en la sentencia de unificación, según la cual los descuentos del 12% destinados a salud son procedentes sobre todas las mesadas pensionales de los docentes, incluidas las adicionales.

Que el hecho de que el recurso de apelación haya sido interpuesto por un único apelante no exime a la Sala de emitir un pronunciamiento al respecto, ya que el debate puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en particular del recurso de alzada, siempre giró en torno a la legalidad de la aplicación correcta de las normas y, en especial, de la jurisprudencia que regula este asunto.

Por tanto, el deber del Juez es ajustar la resolución asunto puesto en consideración al principio de legalidad y a la protección del patrimonio público, como intereses jurídicamente superiores, que, armonizados, permiten una decisión dentro del marco legalmente objetivo. Que en atención a que la parte demandante presentó desistimiento del recurso de apelación tras conocer la postura fijada por esta Corporación en la Sentencia SUJ- 024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2020, y dado que no se aceptó dicha solicitud, no se impuso condena en costas a la parte actora.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso extraordinario de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal 5 de la citada legislación. Solicitó: (i) se decrete la nulidad a las actuaciones que se surtieron con posterioridad a la fecha en que se presentó el desistimiento del recurso de apelación, esto es, Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desde el día 15 de julio de 2021, ii) se profiera providencia mediante la cual se ordene la aceptación del desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, iii) se declare en firme la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali y iv) se deje sin efectos la sentencia del 16 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Expresó que la decisión recurrida ha transgredido el principio de non reformatio in pejus, el cual prohíbe modificar en detrimento la situación del único apelante, lo que a su vez ha implicado un desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, particularmente la establecida en la Sentencia T-291 de 2006, al haberse revocado la decisión emitida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, la cual había accedido parcialmente a las pretensiones del demandante.

Que el desistimiento del recurso de apelación, en calidad de apelante único, no fue atendido correctamente por parte del operador judicial, quien hizo caso omiso a la voluntad de la parte demandante, y quien emitió una serie de conceptos y de actuaciones judiciales que no le competían, extralimitándose en sus funciones al desconocer la tácita revocatoria de la competencia derivada de la solicitud de desistimiento.

Que conforme a lo dispuesto en los artículos 81 y 306 del CPACA, en concordancia con el artículo 316 del CGP, las partes tienen la facultad de desistir de los recursos interpuestos, siempre que no se haya proferido una sentencia de segunda instancia que resolviera el asunto y, por ello, la solicitud fue presentada en el momento procesal oportuno. Que el desistimiento del recurso de apelación responde a los intereses de la parte que lo solicita, y que dicha potestad no está sujeta al criterio del juez o magistrado que recibe la solicitud, ni debe darse traslado de tal petición a la contraparte, ya que la disposición de este derecho corresponde exclusivamente a quien lo ejerce.

Que las actuaciones a realizar por parte del juez o magistrado ponente es la de verificar que las condiciones estén dadas para la presentación y admisión del desistimiento en cuanto a momentos procesales se refiere, pero no le es dable formular consideraciones oficiosas sobre las consecuencias del desistimiento del recurso y la firmeza de la sentencia de primera instancia, pues hacerlo implicaría una extralimitación de sus funciones.

Que el juez debe regirse únicamente por lo dispuesto en la justicia rogada o a petición de parte. Que, al no existir objeciones por parte de la demandada contra el fallo judicial, no habría lugar a oponerse al desistimiento del recurso de apelación. Contestación al recurso extraordinario de revisión El Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG pese a ser notificada3 en debida forma no contestó en el término previsto. 3 Cfr. Índice 00009 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. Se procederá a resolver el asunto previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Subsección determinar si se configura la causal de revisión alegada por el recurrente, es decir, si al negar el desistimiento del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca excedió su competencia funcional cuando dictó el fallo de segunda instancia y como consecuencia de ello, se terminó pronunciando sobre aspectos que no debían ser objeto de revisión, en perjuicio del único apelante.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) las generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) la causal de revisión invocada, iii) la prohibición constitucional de la non reformatio in pejus y, iv) el caso concreto. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.

En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos» El objetivo principal de esta vía extraordinaria es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada4.

De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidas, habrían llevado a una sentencia diferente, como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser aportados por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular, como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes por alguna de las partes.

Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Exp. 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada5.

Si bien la revisión constituye una vía impugnativa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley6.

Causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». En ese sentido, la norma se limitó a establecer como requisito de esta causal que se configure una nulidad en la sentencia, pero no definió las causales, por tanto, le ha correspondido a la jurisprudencia llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Sobre el alcance que debe otorgársele a esta exigencia, la posición actual7 del Consejo de Estado señala que la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por (i) el acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula taxativamente el artículo 133 del CGP8 o bien por (ii) la existencia de irregularidades 5 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021).

Proceso contencioso administrativo. Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. 7 Véase Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 1.° de marzo de 2018, Exp.11001-03-25-000- 2013-00838-00 (1763-2013).

C.P. César Palomino Cortés. 8 «Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 insaneables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso de manera tal que, de no haber incurrido en ellas, la decisión hubiese sido distinta.

De acuerdo con ello, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 ibidem no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia podrá desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha precisado que ello ocurre en situaciones como: «(i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna;

(iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención;

(v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»9. La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencias como la del 31 de mayo de 201110 ha identificado otros eventos en los que se presenta la nulidad en la sentencia, tales como: «En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación».

Igualmente, se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: «(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento»11.

La concreción y extensión jurisprudencial de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales atiende, tal y como lo ha establecido este máximo órgano, a la misma finalidad del recurso extraordinario de revisión, esto es, por un lado, permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y por el otro, garantizar el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 16 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-15-000-2021-00921-00. C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de mayo de 2011. Exp. 11001-03-15-000-2008-00294-00. C.P. Mauricio Torres Cuervo. 11 Consejo de Estado.

Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 6 de noviembre de 2014. Exp. 11001- 03-15-000-2011-01639-00. C.P. Olga Mélida Valle Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 hubiera proferido en otro sentido12.

Finalmente, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia13. Factor de competencia funcional La Ley ha distribuido la competencia entre diversas autoridades judiciales para conocer distintos asuntos, estableciendo factores que determinan a quien el ordenamiento le atribuye el conocimiento de una controversia particular.

Se distinguen para estos efectos, según la clasificación doctrinaria, los factores objetivo, subjetivo, funcional, territorial y el de conexidad. El factor hace referencia se da «[…] cuando la ley dispone que un funcionario judicial debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia […]»14.

Es decir, deriva de la clase especial de tareas o funciones que desempeña el juzgador en un litigio y de las exigencias propias de éstas. Las reglas que establecen la competencia funcional dan respuesta a las necesidades de orden público, por ende, no son prorrogables o alterables, ni por el funcionario, ni por voluntad de las partes, cualquiera que sea el factor que la determine.

Por su parte, el artículo 16 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, en cuanto a la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia dispone que: «Artículo 16. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente».

(Negrillas fuera de texto original) Igualmente, el artículo 138, preceptúa: 12 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 18 de agosto de 2020. Exp.11001-03-15-000-2017-02369-00. C.P. William Hernández Gómez. 13 Véanse: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019.

Exp. 11001-03-15-000-2018-01235-00. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. Exp.11001-03-15-000-2012-00643-00. C.P. Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz. 14 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, parte general.

Dupré Editores: 2009. Pág. 227. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «Artículo 138. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas».(Negrillas fuera de texto original) Prohibición constitucional de la non reformatio in pejus Esta institución ha sido concebida como un principio general del derecho y una garantía inherente al debido proceso, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene consagración constitucional en el artículo 31, inciso 2, según el cual «[…] [e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único […]».

La doctrina ha señalado que el ámbito de la apelación se ve determinada por la parte que recurre y, en consecuencia: «[…] el asunto se examina en la extensión que le favorezca, pero no solamente, dentro del perjuicio, en la extensión que ella lo pide. Por eso el apelante limita el recurso a la parte de la providencia que le desfavorece, sin que el ad quem tenga competencia para desmejorar en apelación la situación del apelante.

Si se vulnera este principio se produce un acto jurisdiccional viciado de incompetencia funcional»15. La lógica subyacente es que la parte que recurre lo hace únicamente respecto de la parte de la decisión que le es desfavorable, permitiendo que la autoridad judicial que conozca del recurso pueda mejorar su situación, pero nunca empeorarla.

Esto limita la competencia del tribunal a los motivos de inconformidad expresados en el recurso. Aunque la violación del principio de non reformatio in pejus no está explícitamente incluida como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, la jurisprudencia de las Salas Especiales de Decisión16 y de las Salas de Sección17 15 Quintero, Beatriz & Prieto, Eugenio.

Teoría General del Proceso. Bogotá D.C:. Temis S.A., 1995, p. 274, tomo II. 16 Entre otras véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 2 de febrero de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2015-02342-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril de 2016.

Exp. 11001-03-15-000-2008-00320-00. C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión. Sentencia del 1.° de noviembre de 2016. Exp. 11001-03-15-000-2012-00230-00. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Octava Especial de Decisión. Sentencia del 6 de febrero de 2018.

Exp. 11001-03-15-000-2016-01127-00. C.P. María Elizabeth García González; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2018-03791-00. C.P. Rocío Araujo Oñate; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 13 de octubre de 2020.

Exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00. C.P. Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Octava Especial de Decisión. Sentencia del 14 de diciembre de 2021. Exp. 11001-03-15- 000-2017-00512-00. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 17 Consejo de Estado. Sección, Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de mayo de 2018.

Exp. 11001-03- 25-000-2014-00251-00 (0724-2014). C.P. Gabriel Valbuena Hernández; Consejo de Estado. Sección, Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2013-01303-00. C.P. César Palomino Cortés; Consejo de Estado. Sección, Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2014-00440-00.

C.P. César Palomino Cortés; Consejo de Estado. Sección, Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de junio de 2020. Exp. 11001-03-25-000-2018-00600-00 (2426-18). C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2021. Exp. 68001-33-31-006-2010-00296-01. C.P. Ramiro Pazos Guerrero;

Consejo de Estado, Sección Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ha desarrollado una línea jurisprudencial pacífica que reconoce la procedencia de este recurso para proteger los principios de congruencia y non reformatio in pejus, a través de la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto El actor pretende que se declare la nulidad de todas las actuaciones que se surtieron con posterioridad a la presentación del desistimiento del recurso de apelación y que se deje sin efecto la providencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones relacionadas con la devolución de los aportes a salud.

En este contexto, se argumenta por el recurrente que la negativa a aceptar el desistimiento de la apelación llevó a la autoridad judicial a pronunciarse sobre el fondo del asunto, excediendo los límites de su competencia constitucional y legal. Al hacerlo, el Tribunal resolvió cuestiones que no habían sido objeto del recurso y que habían sido previamente reconocidas por el juez de primera instancia. Para abordar el asunto, primero se analizará la figura del desistimiento y los efectos que su aceptación o rechazo tienen en la competencia del juez de segunda instancia; segundo, se evaluará si la negativa del Tribunal a aceptar el desistimiento configuró una extralimitación de su competencia y constituyó una causal de nulidad; y tercero, se determinará si la sentencia del 16 de junio de 2022 vulneró el principio de non reformatio in pejus al agravar la situación del apelante único.

En ese sentido, el CGP, en virtud del principio dispositivo, otorga a las partes la facultad de disponer de sus derechos e intereses en litigio dentro de los márgenes permitidos por la ley. Así, el artículo 31418 establece que el demandante puede desistir de sus pretensiones en cualquier momento antes de que se profiera sentencia que ponga fin al proceso.

En consecuencia, el desistimiento del recurso de apelación tiene como efecto sustraer la impugnación del respectivo juzgador, con todas las consecuencias que ello conlleva, entre otras, que el fallo recurrido cobre ejecutoria y que, por ende, el juez al cual correspondía su decisión pierda la competencia funcional para decidir sobre el fondo del litigio.

Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de diciembre de 2021. Exp. 11001-03-25-000-2014-00507-00. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 El artículo expresamente establece: «Artículo 314. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.

El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. […] El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes. […]».

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por ello, es improcedente que el juez de segunda instancia tramite el recurso si la parte ha desistido de él y de hacerlo, estaría asumiendo una competencia que ya no le corresponde, desconociendo que, según las normas procesales, que son de orden público y obligatorio cumplimiento, la providencia recurrida está llamada a quedar en firme y que su facultad para intervenir ha cesado.

En el expediente bajo estudio, la apoderada de la parte demandante presentó memorial el 15 de julio de 202119 manifestando su voluntad de desistir del recurso de apelación, solicitud que reiteró el 23 de agosto de 202120. A pesar de que la petición cumplía los requisitos de ley —oportunidad, manifestación expresa de la parte interesada y carácter incondicional— el Tribunal la negó, lo que llevó a que se profiriera fallo y, posteriormente, a que la demandante interpusiera un incidente de nulidad, el cual también fue resuelto desfavorablemente en sentencia. Así las cosas, la Sala no solo se resolvió el recurso, sino que procedió a dictar sentencia el 16 de junio de 2022, revocando la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali.

La actuación así desarrollada, alteró las garantías propias del debido proceso, ya que previamente a la emisión de la providencia, el litigio planteado en esta sede ya tendría que haber culminado por una de las formas anormales de terminación (desistimiento) y la Sala carecía de facultad para dictar pronunciamiento de fondo. La negativa al desistimiento impuso entonces a la parte demandante una carga procesal no deseada, afectando su derecho a la defensa y a la libre configuración de su estrategia procesal.

En este punto, es importante señalar que, aunque por regla general la nulidad por falta de competencia no suele originarse en la sentencia, ya que la atribución del poder de decisión ocurre dentro del trámite del proceso y no al momento de dictar la decisión, en este caso sí se presentó en esta oportunidad. Esto se debe a que, si bien la ley procesal asignó la competencia en segunda instancia al Tribunal Administrativo conforme al artículo 153 del CPACA, al resolver un recurso sobre el cual se cumplieron los elementos formales y sustanciales requeridos para desistirse, se emitió fallo, incurriendo en un yerro in procedendo que invalida la actuación. Por lo tanto, no podía el fallador de segunda instancia válidamente fundamentar la negativa del desistimiento en la existencia de un criterio jurisprudencial contrario a la decisión del a quo, ya que, al hacerlo, simplemente mantuvo las condiciones fijadas por el legislador para la adquisición de la competencia—la interposición del recurso—sin considerar que se rige por el principio de reserva legal.

En ese orden de ideas, se infringió la competencia funcional de segunda instancia al resolver sobre un recurso respecto del cual ya había declinado la parte demandante. Por tanto, procede la causal de nulidad invocada. Por otro lado, aunque la competencia funcional, como manifestación legal de la distribución de asuntos entre jueces de una misma jurisdicción, no debe confundirse con las restricciones que la normativa procesal impone al juez de segunda instancia al resolver un recurso de apelación—particularmente las previstas en el artículo 328 19 Véase índice 00002 de SAMAI, gestión en otras corporaciones, expediente ordinario, primera instancia. 20 Ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del CGP21—, en el presente asunto, el hecho de que el Tribunal haya conservado indebidamente la competencia llevó a la emisión de una sentencia que no solo excedió la asignación jurisdiccional establecida por el legislador, sino que también configuró otra causal de nulidad.

En efecto, la decisión adoptada vulneró el principio de non reformatio in pejus, lo que exige necesariamente un análisis detallado, máxime cuando dicha irregularidad fue expresamente alegada por la parte recurrente. Al examinar el expediente, se observa que al fallar el recurso de apelación y revocar la sentencia con base en una nueva posición jurisprudencial, el Tribunal, dado que la parte demandante era el único recurrente, debió limitarse a resolver sobre la procedencia o no de la negativa respecto a los descuentos de salud aplicados a las mesadas ordinarias, sin agravar la situación favorable ya reconocida por el juez de primera instancia. Al desconocer este trato favorable y hacer más gravosa la situación del apelante único, incurrió en causal de nulidad, transgrediendo la prohibición constitucional de reforma en peor.

Este proceder resulta abiertamente contrario a derecho, pues la única apelante no solicitó la revocatoria de la decisión en su contra, sino la modificación de aquellos aspectos que consideraba lesivos a sus intereses. En consecuencia, el Tribunal no podía, de oficio, agravar la situación del recurrente, ya que ello implicaba desconocer su derecho a una segunda instancia sin el riesgo de un fallo más perjudicial que el inicialmente obtenido.

Cabe destacar que, aunque el Tribunal se apoyó en la sentencia de tutela proferida el 19 de enero de 2017 dentro del expediente núm. 11001-03-15-000-2015-02281- 01, para destacar que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto ni ilimitado, es preciso recordar que, a pesar de haber sido dictada por el máximo órgano de cierre, dicha sentencia tiene efectos inter partes y analiza una situación concreta, diferente de la que ahora se examina.

La decisión de unificación SUJ-024-CES2-2021 del 3 de junio de 2020 no declaró la ilegalidad de la omisión de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Por el contrario, consolidó un criterio que no estaba afianzado, dado que la Sala de Consulta y Servicio Civil había sostenido durante mucho tiempo que dichos descuentos no eran procedentes, ni siquiera para los docentes vinculados después de la Ley 812 de 2003, basándose en una interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, según la cual los aportes para salud solo eran aplicables a las mesadas ordinarias.

Aunque el cambio en la posición jurisprudencial del órgano de cierre implicó una modificación en la interpretación jurídica, es decir, en el contenido normativo de determinada disposición, y que, en atención al carácter vinculante general y retrospectivo de la sentencia, era aplicable a todos los casos pendientes tanto en la vía administrativa como en la judicial, en esta oportunidad no debió aplicarse, ya 21 «Artículo 328.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que se vulneraría el principio de reforma en peor del apelante único (demandante y pensionado).

Sin embargo, al estudiar el recurso de apelación, el Tribunal favoreció los intereses de la entidad demandada, quien no apeló, privilegiando «la protección del patrimonio público, como interés jurídicamente superior». Según la jurisprudencia expuesta, la parte demandante alcanzó reconocimiento que ya no podía ser desmejorado –como hubiera podido hacerse si el Municipio de Cali – Secretaría de Educación o la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hubiesen recurrido la decisión favorable—, en tanto solo esta impugnó la decisión en apelación. Para que se configure la reforma en perjuicio del apelante único, es necesario que el superior modifique la providencia apelada de tal manera que imponga al recurrente una agravación de las obligaciones a las que ya fue condenado o una disminución de los derechos reconocidos.

En este sentido, el error en la sentencia, por violación al principio de non reformatio in pejus, se traduce en un vicio de competencia, ya que el juez decidió sobre aspectos no sometidos a su consideración, utilizando la sentencia de unificación para revocar el reconocimiento efectuado en primera instancia. La Sala destaca que el principio de non reformatio in pejus impide que, bajo consideraciones relativas al debido proceso o a la protección del erario, se desconozca el núcleo de protección de este principio constitucional en nombre de otros criterios de menor jerarquía al resolver el recurso de apelación. Afirmar lo contrario implicaría desconocer totalmente el principio que restringe la actividad impugnativa.

Siendo ello así, emerge válido el argumento del actor que reclama vulnerada la prohibición constitucional en los términos acá expuestos al analizarse aspectos que no fueron recurridos. En consecuencia, se encuentra configurada la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, puesto que el proceso debió concluir con la aceptación del desistimiento del recurso de apelación y, adicionalmente la decisión adoptada en segunda instancia transgredió la prohibición de reforma en peor al revocar la sentencia en detrimento del único recurrente.

Por lo tanto, se debe declarar fundado el recurso extraordinario de revisión y, en consecuencia, se dispondrá la nulidad tanto del auto del 21 de octubre de 2021 — actuación que, conforme al inciso tercero del artículo 255 del CPACA, estuvo «[…] afectada con la causal que dio lugar a la revisión»— como de la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el mencionado tribunal.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 255, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 202122, se ordenará la remisión del expediente a la autoridad judicial de origen, a fin de que esta resuelva la solicitud de desistimiento presentada en debida forma, atendiendo a todas las consideraciones expuestas en la presente decisión. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255. Vencido el período probatorio se dictará sentencia. (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente».

Dado que, en este caso, el recurso extraordinario de revisión prosperó, no corresponde imponer condena en costas, ya que el artículo citado establece esta consecuencia únicamente para la parte vencida cuya resolución le sea desfavorable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Carlos Alberto Luis Situ Delle Donne contra la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Como consecuencia, INFIRMAR la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En su lugar, se dispone ORDENAR a la mencionada autoridad judicial que resuelva la solicitud de desistimiento presentada en debida forma teniendo todas las consideraciones aquí efectuadas. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, HÁGANSE las anotaciones 22 «ARTÍCULO 255.

Sentencia. Vencido el período probatorio se dictará sentencia. […] Si halla fundada la causal del numeral 5 del señalado artículo 250, o la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada con la causal que dio lugar a la revisión, y devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte sentencia de nuevo, según corresponda.

Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». Radicado: 11001-03-25-000-2023-00295-00 (3937-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 pertinentes en el sistema informático SAMAI y ARCHÍVESE el expediente del recurso extraordinario de revisión. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente