27001233300020170006301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidos (2022) Radicado: 27001-23-33-000-2017-00063-01 N° Interno: 3822-2019 Demandante: Gladys Sofía Lemos Palacios Demandado: Empresa Social del Estado-Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó-En Liquidación- Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Gladys Sofía Lemos Palacios, el 2 de junio de 2017[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio «sin número de 19 de octubre de 2016», por medio del cual la E.S.E Hospital San Francisco de Asís, le negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i. Se declare que entre la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís y la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, existió una verdadera relación laboral legal y reglamentaria conforme a la figura del contrato realidad, en el periodo del 1 de enero de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016.

Como consecuencia, se condene al Hospital a ii. Reconocer y pagar, y de manera indexada a la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, primas convencionales, seguridad social, y demás derechos laborales en igualdad de condiciones de un médico de planta, por el periodo del 1 de enero de 2015, hasta el 30 de septiembre de 2016. iii.Pagarle a la señora Gladys Sofía Lemos Palacios «las sumas de dinero correspondientes al 20.5% del pago de la seguridad social que le correspondía pagar al Hospital Departamental San Francisco de Asís, pero que fueron canceladas directamente por la citada Médico durante la vigencia de la relación laboral» iv.Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. v.Pague las cosas y agencias en derecho.

Fundamentos de hecho y de derecho. 3.La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i. Adujo como fundamentos de hecho que la señora Gladys Sofía Palacios Lemos, fue vinculada al Hospital Departamental San Francisco de Asís, como médico general, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios. ii.Que los contratos suscritos tienen apariencia de prestación de servicios, pero en realidad esconden una verdadera relación de trabajo; toda vez, que la contratada, laboró de manera, personal, dependiente, y subordinada, en las dependencias de la contratante, recibiendo órdenes verbales y escritas, e instrucciones, sometida al reglamento interno de la entidad, cumpliendo horario-turnos de 7 A.M a 1 P.M; de 7:00P.M a 7:00 A.M, de lunes a viernes, dominicales y festivos, funciones, lo mismo de un médico de planta.

Estas [las funciones] inherentes a la naturaleza del hospital. La E.S.E., no le reconoció, ni canceló las prestaciones sociales, ni el 20.5% correspondiente a seguridad social y riesgos profesionales. iii. Durante el periodo de prestación de servicios, la señora Gladys Sofía Lemos Palacio, estuvo sometida al reglamento interno de la E.S.E, al cumplimiento de jornadas de trabajo impuestas, al sistema disciplinario común de los médicos de planta y de órdenes verbales y escritas de los coordinadores médicos. iv.

Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 13, 25, 29, 53 y 122 de la Constitución Política, 32-3 de la Ley 80 de 1993; 5o, 15, 17 del Decreto 1876 de 1994, 4 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968. Asimismo, arguyó como concepto de violación, el desconocimiento de las prerrogativas y derechos que ley confiere a un empleado público.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 4. La parte demandada: Empresa Social del Estado-Hospital San Francisco de Asís de Quibdó; propuso la excepción de fondo que denominó, cobro de lo no debido, y se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó: i.Que entre el Hospital San Francisco de Asís y la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, existió relación contractual, no laboral, no de subordinación sino de coordinación para efectos de que se cumpliera el objeto contractual.

Para determinar que existió una relación laboral se deben acreditar los 3 elementos esenciales del contrato de trabajo. ii. Afirmó que en las órdenes de prestación de servicios, se plasmó en la cláusula octava, en la que se estipuló que el «contrato no generaba relación laboral con el contratista, ni tampoco pago de prestaciones sociales.» iii.

Aseveró que, los contratos de prestación de servicio, se encuentran regulados en la Ley 80 de 1993, y expresamente prevé que no generan relación laboral, sino netamente contractual, y que en el caso de la E.S.E. el personal médico de planta no es suficiente y es el único hospital de II nivel de atención que debe prestar servicio a «toda la población». iv.

Reiteró, que entre la E.S.E y la señora Gladys Sofía Lemos Palacio, existió una relación contractual civil y no laboral y que para que ésta última se configure se deben probar los tres elementos esenciales de la relación laboral. Adicionalmente, debió allegar el acto demandado en copia auténtica y no en simple, y no está suscrito por quien actúa como representante legal. v.Que la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, también tuvo vinculación con el Hospital Ismael Roldan Valencia, en el periodo del 5 de enero de 2015 al 30 de julio de 2015, mediante contrato individual de trabajo a término fijo.Asimismo en la IPS Clínica Vida.

La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 20 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Dispuso: «PRIMERO: Declarase no probada la excepción de cobro de lo no debido.

SEGUNDO: Declarase la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 19 de octubre de 2016, mediante el cual la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó En Liquidación, negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales reclamadas por la señora Gladys Sofía Lemos Palacios.

TERCERO: Declarar que entre la señora Gladys Sofía Lemos Palacios y la ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación existió una verdadera relación laboral, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2015 y el 30 de septiembre de 2016, como se señaló en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, Condenar a la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación y/o entidad que la sustituya en sus funciones a liquidar y cancelar a favor de la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, identificada…las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos (médicos generales)vinculados a esa entidad mediante “vinculación legal y reglamentaria”, efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral tomando como base para la liquidación el valor de lo pactado en los contratos, y el consecuente cómputo de ese tiempo para ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán las correspondientes cotizaciones y de las sumas a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante, aclarando que la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que les corresponda.

QUINTO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: En firme…» 6.El Tribunal Administrativo del Chocó, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado, y condenar a la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, en Liquidación, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i.Se refirió al contrato realidad y su desarrollo jurisprudencial, a la diferencia entre la relación laboral y la contractual, la naturaleza de la sentencia y condena ante contrato realidad, el empleo público, al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, a los artículos 25, 53 de la Constitución Política, 17 y 19 de Ley 909 de 2004, 48-29 de la Ley 734 de 2002, 32-3 Ley 80 de 1993, a la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 22 de agosto de 2016; y afirmó que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos propios de la una relación de trabajo, especialmente que el contratista desempeñó la función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetaría a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contratantes. ii.Que para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público-relación legal y reglamentaria-, debe ingresar al servicio en la forma establecida en la ley; nombramiento o elección según el caso, seguido del acto de posesión. La modalidad del contrato de prestación de servicios debe ser excepcional. iii.En el caso que se logre desvirtuar la naturaleza contractual de la vinculación, la sentencia tiene carácter constitutivo, y se deben reconocer las prestaciones sociales por el periodo realmente laborado, y que de conformidad a la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 22 de agosto de 2016, es deber del juez pronunciarse respecto de las cotizaciones al sistema al sistema de seguridad social por ser un derecho imprescriptible. iv.

Analizó el acervo probatorio documental y testimonial allegado al proceso; y advirtió que la demandante prestó servicios, personalmente, de manera continúa aproximadamente por 21 meses, a la E.S.E. Departamental San Francisco de Asís como médico general y la entidad pagó honorarios como remuneración, la labor contratada fue desarrollada con subordinación y no autónoma e independiente; y de la celebración continua de contratos de prestación de servicios, evidencias la necesidad del empleo en la planta de personal. v.Concluyó que de estas [las pruebas] y a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en el sub lite se configuró el contrato realidad, se acreditaron los elementos de una relación de trabajo entre la accionante y la administración, pese a que la vinculación se efectúo bajo la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, y en estos [contratos] se adujo autonomía e independencia. Luego en el presente caso procede a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho un médico general de planta de cargos de la entidad demandada, y en cuanto a las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, la E.S.E. Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, deberá «determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponde, desde el 01 de enero de 2015, hasta el 30 de septiembre de 2016» La apelación 7.

La parte demandada, apeló la sentencia de 20 de marzo de 2019. Solicitó se revoque la referida providencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: i. Adujo que, no hay mérito suficiente para reconocer que existió una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, generadora de las prestaciones sociales.

A la demandante, la E.S.E. demandada, le canceló honorarios. La demandante sólo cumplía turnos de menos de 8 horas, y no eran diarias, no se le impuso horario, no hubo subordinación sino coordinación. ii. Insistió categóricamente que, los servicios de la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, al E.S.E Hospital Departamental San Francisco de Asís lo fue a través de contrato de prestación, figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que diferenció la Corte Constitucional en la sentencia C-154-97.

Reiteró los argumentos sostenidos al contestar la demanda. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8. Parte apelante [demandada]: y la demandante guardaron silencio así se dejó constancia secretarial en el folio 233 del expediente. 9. Del Ministerio Público: La Representante, no emitió concepto. Trámite procesal 10. En primera instancia el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 14 de junio de 2017, admitió la demanda.

El 10 de abril de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2018, agotó las fases de los numerales 5º al 10; fijó el litigio en los siguientes términos: «determinar si se dan los supuestos fácticos para considerar la simulación de la relación laboral subordinada a través de órdenes de prestación de servicios, ente la señora Gladys Sofía Lemos Palacios y la E.S.E Hospital Departamental San Francisco de Asís y si como consecuencia de dicha declaratoria son procedentes las prestaciones de restablecimiento del derecho presentadas en la demanda, teniendo en cuenta lo pedido a la administración y el vínculo que existió entre las partes.

O si por el contrario se encuentran probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y/o las que puedan ser declaradas por el Despacho.» El 26 de septiembre de 2018, efectúo la audiencia de que trata el artículos 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, y corrió traslado a las partes para presentar por escrito alegatos de conclusión y al ministerio público para emitir concepto.

Mediante fallo del 20 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El 16 de mayo del mismo año, efectúo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 11.En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 22 de noviembre de 2019, admitió el recurso de apelación y por auto del 17 de noviembre del 2020, corrió traslado a las partes.

Asimismo, puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 12. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. Presentación del caso y problema jurídico 13.

Los documentos obrantes en el proceso, entre estos, los contratos, dan cuenta que la Empresa Social del Estado–Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó y la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, suscribieron varias contratos de prestación de servicios en el periodo del 1 de enero de 2015 a 30 de septiembre de 2016, con el objeto de que la señora, Lemos Palacios, realizara actividades de médico general. 14.

La señora Gladys Sofía Lemos Palacios, el 7 de octubre de 2016, solicitó a la Empresa Social del Estado–Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, la declaratoria de la existencia de la relación laboral y consecuente reconocimiento y pago de prestaciones sociales. El ente hospitalario, el 19 de octubre de 2016, negó la solicitud, por considerarla improcedente. 15.

La señora Gladys Sofía Lemos Palacios, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo del 19 de octubre de 2016, y adujo en síntesis que los contratos suscritos tienen apariencia de prestación de servicios, pero en realidad esconden una verdadera relación de trabajo. 16. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 20 de marzo de 2019; accedió parcialmente las súplicas, porque en su criterio, en el caso concreto, se configuran los elementos de una relación de trabajo entre la accionante y la administración, pese a que la vinculación se efectúo bajo la figura del contrato de prestación de servicios. 17.

La parte demandada, apeló la decisión, y en su argumentación adujo que, no hay mérito suficiente para reconocer que existió una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, generadora de las prestaciones sociales y la E.S.E, le canceló honorarios a la demandante. En segunda instancia, las partes guardaron silencio, El Ministerio Público.

No conceptúo. 18. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿Si debe revocarse la sentencia apelada? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿si existe mérito suficiente para declarar la existencia de la relación laboral entre la E.S.E.Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó y la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, o si los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E. S.E y la señora Lemos Palacio, se ajustan a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? 19.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Consideración previa: Competencia del juez de segunda instancia, apelante único, principio de no reformatio in pejus. ii.Empresas Sociales del Estado: Breve connotaciones iii.Naturaleza jurídica, objeto social del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó. iv.

Contrato de trabajo-Características. v.Contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, vi. De la profesión de médico. Síntesis vii. Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad viii. Caso concreto. Hechos probados., ix.conclusiones. x Decisión. 20.

La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiana, consagra como principio la primacía de la realidad sobre las formalidades e implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[2]. También la regla que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter permanente o, misionales de una entidad.

En el sub examine se acogerá la existencia del contrato realidad declarara en la sentencia apelada, por las razones que se esbozan en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Consideración previa. Competencia del juez de segunda instancia, apelante único, principio de no reformatio in pejus. 21. Previamente la Sala advierte, por un lado que la primera instancia, pese a haber proferido sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, omitió ordenar la indexación de la condena.

Por otro lado, si bien es cierto condenó a la Empresa Social del Estado Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en Liquicación y/o entidad que la sustituya, al pago «de las sumas que por prestaciones sociales devengan los empleados públicos, (médicos generales) vinculados a esa entidad mediante “vinculación legal y reglamentaria”» y ordenó su liquidación, «con base en lo pactado en los contratos» no lo es menos que el magistrado ponente de ésta providencia, en casos en los cuales se ha analizado, lo concerniente a la figura del contrato realidad y a la aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas ha sido del criterio de ordenar el reconocimiento y pago de las «prestaciones sociales de orden legal que devengadas un servidor de la misma categoría […] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal» 22.

Ahora bien, el artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 estipula que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley[3]. …el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuere indispensable reformas puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite…» 23. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación y sucesivos pronunciamientos ha considerado que el principio de no reformatio in pejus «no es derecho fundamental absoluto o ilimitado»[4]. Por su parte la Sección Segunda de la misma Corporación, mediante sentencia de unificación del 27 de octubre de 2005, fijo la regla en sentido absoluto y adujo que «Prohibición de la reformatio in pejus …apelante único.

Implica que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único » y ésta es la línea ha seguido la Sala. 24. Así y teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la demandada Empresa Social del Estado-Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó-En Liquidación, la Sala se abstiene de disposición alguna sobre lo anotado al iniciar este apartado y se limitará al objeto del recurso de apelación. Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 25.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios[la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. 26.De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[5], el Decreto 1876 de 1994[6], 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[7], el artículo 38-2 literal d.[8], de la Ley 489 de 1998[9]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 27.A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado.

Asimismo, la legislación prevé: i. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[10], segundo[11] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] iv.Las personas que se vinculan a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales.[artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] v.El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: |Nivel Directivo |Director de |Gerente empresa | | |Hospital |social del Estado | |Nivel profesional |-Médico General | | |-Médico Especialista | | |-Odontólogo | | |-Odontólogo especialista | | |-Profesional especializado área | | |de salud | | |-profesional universitario área | | |de salud | | |-enfermero especializado | | |-enfermero | | |-profesional especializado | | |-profesional universitario | |Nivel técnico |-Técnico Administrativo | | |-Técnico Área Salud | | |-Técnico Operativo | |Nivel asistencial |-Auxiliar Administrativo | | |-Auxiliar Área Salud | Naturaleza jurídica y objeto social del hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó 28.De conformidad con los contratos de prestación de servicios, obrantes en el expediente, y antecedentes en la página web, se advierte que el Hospital Departamental San Francisco de Asís, es una Empresa Social del Estado, prestadora de Servicios de salud[12], del orden departamental, de II nivel de atención.[13], entidad descentralizada, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, sujeta al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y la ordenanza 021 de 1997[14].

Sometida a intervención forzosa. Hecho este [intervención forzosa] prorrogado sucesivamente según resoluciones, 196 del 6 de marzo de 2007, 206 del 5 de julio de 2013[15], 123 de 2015[16], 004951 del 3 de octubre de 2017[17],005018 del 7 de mayo de 2018[18] de la Superintendencia Nacional de Salud. 29.Así, las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden territorial, cuyo objeto es la prestar servicios de salud en el nivel II nivel de atención. Luego en su estructura básica y planta de personal debe incluir necesariamente el empleo de médico general.

Contrato de trabajo 30 En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 31.El artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, compilado en el artículo 2.2.30.2.2. del Decreto 1083 de 2015, prevé: «Elementos del contrato de trabajo. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: 1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. 2.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. 3. El salario como retribución del servicio.» 32. Así, y conforme a la norma transcrita, al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, en el contrato de trabajo concurren como elementos esenciales, la actividad personal del trabajador, el salario a título de retribución del servicio prestado y la continuada subordinación. Esta última norma faculta al empleador para «exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato»[19]. 33.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «“el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[20]. 34.En la sentencia C-154 de 1997, señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En esa oportunidad, la Corte Constitucional concluyó: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.»[21] [negrilla fuera del texto] 35.La misma Alta Corporación, también ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[22] Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 36. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 37.La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 38.Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» 39.A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002[23], prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; asimismo la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales». 40.A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013[24], y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015[25], ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. 41.Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i.El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 42. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 43.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[26] ii.En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[27]. 44.La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[28] [negrilla fuera del texto] 45.De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, y se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio.

De la profesión de médico 46.Ley 35 de 1929, reglamentó el ejercicio de la Profesión de Medicina en Colombia: y de conformidad con la Ley 23 de 1981[29], La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre [ser humano] y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico- social, racial, político y religioso.

El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. La norma estipula: «Artículo 12. El médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas.

Parágrafo. Si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse con la autorización del paciente o sus familiares responsables y, si fuere posible, por acuerdo en junta médica. Artículo 33. Las prescripciones médicas se harán por escrito, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

Artículo 42. El médico cumplirá a cabalidad sus deberes profesionales y administrativos, así como el horario de trabajo y demás compromisos a que esté obligado en la institución donde preste sus servicios.» 47.La Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad señaló que «La autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos».[30] Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 48.En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[31] al demandante. 49.La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el …-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» 50.La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 51.En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2- 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[32] 52.El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]»[33] Caso concreto-Hechos probados. 53.

Revisado el acervo obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.Que la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, el 7 de octubre de 2016, solicitó al Agente Liquidador E.S.E.-Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación, el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de agosto(sic) de 2016, durante el cual prestó servicios personales a la E.S.E; como consecuencia le reconozca y pague las prestaciones sociales y el 20.5%correspondiente a seguridad social. ii.La Oficina Jurídica de la E.S.E –Hospital Departamental San Francisco de Asís, mediante oficio sin número del 19 de octubre de 2016, negó la petición, arguyendo que «no se accede a sus pretensiones por cuanto no es procedente, teniendo en cuenta que la Doctora Gladys Sofía Lemos Palacios, estuvo vinculada por Orden de Prestación de Servicios.».

La petición se elevó,[7 de octubre de 2016] dentro de los tres años siguientes a la finalización [30 de septiembre de 2016] de la última vinculación. El referido oficio del 19 de octubre de 2016, fue suscrito por Luz Karina Córdoba Palacios, en calidad de Abogada Oficina Jurídica de la E.S.E.Hospital Departamental San Francisco de Asís en Liquidación. El demandante, lo anexó con la demanda y en original. iii.

Reposan en el expediente, certificaciones expedidas por la Subgerente del Área Asistencial de la E.S.E y copia de contratos de prestación de servicios, sucesivos suscritos entre el Agente Especial Interventor de la Empresa Social del Estado-Hospital Departamental San Francisco de Asís- y la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, con el objeto prestar servicios como médico general de la E.S.E [Hospital San Francisco de Asís].

Los contratos acreditados son fueron: |# |Cont |Objeto |Periodo- comprendido |interrupci| | | | |–D-M-A |ón | | | | |Tiempo |Respecto | | | | | |al | | | | | |contrato | | | | | |anterior-d| | | | | |ías | | | | | |hábiles | |1 |023 de |Médico |01-01-15 a31-03-15 | - | | |01-01-15 |general | | | |2 |461 de |“ |01-04-15 a 30-04-15 |0 | | |01-04-15 | | | | |3 |639 de |“ |01-05-15 a 30-06-15 |0 | | |01-05-15 | | | | |4 |093 de |“ |01-07-2015 a 31-10-15 |0 | | |30-06-15 | | | | |5 |208 de |“ |01-11-15 a 31-12-15 |0 | | |30-10-15 | | | | |6 |017 de |“ |01-01-16 a 31-01-16 |0 | | |01-16 | | | | |7 |077 de |“ |01-02-16 a 31-03-16 |0 | | |02-16 | | | | |8 |258 de |“ |01-04-16 a 30-06-16 |0 | | |01-04-16 | | | | |9 |Adición |“ |01-07-16 a 31-07-16 |0 | | |C-258-30-06| | | | | |-16 |“ |30-09-16. | | | |2ª Adición | | | | |Total 600 días [1año, 7 | |meses, 23 días] | En los contratos se Invocó como fundamentos de hecho que mediante la resolución 196 del 6 de marzo de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención forzosa del hospital, intervención que ha sido prorrogada en varias ocasiones, y que «se constató que en la planta de personal de la ESE Hospital Departamental Francisco de Asís no hay personal suficiente y por tanto disponible para atener el objeto» «que se hace necesario contratar un profesional en medicina general para atender los servicios de urgencias de la IPS HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASIS».

Asimismo como fundamentos de derecho; en los tres primeros contratos, adujo «las normas de derecho privado», el artículo 2155[34] del Código Civil, y la Ley 850 de 2003[35]. En los demás, los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993. Estipularon, cláusulas tales como las que se transcriben a continuación: «CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto del presente contrato es LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO MÉDICO GENERAL DE LA ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS, CLÁSULA SEGUNDA.

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA:…1.. prestar los servicios contemplados en el objeto del contrato contractual garantizando en cada uno de sus actos el cumplimiento de las características de calidad establecida en la normatividad vigente. 2…Seguir los procesos y procedimientos de la Institución. 4… 17.cumplir las demás obligaciones asignadas por el supervisor del orden. 16…CLÁUSULA DÉCIMA: EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL: este contrato no constituye vinculación laboral alguna del…con la ESE….

Por lo tanto aquél no tiene derecho al reconocimiento no pago de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA…será ejercida por el Subgerente Asistencial de la ESE …SAN DRANCISCO DE ASIS o quien haga sus veces… 2)generar el informe mensual respectivo de acuerdo al formato que se tenga al interior de la entidad…, así como la certificación de cumplimiento…de los aportes a salud y pensiones. 3)…CLÁUSULA…CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: CESIÓN DEL CONTRATO.

El contrato se celebra en consideración a las calidades del CONTRATISTA, por consiguiente éste no puede cederlo a persona alguna, salvo expresa autorización de la ESE. En caso…CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: NATURALEZA Y LEGISLACIÓN APLICABLE: este contrato de prestación de servicios se regirá en lo no contemplado en ella por las normas de derecho privado colombiano; y el CONTRATISTA en su cumplimiento será responsable hasta por culpa leve, en términos del artículo 2155 del Código Civil Colombiano. CLÁSULA…» También: «CLÁUSULA DECIMA NOVENA;

CADUCIDAD Y SUS EFECTOS: previo requerimiento por escrito al CONTRATISTA, EL HOSPITAL podrá declarar la caducidad administrativa del contrato de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y reglamentarias. La declaración de la caducidad no dará lugar a indemnización al CONTRATISTA, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en el Estatuto General de Contratación Pública.

CLÁSULA VIGÉSIMA: CLÁSULAS EXCEPCIONALES: en el presente contrato se incluyen las cláusulas excepcionales al derecho común, consagradas en el en los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993.CLÁSULA…» iv.Obran copias de certificados disponibilidad presupuestal expedidos por la Subgerencia Administrativa del Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, en los que figura como beneficiaria la señora Gladys Sofía Lemos y como objeto la prestación de servicios como médico general[36]. v.Por Circular 002 de 23 de febrero de 2015, la Subgerente Administrativa y Financiera de la E.S.E Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó, informó a «todo el personal con Orden de Prestación de Servicios, que por orden del Agente Interventor de la E.S.E.Hospital Departamental San Francisco de Asís, que para radicar las cuentas de cobro deben llevar el visto bueno de la Oficina de Recursos Humanos de la Institución donde conste que su hoja de vida reposa en dicha oficina con todos los soportes.» vi.Mediante memorando G-002 del 26 de febrero de 2015, el Agente Especial Interventor de la E.S.E, recordó a «todos los médicos hospitalarios y especialistas, la obligación de registrar en el RUAF ND; los certificados de nacidos vivos y defunciones, correspondientes a cada turno, a cada día de atención y cada egreso hospitalario por ésta causa.

El incumplimiento de ésta obligación acarreará las respectivas sanciones…» vii.Por circular G-008 de 2015, el Agente Especial Interventor de la E.S.E San Francisco de Asís de Quibdó, convocó a «todos los funcionarios y contratista» a una reunión informativa el 22 de abril de 2015, a las 8 A.M. Asimismo, mediante circular interna de la Subgerencia Asistencial de la E.S.E., citó a los médicos generales y en enfermeras jefes, a capacitación, el 18 de abril de 2015 a las 9:AM. viii.Obra documento denominado «cuadro de actividades»- turnos- mes a mes, expedido por la Coordinación Médica, de la E.S.E., en el cual figura el nombre de «Gladys Lemus», que reflejan turnos de lunes a domingo, también descansos.

Asimismo, reposa certificaciones por la subgerente asistencial de la E.S.E-Hospital Departamental San Francisco de Asís, que da cuenta que la señora Gladys Sofía Lemus, médico general cumplió las actividades pactadas en los contratos, para algunos meses certifica las horas servidas.[febrero, abril, mayo, junio, julio todos de 2015; 150h; 152; 120; 147; 156] ix.En cumplimiento del auto del 10 de octubre de 2018, del Tribunal Administrativo del Chocó; se allegó al expediente copia del contrato individual de trabajo, suscrito entre la Sociedad Médica VIDA S.A[37]. y la señora Gladys Sofía Lemos Palacios, con el objeto de realizar labores como médico general, bajo las siguientes condiciones «60 Horas a)Consulta Externa 4/por hora b)Atención prioritaria y procedimientos relacionados c)Ronda de hospitalización, d) reuniones de protocolo, comités reglamentados para asistencia médica…TERCERA: DURACIÓN DEL CONTRATO.

Éste contrato tendrá una duración de de cinco (5) meses, contados a partir del primero (1) de febrero de 2016, hasta el treinta (30) de junio de 2016.»Asimismo, se aportaron los cuadros de turnos, que reflejan entre 1 o 2 turnos nocturnos en la semana [4 o 5 turnos nocturnos en el mes.] x.Obra documento denominado «Resumen General de Pago» generado el 26 de julio de 20016, aportes en línea-pensión, Porvenir;

EPS Comeva, afiliado Razón Social, «Lemos Palacios, Gladys Sofía», clase aportante, independiente. xi.Según certificación expedida por la Contadora del Hospital Departamental San Francisco de Asís, el 1 de marso de 2017, a 28 de febrero de 2017 y revisados los libros financieros «se pudo determinar que no se encuentran registrados valores pendientes de cancelar a nombre de GLADYS SOFIA LEMUS PALACIO» xii.En primera instancia, el 26 de septiembre de 2018, se recepcionó el testimonio de la señora Mary Nancy Rosales Quinto, médica, servidora contratista del Hospital San Francisco de Asís. La declarante afirmó que conoció a la señora Gladys Sofía Lemos Palacio, aproximadamente en el año 2013 ó 2014, como profesional que se desempeñaba como médica general a E.S.E. San Francisco de Asís. Que fungían como jefes tanto para el personal de planta como contratistas, el coordinador médico, el Subgerente Asistencial y el Gerente del Hospital.

Asimismo, que el personal médico indistintamente de la modalidad de vinculación prestaba turnos, en igualdad de condiciones tanto contratado como de planta, incluyendo fines de semana, asignado por el coordinador médico y el subgerente asistencial y de ausentarse debía pedir permiso, dejar un reemplazo, de lo contrario se le descontaba las horas de ausencia. También eran citados a reuniones como al personal de planta.

Conclusión. 54. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrantes en el expediente; le permiten a la Sala concluir que existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada [apelante], habida cuenta que: i. Los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Empresa Social Del Estado-Hospital Departamental San Francisco de Asís de Quibdó y la médico Gladys Sofía Lemos Palacio; tal como concluyó el A-quo, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad.

Esta Sala advierte que se contrató para labores que tienen carácter permanente, de la E.S.E. y a su misión institucional, se prolongó en el tiempo. Adicionalmente, en la contratación implicó cumplimiento de las labores en la sede la E.S.E cumplimiento de horario y sometimiento jefatura. Sumado a lo anterior, no obstante la denominación de contrato como de prestación de servicios, sin embargo, en este caso, se desvirtuó la independencia y autonomía inherentes a la modalidad de contratación. Asimismo, la facultad de coordinación, que puede acompañar al contrato prestación de servicios, se tornó en subordinación como ha quedado demostrado, luego existe mérito para aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas y declarar la existencia de relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, se reitera.

Y si bien es cierto se acreditó la existencia de un contralo laboral entre la señora Lemos Palacios y la Sociedad Médica VIDA S.A[38], en el periodo del 1 de febrero de 2016, al 30 de junio del mismo año, época por la cual también Lemos Palacios sostenía vinculación con la E.S.E. San Francisco de Asís, ese hecho, per se, no desvirtúa el contrato realidad advertido en este caso con la E.S.E estatal, toda vez que, que los turnos con aquella [Sociedad Médica VIDA S.A], sólo fue, 1 ó 2, tunos y nocturnos en la semana, y con empresa privada frente a turnos de lunes a domingo, con la E.S.E. entidad pública. ii.

Adicionalmente, la señora Gladys Sofía Lemus Palacios, prestó servicios personales al Hospital de manera continua, los contrato fueron sucesivos y sin interrupción alguna, desde el 1 de enero de 2015 al 30 de septiembre de 2016. Adicionalmente, la interesada peticionó las prestaciones sociales, el 7 de octubre de 2016. Vale decir, dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la última vinculación [30 de septiembre de 2016].

Así las cosas, no le asiste razón al apelante. III.DECISIÓN 55. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia apelada En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMESE la sentencia apelada.

SEGUNDA. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [3] Artículo 187 ley 1437 de 2011.«…El silencio del inferior no impedirá al superior estudie y decida todas las excepciones de fono propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. [4] Radicados 47001-23-31-000-2000-00757-01 providencia del 10 de febrero de 2016; 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), providencia del 9 de febrero de 2012;

Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00782-01(27155) del 14 de julio de 2013.: 47001-23-31-000-2008-00323-01(3795) 29 de octubre de 2015. Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00734-01(36132), 2 de diciembre de 2015. [5] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii. Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza.

La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley. 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. [6] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [7] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994) Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [8] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 2. Del Sector descentralizado por servicios: d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; [9] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [10] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [11] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. [12] Folios 18 y ss [13] auto 458 de 2016 auto 039 de 2017 de la Corte Constitucional [14] [pic] [pic] [15] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/ [16].presidencia.gov.co/sitios/normativa/resoluciones/RESOLUCION%20123 [17]https://www.normassalud.com/archivos/318aee3fed8c9d040d35a7fc1fa776fb313 03833aa2de885354ddf3d44 [18] https://www.consultorsalud.com/wp- content/uploads/2018/06/res_5016_de_2018.pdf [19] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [20] Sentencia T-188/17 [21] C-154 de 1997 [22] Sentencia T-388/20 [23] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. [24] en su artículo 13 [25] artículo 2.2.1.2.7 y ss [26] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [27] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [28] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [29] Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. [30] Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09), 10 de febrero de 2011 [31] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [32] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [33] ibídem [34] Código Civil, artículo 2155 «RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga» [35] por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas. [36]Folios 36, 3745, 46, 50, 51,55,56 [37] Naturaleza jurídica: Sociedad por acciones simplificada.