CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 70001-23-33-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: FALLA DEL SERVICIO POR LESIONES CAUSADAS A PARTICULARES – Ausencia de imputación - No se acreditó nexo causal entre la actuación de la Administración demandada y el daño alegado.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los daños causados con ocasión de las lesiones sufridas por el joven Ricky Harley Castillo Velásquez, ocurridas en el marco del programa “seguridad y control”, el cual habría sido auspiciado por la Secretaría de Desarrollo Social del municipio de Santiago de Tolú (Sucre), en asocio con la Policía Nacional.
SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 15 de junio de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, decidió la demanda de reparación directa presentada el 22 de junio de 20151, por los señores Ricky Harley Castillo Velásquez (víctima directa), Josefina María Velásquez y Orlando Segundo Castillo González (padres);
María de Jesús Cancio Mendoza y Orlando Castillo Buelvas (abuelos); Marty Luz, Evangelina y Ronaldo Castillo Zúñiga; Kenys Sandry, Never Yesith, Alfonso José y María del Mar Monterroza Velásquez; y Milagro Sofia, Emily Lorena y Dilan Orlando Castillo Mejía (hermanos), contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y el municipio de Santiago de Tolú (Sucre), con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por lesiones que sufrió el primero de los nombrados mientras se encontraba 1 Sello de presentación visible a folio 20 del cuaderno 1.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 2 realizando actividades de seguridad en el marco del programa del “seguridad y control2. 2. Como fundamento fáctico se expuso que a finales del 2012, con el propósito de contrarrestar la ola de inseguridad que enfrentaba el municipio de Tolú, la alcaldía municipal, en asocio con la Policía Nacional, instituyeron el programa social “seguridad y control”, cuyo fin comprendía vincular a jóvenes con problemas de comportamiento -ex pandilleros- para que se rehabilitaran y prestaran sus servicios a la comunidad nativa y turística a través de rondas de seguridad en las calles -por turnos de 8 horas-. 3.
Los jóvenes vinculados debían apoyar a la Policía Nacional, para lo cual debían brindar información sobre los potenciales infractores de la ley, realizar rondas de seguridad con el fin de evitar la comisión de delitos y entregar a los delincuentes a las autoridades para su judicialización. 4. Afirmó que la alcaldía los carnetizó, les entregó una camiseta con el logo del programa y les pagó una remuneración diaria; pese a esto, los jóvenes nunca recibieron ninguna capacitación formal para prestar el servicio, ni se les entregó armas de dotación, tampoco se suscribió un contrato laboral con ellos, por lo que no estaban cubiertos con ningún tipo de seguridad social o seguro de vida. 5.
Indicó que el 30 de julio de 2013, a las 12:30 a.m., el joven Ricky Harley Castillo Velásquez -ex pandillero vinculado al programa-, en momentos en que se encontraba con su compañero Rafael Ávila realizando una ronda de seguridad en horario extendido, recibió tres impactos de bala por parte de un sujeto que se movilizaba como parrillero en una motocicleta. 6.
Precisó que luego del suceso, el municipio sufragó los gastos de traslado del joven Castillo Velásquez al hospital y los medicamentos y tratamientos que se le dispensaron en ese momento, pero quedó con secuelas permanentes -afectación del órgano de la copulación e imposibilidad de procrear-. 7. Afirmó, finalmente, que las demandadas estaban llamadas a responder patrimonialmente bajo un régimen objetivo de responsabilidad, dado que dichas lesiones se presentaron en desarrollo de un programa gestado por aquéllas, en 2 En consecuencia, solicitó que se condenara a la pasiva a pagar: i) 100 SMLMV en favor del afectado directo y cada uno de sus padres y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por concepto de daño moral; ii) 300 SMLMV para el afectado y 200 SMLMV para sus padres, por afectación al derecho constitucional y convencional de procrear y constituir una familia; iii) 400 SMLMV por daño a la salud; y) iii) 532 y 269 SMLMV para la víctima directa, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, derivados de la pérdida de la capacidad laboral.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 3 virtud del cual se expuso a la víctima a un riesgo que no estaba en el deber jurídico de soportar3. La defensa 8.
La Policía Nacional contestó la demanda de manera extemporánea y el municipio de Tolú guardó silencio. 9. Al concluir la etapa probatoria4, la Policía solicitó negar las pretensiones de la demanda tras considerar que si bien se acreditó que el actor sufrió unas lesiones invalidantes, lo cierto es que no se demostró el nexo causal entre esas lesiones y la actuación lesiva que se le reprochó. Con todo, sostuvo que la causa eficiente del daño devino de la conducta determinante de un tercero, lo cual impide la imputación al Estado5. 10.
El Ministerio Público manifestó que se debían negar las pretensiones, por considerar que no se probó que las lesiones sobrevinieron por cuenta de un riesgo que hubiese sido creado por la Administración, dado que no se acreditaron las condiciones en las que se habría creado y desarrollado el programa denominado “control y seguridad”, ni siquiera se citaron a los funcionarios de la alcaldía o a los miembros de la Policía que, aparentemente, habrían instituido dicho programa, para que explicaran su alcance y contenido, lo que tampoco suplió la prueba testimonial recaudada, circunstancia que impedía imputar el daño alegado6. 11.
El municipio de Tolú y la parte demandante guardaron silencio en esta oportunidad. La decisión impugnada 3 Folios 1 a 7del cuaderno 1. 4 En audiencia inicial llevada a cabo el 20 de septiembre de 2016 (folios 225 a 229), el a quo: 1. incorporó como prueba los documentos aportados con la demanda (i) carnet a nombre de Ricky Arley (sic) Castillo Velásquez; ii) solicitud dirigida a la alcaldía de Tolú, con fecha de radicación del 10 de octubre de 2014, a efectos de que se certificara la relación contractual del mencionado joven al programa que vinculaba a miembros de pandillas de la región; iii) recortes y noticias emitidas por los diarios “El Propio” de Sincelejo, “El Heraldo” y “El Meridiano de Córdoba” en los que reporta la noticias en torno los hechos que en los cuales resultó baleado el citado joven y de la situación de pandillas que afectaban el comercio de Tolú; iv) CD marcado como “seguridad y control”; iv) Epicrisis del Hospital Universitario Sincelejo; v) Constancia emitida por la Clínica Universitaria San Juan de Dios de Cartagena; y, v) registros civiles de nacimiento. 2.
Decretó como prueba testimonial las declaraciones de los señores Rafael Ávila Mercado, Jhony Gregorio Colon Feria, Lucy Ester Sotomayor y Diana Patricia Julio Saénz, las cuales se rindieron en audiencia del 25 de octubre de 2016. 3. Ordenó la valoración médico legal del joven Castillo Velásquez, con el fin de determinar la incapacidad médico legal con ocasión de las lesiones padecidas, dictamen que se practicó y se encentra visible a folios 236 a 238 y 259 a 263. 5 Folios 322 a 328 del cuaderno 1. 6 Sin folio.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 4 12. El Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó la existencia del nexo causal, específicamente, si las lesiones se causaron en desarrollo de algún programa social auspiciado por el ente territorial y por la Policía Nacional. 13.
Al respecto, indicó que no se logró establecer la existencia del programa denominado “control y seguridad”, cuál era su objetivo, las condiciones en que se desarrolló y quiénes fueron los funcionarios de la administración municipal o los miembros de la Policía que participaron, tampoco se conoció quiénes fueron los miembros de la Policía que impartieron las órdenes a las cuales alude la demanda, ni mucho menos se probó cuáles eran las labores que debían desarrollar los aparentes vinculados al programa y la forma en la que recibían las supuestas remuneraciones, amén de que no se acreditó la existencia de asignaciones presupuestales para el efecto. 14.
Sostuvo que la simple existencia de un carnet con la identificación de la víctima como personal de “control y seguridad”, firmado por el Secretario de Desarrollo Social de la alcaldía de Tolú, no resultaba suficiente para concluir que los aparentes “expandilleros” fungían como vigilantes o guardias nocturnos del municipio, supliendo una labor que claramente le corresponde de manera exclusiva a la Policía Nacional. 15.
Precisó que las declaraciones rendidas por los jóvenes Rafael Ávila y Jhony Colón eran contradictorias en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos y que, aun cuando coinciden en que el señor Alfonso Ríos - funcionario de la alcaldía- fue la persona que los reunió para gestionar las tareas de “paz”, ninguno de ellos recordó quiénes daban las charlas para el desarrollo de las actividades o quiénes daban las supuestas órdenes de patrullaje.
Agregó que si bien se aportó un CD con la finalidad de acreditar el alcance del programa, de su contenido solo se extraían las declaraciones de unos jóvenes en torno a la oportunidad que se les brindó para restaurar sus vidas a cambio de prestar un servicio a la comunidad, sin más detalles; además, si bien reposa una solicitud del demandante dirigida a la alcaldía de Tolú para que certificara la vinculación del actor a dicho programa y las condiciones del mismo, lo cierto era que se desconocía su respuesta. 16.
Todo lo anterior impedía acreditar que en desarrollo de dicho programa, el joven Castillo Velásquez hubiese resultado herido, situación que imposibilitaba imputar ese daño a las demandadas7. II. EL RECURSO INTERPUESTO 7 Folios 330 a 342 del cuaderno principal. Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 5 Sustentación del recurso de apelación 17.
En su apelación, la parte actora cuestionó la valoración probatoria efectuada por el a quo. Manifestó que la falta de contestación de la demanda debió ser considerado como un “indicio grave” de responsabilidad; asimismo, sostuvo que a partir de los elementos de juicio recaudados, entre ellos, las declaraciones rendidas por los ex pandilleros Rafael Ávila y Jhony Colón, el carnet de la alcaldía asignado a la víctima y los informes periodísticos, se acreditó la existencia del programa denominado “seguridad y control” y que las lesiones sufridas por el actor se produjeron en desarrollo del mismo. 18.
En torno a que no fue aportado documento presupuestal para acreditar el pago de remuneraciones o de documentos que demostraran el desarrollo o las condiciones del programa, indicó que ello obedeció a que las autoridades no los expidieron porque, aun cuando la labor era loable, sabían de las consecuencias disciplinarias de adelantar ese tipo de actividades, de allí que la administración nunca contestó el derecho de petición que presentó el demandante para que se informara sobre la vinculación del actor8. 19.
Resaltó que las posibles contradicciones de los testigos Rafael Ávila y Jhony Colón en torno al momento en que ocurrió la lesión obedeció a que pertenecían a pandillas diferentes, y a que no fueron organizadas en el mismo día para turnos de vigilancia; además, dado que los hechos ocurrieron en el 2013 y las declaraciones se recibieron en el 2016, sus recuerdos se pudieron ver alterados. 20.
Con todo, indicó que los declarantes coincidieron en señalar que fueron dos grupos de jóvenes pandilleros -Los Rastas y Pitbull- los que fueron vinculados al programa, que la persona que los organizó fue el Secretario de Desarrollo Social Alfonso Ríos, y que el comandante de la Estación de Policía daba charlas de capacitación, además de que el municipio les entregó una camiseta y un carnet para identificarlos. 21.
En esas condiciones, insistió en que el caso debía ser analizado en aplicación del título de imputación de riesgo excepcional, en tanto fue el Estado el que expuso a la víctima a un riesgo que no estaba en el deber jurídico de soportar. 22. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora y la Policía Nacional reiteraron los argumentos expuestos durante el proceso, mientras que el municipio de Santiago de Tolú, como única intervención en el proceso, indicó que 8 Folios 386 401 del cuaderno principal.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 6 las pretensiones de la demanda estaban llamadas al fracaso, en tanto que la parte actora no probó la existencia del nexo causal9. 23.
El Ministerio Público sostuvo que la sentencia debía ser confirmada, dado que no se probó la existencia del programa social ni la forma cómo se habría producido la vinculación del actor a las supuestas actividades de vigilancia y control que, aparentemente, se desarrollaban en el marco del mismo y que, incluso, de tenerse por acreditada la existencia de un programa de resocialización de jóvenes pandilleros, ningún elemento de prueba condujo a acreditar que las lesiones sobrevinieron en su ejecución10.
III. C O N S I D E R A C I O N E S 24. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto. Problema jurídico 25. De cara al recurso de apelación propuesto, el debate jurídico de alzada se circunscribe a verificar si las pruebas que militan en el proceso permiten acreditar la existencia del nexo causal entre las lesiones causadas al actor principal y la creación del referido plan “control y seguridad”; a la par, si en desarrollo de éste se habría causado el referido hecho dañoso y si la pasiva está llamada a responder patrimonialmente por el mismo.
Caso concreto 26. La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, dado que del material probatorio no es posible concluir acerca del referido nexo causal. 27. En lo atinente a las circunstancias en las que se produjeron las lesiones de Ricky Harley Castillo Velásquez y su relación con el denominado programa “seguridad y control”, el reporte quirúrgico de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, da cuenta de que Ricky Castillo Velásquez, de 21 años de edad, ingresó al servicio médico de urgencias el 30 de junio de 2013, a las 2:30 a.m., con herida causada con arma de fuego que le ocasionó trauma raquimedular, entre otros hallazgos11. 9 Folios 402 y 403 y 412 a 425 del cuaderno principal. 10 Folios 412 a 425 del cuaderno principal. 11 Folios 36 y 37 del cuaderno 1.
En informe pericial rendido por el Instituto Nacional de Ciencias Forenses, Seccional Sucre, se concluyó que esta lesión le ocasionó paraplejia y perturbación funcional del órgano de la copulación; al lado de lo cual, la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, le dictaminó la pérdida de la capacidad laboral en porcentaje equivalente al 70.73%.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 7 28. En el testimonio rendido por el señor Rafael Ávila Mercado, quien refirió haber hecho parte del programa “control y seguridad”, indicó que mientras estaba en el turno de vigilancia programado para ese fin de semana festivo en compañía del acá demandante, éste último recibió tres impactos de bala por parte de desconocidos.
Al respecto manifestó (se trascribe literal): “Éramos un grupo de jóvenes de una pandilla llamada Los Rasta, no nos podíamos encontrar con la otra pandilla porque era macheteado, cortado, no podíamos a veces ir a eventos en la semana santa porque había hasta muertos, excepción de eso el señor Alfonso Ríos, Secretario de Desarrollo nos reunió para hacer un convenio con nosotros, hicimos unas labores deportivas, nos hicieron una integración para buscar la paz y así pues traer seguridad y control al municipio, nos dieron unos carnet, nos dieron unas camisetas se seguridad y los carné de la alcaldía para hacer unos ejercicios sobre seguridad y control en el pueblo, en la semana teníamos turnos tres veces a la semana de 3:00 a 5:00 de la tarde y de 5:00 de la tarde a 9:00 de la noche los días de semana, los días festivos nos reunían otra vez en la Secretaría de Desarrollo, llegó un puente festivo nos dieron un turno, como era puente festivo y si iba a haber mucho atraco, mucha delincuencia nos dijeron que teníamos que trabajar ese día hasta las 2:00 a.m., iba yo, Ricky estaba en mi cuadrilla de trabajo, éramos 5, íbamos aproximadamente por el colegio ‘El Pepe’ y vimos una moto sospechosa con dos muchachos en una moto, Ricky me ha dicho las palabras Rafa, quédate un momentico y yo llego, para preguntarle a la moto que hace que la vemos sospechosa, al llegar Ricky a preguntarles a los muchachos que, qué hacían, que buscaban, el muchacho el que estaba en la parte de atrás, sacó el arma y le disparó tres veces, al reaccionar cuando yo veo, que voy a darle el auxilio a mi compañero me han dicho: ‘eso les pasa por sapos, por ser sapos de la Policía’ a raíz de eso que sucedieron los hechos, nos volvieron a reunir al día siguiente en la Secretaría de desarrollo aproximadamente todos, los 30 muchachos que estábamos trabajando en el grupo, muchos dijeron que no trabajaban más, que ellos no iban a regalar su vida por $30.000 pesos diarios”. 29.
Por su parte, el testigo Jhony Gregorio Colon Feria -cuya valoración probatoria se cuestionó en apelación-, quien afirmó hacer parte del programa “seguridad y control”, al deponer sobre las circunstancias en las que ocurrió la lesión, manifestó que ese día se encontraba en otro sector en turno de vigilancia, pero escuchó rumores de que a su compañero Ricky Harley lo habían herido con tres impactos de bala cuando una persona que transitaba en una motocicleta le disparó, advirtiéndole que quienes siguieran en estas actividades les iría a pasar lo mismo. 30.
Frente a la existencia del programa social “seguridad y control”, el testigo Rafael Ávila Mercado, afirmó que a mediados del año 2012, dos grupos de jóvenes que pertenecían a las pandillas “Los Rastas” -de la cual hacía parte el deponente y Ricky Harley Castillo Velázquez”- y “Los Pitbull”, habían sido convocados por el Secretario de Desarrollo del municipio de Tolú, señor Alfonso Ríos, quien les Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 8 propuso desarrollar actividades en beneficio de la comunidad, entre ellas, las relacionadas con ejercicios de seguridad y control en el pueblo con el fin de evitar robos, asaltos o cualquier tipo de delito.
Tal actividad, según el declarante, comprendía la prestación de turnos de vigilancia en zonas cercanas a las playas tres veces entre semana, de 3:00 a 5:00 de la tarde y de 5:00 a 8:00 de la noche, y un fin de semana festivo hasta las 2:00 a.m., porque “iba a ver mucho atraco, mucha delincuencia”. 31. Al preguntársele sobre quiénes los reunían para prestar esas actividades, insistió en que el señor Alfonso Ríos, como Secretario de Desarrollo Social del municipio, fue la persona que los carnetizó y les entregó una camiseta para identificarlos.
Indicó que este funcionario los trasladaba hasta “la Estación de Policía que quedaba por el Hotel Morrosquillo, al frente del Morrosquillo”, lugar en donde la Policía -sin recordar un funcionario en concreto- les daban instrucciones y charlas relacionadas con lo que debían hacer si advertían algún hecho delictivo; en concreto, se les indicaban los turnos que debían cumplir evitando maltratar a los presuntos delincuentes, los que debían ser trasladados hasta la estación de policía para judicializarlos. 32.
Al interrogante de si para el desarrollo de esa actividad habrían firmado algún tipo de contrato, manifestaron no haberlo hecho y que el mencionado señor Ríos les pagaba $30.000 diarios por la labor, dejando de especificar la periodicidad con la que se recibían tales pagos, ni si se realizaban en dinero en efectivo u otra forma de pago, amén de que tampoco se indicó el tiempo que había estado vinculado a dicho programa social. 33.
Sobre estos mismos hechos fue interrogado Jhony Gregorio Colon Feria, quien dijo ser parte de la pandilla “Los Pitbull”. En su declaración relató sobre los conflictos entre las pandillas y la gestión del señor Alfonso Ríos, Secretario de Desarrollo Social del municipio de Tolú, quien los reunió para promover la paz entre ellos, proponiéndoles trabajar de forma mancomunada en temas de seguridad y control en el municipio, actividad para la cual debían reunirse en el comando de Policía cada semana, donde les daban charlas sobre cómo tratar a los delincuentes.
Aclaró que, en función de esto, debían ir en turnos de patrullaje por diferentes sectores a prestar seguridad agrupados entre 2 a 4 jóvenes siguiendo las asignaciones que les daba la Policía, para lo cual debían portar el carnet que les entregó Alfonso Ríos, quien les pagaba 30 mil pesos diarios por las actividades de patrullaje12. 34.
Por otra parte, el señor Norman Martínez Brid, estudiante de comunicación social, quien declaró sobre el contenido de un CD rotulado “seguridad y control” 12 Se toma para el análisis apartes de la trascripción que realizó el a quo en el fallo recurrido -trascripción que no fue cuestionada en apelación-, toda vez que el CD contentivo de la diligencia presentó error de lectura.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 9 el cual había sido aportado con la demanda, afirmó que este contenía la grabación que él como camarógrafo y el señor Miguel Paternina, como periodista, habían hecho luego de que el alcalde del municipio de Tolú los contactara en el 2013 -sin recordar la fecha exacta-, para que hicieran una nota periodística sobre el programa “control y seguridad”, que tenía como propósito ayudar a los “niños de las pandillas” para que prestaran vigilancia en asocio con la Policía en sitios estratégicos de Tolú; así, grabaron a algunos jóvenes -no recuerda sus nombres- quienes indicaron que prestaban turnos de vigilancia en la avenida La Playa o en el sector de El Parque y que debían reportarse en el comando de Policía de Tolú; no mencionó ningún nombre o cargo de algún funcionario público13. 35.
Al lado de esto, se aportó a la demanda el informe periodístico del 30 de agosto de 2013 del diario “El Meridiano de Sucre” titulado “Pandillas afectan la economía de Tolú”, en el cual se relató la situación que enfrentaba el comercio municipal por la influencia del “pandillismo” y, como la administración municipal, para contrarrestar la inseguridad en las playas, “contrató a jóvenes integrantes de las pandillas para que ejercieran vigilancia, pero éstos, presuntamente siguen delinquiendo.
Este es un error del alcalde: carnetizó a vándalos y les entregó la zona para que hicieran de las suyas. Van de local en local pidiendo planta para mantener la vigilancia”14. 36. También se allegó una nota periodística del 2 de julio de 2013 del diario “El Propio” de Sincelejo, titulada “Grupo de homicidios investiga. Baleados se recuperan en el hospital”, se registró que “Mientras …, baleado en Cielo Azul y Ricky Castillo Velásquez, herido en Tolú, se recuperan de las intervenciones quirúrgicas … el grupo de homicidios de la Policía hace una minuciosa investigación para esclarecer los hechos … En el caso del sicario de Ricky Castillo el sicario lo baleó en la madrugada aprovechando que hacía ronda del frente de seguridad del Barrio El Cangrejo, de esta localidad”15. 37.
Se aportó otra noticia periodística del 6 de agosto de 2013 del diario “El Heraldo”, titulada “Pandilleros bloquearon por espacio de dos horas la entrada de Tolú”. En ella se hizo referencia a que un grupo de jóvenes que pertenecían a un programa de resocialización liderado por la alcaldía protestaban porque no se les había pagado la remuneración ofrecida y que ese programa dejó de funcionar “por el atentado que le hicieron a Ricky Castillo Velásquez … uno de los miembros de la pandilla que prestaba el servicio como agente de seguridad … fue en horas de la madrugada cuando transitaba por la carrera 15 entre calles 4 y 5 de Tolú y un hombre le propinó varios disparos que lo mantienen en una clínica”16. 13 Testimonio audible en un CD cuyo contenido pudo verificarse. 14 Folios 25 y 26 del cuaderno 1. 15 Folio 23 del cuaderno 1. 16 Folios 27 y 28 del cuaderno 1.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 10 38. También obra en la foliatura un documento tipo carnet en cuya parte frontal se lee: “Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú. Secretaria de Desarrollo Social.
Seguridad y Control. Ricky Arley (sic) Castillo Velásquez. C.C… Por un municipio seguro y en paz”. Y en la parte posterior: “Este carnet es personal e intransferible. Favor portar en un lugar visible para facilitar la labor de las autoridades. No es válido para transacciones comerciales. Personal de control y vigilancia. Esta identificación está avalada por la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Santiago de Tolú”.
Luego, se observa signatura con el nombre de Alfonso Ríos Bermúdez y como fecha de validez: a diciembre de 201317. Conclusiones probatorias 39. La realidad probatoria puesta de presente reveló que en el año 2013, el municipio de Santiago de Tolú, por conducto de la Secretaría de Desarrollo Social, auspició un programa social denominado “control y seguridad”, cuyo propósito consistió en resocializar jóvenes pandilleros a fin de que prestaran servicios a la comunidad a través de actividades sociales dirigidas, entre otras cosas, a brindar información sobre conductas delictivas, función que cumplían mediante rondas de vigilancia las cuales eran coordinadas por la Policía Nacional. 40.
Lo anterior halla sustento en los testimonios de Rafael Ávila Mercado y Jhony Gregorio Colon Feria, jóvenes pandilleros vinculados al programa, quienes de manera congruente declararon sobre la existencia del mismo y el compromiso que asumieron con la alcaldía municipal en función de esto, así como en la declaración de Norman Martínez Brid quien, como estudiante de comunicación social, asintió sobre la solicitud de la alcaldía para que a través de un informe periodístico, se diera a conocer las bondades del programa, el cual era auspiciado por el ente territorial.
Al lado, obra en la documental el carnet que reveló la identificación del actor como miembro del programa “control y seguridad” con el aval del referida Secretaría. 41. Sobre estas bases, esta Subsección encuentra que si bien se acreditó la existencia de un programa social, tal programa no tuvo el alcance que se pretendió irradiar en la demanda con miras a comprometer la responsabilidad de las demandadas, puesto que con su desarrollo no se trasladó el ejercicio de funciones de Policía, seguridad o de control del orden público, tarea constitucional propia de las entidades territoriales o del órgano policial. 42.
Es del caso precisar que bajo los artículos 303 y 315 de la Constitución Política, le compete a los alcaldes y gobernadores, respectivamente, conservar y mantener el orden público, y, en el caso de los primeros, fungir como autoridad de 17 Folio 21 del cuaderno 1. Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 11 Policía, de allí que, al evidenciarse el contenido social del programa, de ello no podía derivarse una delegación de tales funciones.
Al lado de esto, resulta claro que en términos de la norma constitucional -artículo 218-, la Policía Nacional, como cuerpo armado de naturaleza civil y parte de la fuerza pública, está instituida para procurar “por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, por tanto si la finalidad del plan “control y vigilancia” era la de implementar actividades sociales, esto no se podía traducir en una actividad propia de la función de policía. 43.
Al punto, conviene recordar que en términos de lo previsto en la Ley 489 de 1989 -regulatoria de la función administrativa-, el traslado de funciones públicas por parte de las autoridades administrativas, con fines de conveniencia para el servicio público o por interés general, procede mediante actos de delegación (decreto o resolución) -artículo 9-, los cuales deben sujetarse a los condicionamientos que la misma normativa prevé, particularmente y en forma insoslayable, deben ser actos que consten por escrito -artículo 10- en los que se manifieste de manera expresa la función a delegar y la sumisión de responsabilidades. 44.
Bajo esta arista, por las particularidades del caso, el hecho de que la víctima hubiera intervenido en un programa social que propendía por su resocialización, no puede equiparse a un acto de delegación de la función de policía dirigida asegurar la convivencia pacífica o para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos o libertades públicas, de allí que tal colaboración en el ejercicio de actividades de contenido eminente social o comunitario no le trasladó una función pública, ni mucho menos una función de seguridad que implicara un riesgo para los referidos jóvenes. 45.
Así, apremiante resulta recapitular que lo que evidencia la prueba recolectada no es nada diferente a la creación de un programa social, cuya finalidad era fomentar la resocialización de jóvenes con problemas de comportamiento y que permanecían en situación de conflicto, dada su pertenencia a grupos de pandillas, propósito para el cual se les asignó, entre otras labores, actividades de control encaminadas a brindar información sobre eventuales actividades delictivas, tareas asignadas bajo la dirección y coordinación de la Policía Nacional –incluso, relacionadas con actividades deportivas-, pero de ninguna forma -reitera la Sala- se delegó una función de seguridad o de control del orden público, propias de la Policía Nacional y/o la Fuerza Pública. 46.
Cabe agregar que no resulta procedente -por resultar un contrasentido- calificar como un riesgo creado por la Administración demandada una obra social que propendía por la realización de actividades dirigidas a jóvenes con problemas de comportamiento para que se acercaran, a través de un trabajo social, hacia la Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 12 legalidad, en sano compromiso con una función de apoyo a la comunidad, cuestión que desdice de la causa invocada como fuente de reparación, pues lo que se evidencia en realidad es que el riesgo para la seguridad y/o integridad de los jóvenes integrantes de ese programa se derivaba de las actividades delictivas de las pandillas y grupos delincuenciales, de los que precisamente se los pretendía resocializar. 47.
Bajo este contexto, la Sala advierte la imposibilidad de emprender un juicio de imputación a la Administración demandada, dado que no se demostró el nexo de causalidad entre el daño alegado en la demanda y la conducta que se reprochó a ésta, ello por cuanto los elementos de convicción no permiten inferir que las lesiones invalidantes que sufrió la víctima se produjeron con ocasión o en desarrollo de alguna función de autoridad que se derivara del pluricitado programa. 48.
En este punto, debe reiterarse que el designio probatorio antes referido da cuenta de que el joven lesionado voluntariamente participó del programa denominado “control y seguridad”, pero no acredita por sí mismo que en cabeza suya y en la de los demás integrantes de las bandas de pandilleros que habían ingresado al mismo, la alcaldía municipal o la Policía Nacional les hubieren asignado funciones de policía, de seguridad, menos aún de investigación y represión del delito. 49.
Para la Sala, la actividad que se quiso promover por el ente territorial, tenía una finalidad social; así, en efecto, en su declaración, el joven Rafael Ávila depuso sobre el hecho de que entre ellos no se podían ver porque se lesionaban, al punto que, incluso, en situaciones de aparente normalidad, como las actividades de semana santa, si se encontraban “había hasta muerto”; al lado de lo cual, el deponente Jhony Colón adujo que siempre entre ellos habían conflictos y situaciones de ilegalidad como asaltados y atracos. 50.
Fue así como la entidad territorial, con el fin de lograr la sana convivencia entre ellos y, con esto, de que alcanzaran la paz, y, de paso, evitar situaciones de ilegalidad, pues como lo relató el testigo Norman Martínez Brid, para la época de los hechos, se presentaban atracos y hurtos que afectaban la “cara positiva del municipio”, los convocó con un propósito plausible de prestar un servicio a la comunidad a través de actividades cívicas y misionales. 51.
En el asunto sub examine no puede desconocerse que la administración municipal, con el apoyo de la Policía Nacional, impulsó actividades que sin estar ligadas a la delegación de una función pública o con fines de autoridad, reconoció la participación de personas que, en principio, actuaban al margen de la legalidad, para que intervinieran en el restablecimiento de un orden pacífico, lo cual no podía Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 13 estar ligado al ejercicio de una función pública de seguridad, sino al ejercicio de una actividad comunitaria de apoyo social altruista. 52.
Lo anterior se traduce en que la fuente del daño por el cual se reclamó indemnización no tuvo por nexo una actuación que comprometiera a la administración demandada, en tanto que, se insiste, en el desarrollo del programa “seguridad y control” no se trasladó el ejercicio de una función pública sino que se trató de una promoción de función social, lo cual no puede servir para la construcción de una imputación jurídica, al amparo de algún título de imputación que habilite una declaratoria de responsabilidad Estatal. 53.
Desde el punto de vista de la causalidad, los elementos de convicción obrantes en la foliatura apuntan a señalar que las lesiones que sufrió el joven Castillo Velásquez en la madrugada del 30 de junio de 2013 fueron causadas por un tercero desconocido, quien se movilizaba en un motocicleta y que sin razón aparente, desenfundó el arma en contra de la víctima y disparó en tres oportunidades contra su humanidad; acto seguido, lanzó la consigna de “eso les pasa por sapos, por sapos de la policía”. 54.
En relación con dicho ataque, la Sala advierte que las pruebas no resultan concluyentes acerca de que el motivo que llevó al atacante a atentar contra el ahora demandante tuvo por génesis el programa o la pertenencia de la víctima al mismo, más allá de la sola afirmación de que se vociferó ‘eso les pasa por sapos, por ser sapos de la Policía’. 55.
Dicha frase no permite edificar un juicio de imputación dirigido a concluir que el ataque del cual fue víctima el actor tuvo por motivación la entonces pertenencia del actor al programa, en relación con el cual, se insiste, no invistió a la víctima de autoridad ni le trasladó el ejercicio de una función pública, efecto que se pretende irradiar en la demanda como fuente de responsabilidad. 56.
Mas allá de esto, lo que indican los elementos de convicción es que por el mismo hecho de pertenecer a una condición de pandillismo, se evidenciaban continuas disputas, tal como lo afirmó el testigo Rafael Ávila cuando dijo que entre ellos - refiriéndose a los miembros de las pandillas “Los Rastas y Los Pitbull”- se presentaban riñas constantes que involucraban agresiones físicas;
“no nos podíamos encontrar con la otra pandilla porque era macheteado, cortado”, de allí que no resulte ajeno desconocer que el ataque bien pudo tener su génesis en represalias o retaliaciones entre los miembros de tales grupos, lo que de forma alguna podría llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, en los términos de la demanda y del recurso de apelación. 57.
De otra parte, sobre el argumento de apelación dirigido a cuestionar que la falta de contestación de la demanda no se consideró como indicio grave de Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 14 responsabilidad en contra de las demandadas, debe señalarse que, si bien en términos de lo previsto en el artículo 97 del Código General del Proceso – aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A- la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella “harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”, lo concreto es que los efectos adversos prescritos no podrán tener alcance en este evento, en la medida en que el artículo 195 ibidem, preceptúa que “No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”. 58.
Tal como se ha expuesto, ha de concluirse que no obra medio de convicción en el proceso que lleve a la certeza de una relación de causalidad entre el daño que originó la presente demanda y la conducta que se le reprochó a las demandadas como determinante del mismo, criterio que resulta indispensable para iniciar un examen de causalidad tendiente a la declaratoria de responsabilidad solicitada en la demanda. 59.
En ese escenario, ante la clara ausencia o imposibilidad de imputación del hecho dañoso a las demandadas, se impone confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda. Condena en costas 60. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP18, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto. 61. Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200319 -aplicable 18 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 19 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
Radicación: 70001-23-31-000-2015-00203-01 (62.397) Actor: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 15 para la época de la demanda 22 de junio de 2015-, en esta instancia, se fijan las agencias en el equivalente al 1% del total de las pretensiones de la demanda, esto es, la suma de cinco millones quinientos once mil ciento veinticinco pesos ($5’511.125)20, a cargo de la parte demandante y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y municipio de Santiago de Tolú. IV.
PARTE RESOLUTIVA 62. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo Sucre, Sala Segunda de Decisión.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de cinco millones quinientos once mil ciento veinticinco pesos ($5’511.125), a cargo de la parte demandante y a favor de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y municipio de Santiago de Tolú.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto AUSENTE CON PERMISO MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 20 Tomando en consideración que la cuantía se estimó en la suma de $551’112.555 (folio 7, cuaderno 1).