CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Bogotá, D.C, siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) Demandante: Yolanda Acevedo Rojas Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación Temas: Retiro del servicio.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones, se declaró inhibido respecto del “acto administrativo contentivo de la posesión de mi remplazante ZAIRA ASETLLA (sic) ROBALLO ORDUÑA” y, no impuso costas procesales.

ANTECEDENTES La señora Yolanda Acevedo Rojas, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio SG-3966 del 12 de agosto de 2016 por medio del cual se declaró la terminación de su vínculo laboral en provisionalidad como Procuradora 161 Judicial II de la Defensa para la Infancia y la Adolescencia y Familia de Bucaramanga y, del acto administrativo de posesión de la señora Zaira Stella Roballo Orduña en el mismo.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de la misma o superior jerarquía con efectos fiscales a partir del 7 de septiembre de 2016. Se le reconozcan y paguen todos los conceptos salariales dejados de percibir y la indemnización por los perjuicios morales y materiales -en la modalidad de lucro cesante y daño emergente-.

Que las sumas reconocidas sean indexadas y, que se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante laboró como Procuradora 161 Judicial II para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia de Bucaramanga desde el 1º de marzo de 2011 hasta Rad. 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) 2 el 6 de septiembre de 2016.

Que, antes de ello, había laborado en otras entidades acumulando un tiempo de servicios de más de 20 años, quedándole menos de 3 años para obtener su derecho a la pensión de jubilación por vejez, teniendo en cuenta que al tiempo de su desvinculación de la Procuraduría tenía 54 años de edad; situación que la ubica como funcionaria con derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Que mediante Oficio No. 3966 del 12 de agosto de 2016 fue retirada del servicio por el nombramiento efectuado en favor de la señora Zaira Stella Roballo Orduña, quien tomó posesión del cargo en acta del 7 de septiembre de 2016. Que el salario devengado era su única fuente de ingreso para su subsistencia y la de su familia. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como vulnerados por el acto administrativo demandado los artículos 12, 23, 25, 48, 53, 54 y 218.9 de la Constitución Política;

Ley 797 de 2003; 26 de la Ley 361 de 1997 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. En el concepto de la violación se adujo que hubo un desconocimiento de las normas constitucionales y legales que regular el derecho al trabajo y la permanencia en el mismo; así mismo, la garantía de la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En Auto del 3 de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga declaró la falta de competencia -factor cuantía* para tramitar el asunto y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Santander, donde la demanda fue admitida en proveído del 7 de junio de 2022. La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones afirmando que actuó conforme el ordenamiento jurídico, garantizando los derechos de los aspirantes en el concurso púbico de méritos.

Indicó que la Corte Constitucional ordenó la convocatoria a dicho proceso de selección sin supeditar el mismo a condiciones o restricciones en lo referente a los trabajadores pre pensionados por lo que, la situación personal de la demandante debió ceder a las resultas del anunciado proceso; de forma tal que, su retiro obedeció exclusivamente al mérito.

En providencia del 31 de marzo de 2023 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se decretaron pruebas; finalmente en auto del 6 de diciembre de ese año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 19 de junio de 20241, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones, se declaró inhibido para pronunciarse respecto de 1 Notificada el 20 de junio de 2024.

Rad. 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) 3 la nulidad del acto administrativo contentivo de la posesión de la persona que remplazó a la demandante y, no impuso condena en costas. Concluyó que el acto de posesión de la señora Zaira Stella Roballo Orduña, quien ocupó el cargo de la demandante, no es susceptible de control judicial en la medida que no crea, ni modifica, ni extingue una situación jurídica.

A continuación, encontró acreditado el vínculo laboral de la actora con la Procuraduría General de la Nación y la finalización del mismo; así mismo, que el concurso de méritos realizado obedeció al cumplimiento de una orden judicial y al principio del mérito como garantía del ingreso de personal idóneo en condiciones de igualdad. Que, en tal sentido, el acto demandado que la retiró del servicio se fundó en las normas jurídicas correspondientes, además que, la provisión definitiva del cargo que venía ocupando, tuvo lugar por la realización del proceso meritocrático.

Que la demandante no tiene la condición de pre pensionada, puesto que para la fecha de su desvinculación ya contaba con más de 20 años de servicios, sólo le restaba cumplir la edad para acceder al beneficio pensional; todo lo cual determinó la negación de la pretensión de reintegro. Que no era procedente la imposición de costas porque no se presentó una carencia de fundamentación legal de la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 interpuso recurso de apelación afirmando que la sentencia desconoció las garantías mínimas derivadas del derecho fundamental al debido proceso al desechar de plano la estabilidad laboral reforzada de la que gozaba la actora por su estatus de pre pensionada. Que la protección especial de los pre pensionados no se circunscribe al retén social, que comprende también los casos en que el servidor público se haya desempeñado en provisionalidad en un cargo de carrera.

Que la provisión en propiedad en un cargo ocupado, en provisionalidad, por un funcionario con tal calidad, debe quedar suspendida hasta que se cause el derecho pensional. Que es claro que existe una pugna entre los derechos de los aspirantes a un concurso de méritos y los sujetos de especial protección constitucional, que obliga a realizar una ponderación para la adjudicación sin llegar a afectar el núcleo esencial de los derechos de los involucrados.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 26 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. 2 En escrito recibido el 5 de julio de 2024.

Recurso concedido en auto del día 15 de ese mes y año. Rad. 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) 4 Las partes guardaron silencio y el agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. CONSIDERACIONES Siendo que aún “cuando no hayan sido objeto de recurso de apelación los presupuestos procesales son siempre materia de análisis previo por el superior” 3; previo a dilucidar sobre los motivos de inconformidad formulados en el escrito de alzada, procederá la Sala a verificar si en el asunto, aquellos se satisfacen, con especial detenimiento en el denominado “demanda en forma”.

Lo anterior, en la medida que los presupuestos procesales constituyen los requisitos mínimos para la actuación válida y regular del proceso contencioso administrativo, pues determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia, de manera que, deben ser mirados por el juez en cualquier instancia del proceso, quien haciendo un estudio de los aspectos formales de la misma determina su presencia, pues de no ser así, por regla general, produce decisiones inhibitorias4.

Pues bien, en la doctrina general se indican como presupuestos procesales de la acción, los siguientes: ✓ Agotamiento de la vía gubernativa. ✓ Que la acción no haya caducado. ✓ Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. ✓ Demanda en forma. ✓ Competencia del juez. ✓ El pago previo. Concretamente, sobre el presupuesto de demanda en forma, debe decirse que” es la carta de navegación para el proceso, es lo que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés” 5.

Para determinar, entonces, si se cumple el presupuesto en cita, el Juez Administrativo debe verificar que se satisfagan las exigencias del CPACA que prevén sobre el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones y los anexos que deben allegarse al líbelo. Concretamente, el artículo 138 del CPACA, al regular sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]” 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia No. 031 del 29 de noviembre de 1982. M.P. Dr. Germán Giraldo Zuluaga. 4Idea extraída de PALACIO. Hincapié. Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Sexta Edición. Librería Sánchez LTDA. 2006. 5 Derecho Procesal Administrativo. Juan Ángel Palacio Hincapié. 4ª Edición 2004. Página 181 Rad. 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) 5 Concordante con lo anterior, el artículo 163 ibidem, sobre la individualización de las pretensiones prevé: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. Al respecto, se pronunció la Corporación6, así: “Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control”.

En suma, la individualización con precisión del acto que contempla la norma antes citada, significa que el acto a demandar debe ser aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular del actor, de manera que si no se demanda dicho acto, el Juez administrativo no tiene más opción que proferir una sentencia inhibitoria, sin que ello implique, en manera alguna, la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues, al haberse acreditado que hubo una incorrecta individualización del acto acusado, no otra podría ser la decisión, pues la ineptitud de la demanda constituye un impedimento para la decisión de fondo.

Caso concreto. Con la prueba recaudada se encuentra demostrado7 que por Decreto 3347 del 8 de agosto de 2016, se nombró en periodo de prueba a la señora Zaira Stella Roballo Orduña, en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC de la Procuraduría 161 Judicial II para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia con sede en la ciudad de Bucaramanga.

Y consecuente con ello, dispuso que “a partir de la posesión del (la) doctor (a) ZAIRA STELLA ROBALLO ORDUÑA, en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad del (la) doctor (a) YOLANDA ACEVEDO ROJAS, quien desempeña este empleo”. (Resaltado propio) Que en Oficio No. 3966 del 12 de agosto de 2016, se comunicó la anterior decisión a la demandante. 6 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17) 7 Ver archivo digital 10. Rad. 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) 6 Ahora, en el asunto, se pretende el reintegro de la actora al cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación; reintegro que, sin lugar a dudas, deriva de la finalización del vínculo laboral que ostentaba, en provisionalidad lo que tuvo lugar con la expedición del Decreto 3347 del 8 de agosto de 2016; acto administrativo que particularizó su situación laboral, extinguiéndola y, en ese sentido, debió ser este el demandado, y no el oficio por medio del cual se le puso en conocimiento dicha decisión, en tanto, este se constituye en un mero acto de comunicación no enjuiciable ante la jurisdicción especializada8.

Sobre el tema, se pronunció el Consejo de Estado9 así: “Respecto al oficio de 22 de marzo de 2002 cuya nulidad se pretende, advierte la Sala que el mismo se limita a informar al demandante la decisión contenida en el Decreto 0542 de 20 de marzo de 2002, por lo tanto, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, careciendo de contenido decisorio, motivo por el cual, no constituye un acto administrativo enjuiciable al tenor del artículo 85 del C.C.A y en tal sentido, la Sala procederá a declararse inhibida para pronunciarse respecto al mencionado oficio.

En este orden, no es enjuiciable el medio que utiliza la Administración para informar sobre un acto administrativo por cuanto con él no crea ni modifica situación alguna dado que su función consiste en poner en conocimiento la decisión contenida en otro acto administrativo. Al respecto, la Sala ha precisado que el oficio mediante el cual se comunica la decisión adoptada por una autoridad pública, en principio, no constituye un acto administrativo; sobre el particular, sostuvo: “ el citado oficio no es enjuiciable debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ella resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto el(sic) acto que determinó el retiro tácito del actor, toda vez que continuaría vigente el acto de retiro, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de fondo en relación con el oficio demandado”.

Corolario de lo expuesto, y sin necesidad de adicionales argumentaciones, la Sala REVOCARÁ la sentencia recurrida, mediante la cual se denegaron las pretensiones y, en su lugar, DECLARARÁ de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, 8A esta misma conclusión arribó la Sala en Sentencia proferida el 30 de mayo de 2024, expediente radicado 25-000-23-42-000- 2017-04174-01 (1273-2023). 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”, consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03400-01(1388-12) Actor: LEONEL URREGO MURILLO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Rad. 68-001-23-33-000-2017-00734-01 (4383-2024) 7 siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada, la parte demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida proferida el 19 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones.

En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, por lo expuesto en la parte motiva. Segundo: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente