Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. Demandado: Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare “Cornare” Tema: Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que declararon desierto un proceso de selección. Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos y negó la indemnización de los perjuicios.

La demandante no estaba inhabilitada por incumplimientos reiterados y cumplía todos los requisitos del pliego de condiciones. Se niega el daño emergente porque los gastos reclamados por la demandante en este caso no son indemnizables y porque, además, no están probados los gastos asumidos para la presentación de la propuesta. Se niega el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir porque no está demostrada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2022 por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia es del siguiente tenor: <<PRIMERO. SE DECLARA la nulidad de la Resolución N° RE-01513.2021 del 5 de marzo de 2021, emitida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare –CORNARE, por medio de la cual declaró desierto el proceso de Licitación Pública N° 002-2020, y de su confirmatoria la Resolución N° RE-02159-2021 del 6 de abril de 2021.

SEGUNDO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO. SE CONDENA EN COSTAS a la entidad demandada de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente>>. Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Antioquia era competente para conocer el proceso en primera instancia de acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del mismo código.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 2 Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 7 de marzo de 20231. De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, los sujetos procesales tenían hasta la ejecutoria del auto admisorio de los recursos de apelación para pronunciarse sobre los mismos, término que se cumplió sin pronunciamiento alguno. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 3 de septiembre de 2021 ADA S.A. (en adelante, la <<demandante>>) presentó demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare – Cornare (en adelante, <<Cornare>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<PRINCIPALES PRIMERA: Se declare la NULIDAD de los actos administrativos No. RE-01513- 2021 del 5 de marzo de 2021 “Por medio de la cual se declara desierta la Licitación Pública No. 002-2020” y la No. RE-02159-2021 del 06 de abril de 2021 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. RE- 01513-2021 del 05 de marzo de 2021, Por medio de la cual se declaró desierta la Licitación Pública No. 002-2020”.

SEGUNDA: Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS NEGRO – NARE a reparar a la sociedad ADA S.A. el daño causado con ocasión de la expedición de los actos administrativos declarados nulos, siendo estos: 2.1. Por el concepto de DAÑO EMERGENTE la suma de SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS ($61.316.408) por los costos y gastos que la sociedad ADA S.A. tuvo que asumir para la reparación y presentación de la oferta económica, así como la participación en la Licitación Pública No. 002-2020. 2.2.

Por el concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($468.443.636); perjuicio generado por la afectación al derecho a ser adjudicatario del contrato y el cual corresponde a la utilidad esperada por la adjudicación y posterior ejecución del contrato. 2.3.

Por concepto de LUCRO CESANTE FUTURO la suma de MIL OCHOCIENTOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS ($1.800.792.000) por los servicios de soporte y mantenimiento dejados de prestar por la afectación al derecho a ser adjudicatario del contrato. TERCERA: Que se indexen las condenas a las que hubiere lugar. CUARTA: Que hagan las declaraciones y condenas a que haya lugar, de conformidad con los hechos y pruebas aportadas. 1 Samai, índice No. 4. 2 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_09DEMANDACORREGIDAP(.pdf) N roActua 2”.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 3 QUINTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. PPAL-RE-00218-2021 del 19 de enero de 2021 Cornare abrió la Licitación Pública No. 002-2020 para contratar la adquisición, instalación, configuración y migración de un sistema de información administrativo, financiero, contable y fiscal ERP (Enterprise Resource Planning – planificación de recursos empresariales). 2.2.- Solo la demandante presentó propuesta. 2.3.- El 12 de febrero de 2021 Cornare publicó el informe de evaluación de las propuestas en el que el Comité Evaluador advirtió que la demandante cumplía todos los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones, razón por la cual calificó su propuesta con 990 puntos de 1.000 puntos posibles. 2.4.- La sociedad Novasoft S.A.S., que no participó en el proceso de selección, presentó observaciones al informe de evaluación de las propuestas e indicó que la demandante estaba inhabilitada por incumplimientos reiterados.

Según Novasoft S.A.S., la demandante había sido objeto de declaratorias de incumplimientos contractuales en marzo de 2018 y en julio de 2019 respecto de dos contratos, por lo que estaba inhabilitada de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 20193. 2.5.- El 25 de febrero de 2021 Cornare publicó el informe definitivo de evaluación de las propuestas, en el que se recomendó el rechazo de la propuesta de la demandante porque estaba inhabilitada para celebrar contratos estatales por incumplimientos reiterados. 2.6.- Mediante Resolución No. RE-01513-2021 del 5 de marzo de 2021, Cornare declaró desierto el procedimiento de selección porque la demandante había sido objeto de declaratorias de incumplimiento en marzo de 2018 y julio de 2019 respecto de dos contratos, motivo por el cual estaba inhabilitada para celebrar contratos estatales en los términos del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019.

De acuerdo con lo anterior, su propuesta debía ser rechazada y, al no existir proponente habilitado, declaró desierta la Licitación Pública No. 002-2020. 2.7.- La demandante presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, 3 <<ARTÍCULO

43. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Modifíquese el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así: Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: (…) b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;

(…)>> Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 4 pero Cornare la confirmó en todas sus partes en la Resolución No. RE-02159- 2021 del 6 de abril de 2021. 2.8.- La demandante considera que los actos administrativos demandados son nulos por falsa motivación y por violar su derecho al debido proceso.

Lo anterior, porque Cornare aplicó de manera indebida la inhabilidad establecida en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019. En efecto: a.- La Ley 1955 de 2019, que modificó la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, tenía efectos hacia el futuro, por lo que no podía afectar situaciones jurídicas consolidadas, esto es, no podía aplicarse a contratistas que hubieran sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual con anterioridad a su entrada en vigencia. b.- La inhabilidad por incumplimientos reiterados, en los términos de la modificación introducida por la Ley 1955 de 2019, era aplicable para incumplimientos contractuales declarados con posterioridad a la entrada en vigencia de aquella ley. c.- Cornare aplicó indebidamente la inhabilidad por incumplimientos reiterados porque, para concluir que la demandante estaba inhabilitada, tuvo en cuenta un incumplimiento contractual declarado en marzo de 2018, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

B.- Posición de la parte demandada 3.- Cornare se opuso a las pretensiones de la demanda4 y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- El rechazo de la propuesta de la demandante era una decisión acertada porque sí estaba inhabilitada por incumplimientos reiterados, pues estaba demostrado que había sido objeto de dos declaratorias de incumplimiento en los tres años anteriores al proceso de selección, por lo que se reunían los presupuestos introducidos por la Ley 1955 de 2019 para que se configurara la inhabilidad por incumplimientos reiterados. 3.2.- El artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, que modificó la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, era aplicable en el caso concreto, porque estaba vigente en el momento en que se adelantó el proceso de selección. Cornare no tenía otra opción diferente a la de aplicar la norma porque <<(…) esta no le deja ningún margen de discrecionalidad o apreciación, se trata de un concepto jurídico determinado que por tanto ha de ser acatado en sus precisos términos>>. 4 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_16CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 5 3.3.- Cornare estaba obligada a aplicar la ley y solo podía inaplicarla en caso de que su incompatibilidad con la Constitución Política fuera manifiesta, <<(…) situación que de ningún modo ocurre en este caso>>. 3.4.- La Ley 1955 de 2019 preveía que tendría vigencia a partir de su publicación y no estableció modulación alguna respecto de la transición entre la normatividad anterior y la nueva. <<(…) Si la (…) demandante considera[ba] que la ley incurrió en omisión al no modular la vigencia señalando que no se aplicaría a determinadas situaciones(…)>> debió demandar su inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, pero no podía pretender que Cornare la desconociera.

C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 4 de mayo de 20225, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales Cornare declaró desierto el proceso de selección y negó la indemnización de los perjuicios reclamados por la demandante. Para adoptar estas decisiones, consideró que: 4.1.- Los actos administrativos demandados estaban falsamente motivados. a.- La demandante no estaba inhabilitada por incumplimientos reiterados porque la Ley 1955 de 2019 solo podía regular situaciones acaecidas con posterioridad a su entrada en vigencia y no podía afectar situaciones jurídicas consolidadas de acuerdo con leyes anteriores.

De ahí que para que se configurara la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, los incumplimientos contractuales debían ser haber sido declarados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y ello no ocurrió en este caso. b.- Cornare no podía declarar desierto el proceso de selección. El informe inicial de evaluación de las propuestas acreditaba que la demandante cumplió los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que tenía derecho a la adjudicación del contrato por ser el único proponente. 4.2.- No era procedente reconocer el daño emergente reclamado por la demandante.

Los gastos necesarios para la presentación de la propuesta eran costos que debían asumir todos los proponentes para participar en el proceso de selección, motivo por el cual debían ser asumidos por aquellos al margen del resultado del proceso. 4.3.- Las pruebas no acreditaban el monto de la utilidad que la demandante dejó de percibir como consecuencia de los actos administrativos ilegales.

Al proceso no fue allegada la información contable utilizada por la demandante para calcular la utilidad dejada de percibir ni reposaban en el plenario otros contratos que 5 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_33ACCEDEPARCIALMENTE(.pdf) NroActua 2”. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 6 tuvieran un objeto similar para determinar, en condiciones de mercado, la utilidad que generalmente se recibía en este tipo de contratos. 4.4.- Si bien la demandante solicitó la práctica de un dictamen pericial para demostrar la utilidad dejada de recibir, lo cierto es que esta prueba fue negada en audiencia inicial y la demandante no recurrió esa decisión. Aun si se hubiera decretado al dictamen pericial solicitado en el libelo introductorio, el vacío probatorio no habría podido suplirse porque <<(…) la prueba documental que reposa en el plenario y en la que se habría tenido que soportar la prueba técnica resulta insuficiente para establecer la utilidad que la sociedad demandante dejó de percibir>>.

D.- Recurso de apelación de Cornare 5.- Cornare solicita revocar la sentencia de primera instancia6 y negar las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación: 5.1- Cita un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y una sentencia de la Corte Constitucional para resaltar que la Constitución Política y la ley pueden crear inhabilidades intemporales, como ocurre en los casos de personas condenadas por delitos contra el patrimonio público, situación que está concebida como causal de inelegibilidad para el ejercicio de cargos públicos.

Según Cornare, en estos casos debe primar el interés general sobre el aspecto subjetivo o punitivo de la causal de inhabilidad. 5.2.- Advierte que en este caso no existió un conflicto de aplicación de leyes en el tiempo, pues es evidente que el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. De acuerdo con lo anterior, afirma que Cornare actuó acertadamente, pues la Ley 1955 de 2019 estaba vigente cuando se adelantó el proceso de selección y <<(…)a la hora de aplicar dicha ley se conjugaban los supuestos de la misma y a ellos se atuvo la Corporación.>> E.- Recurso de apelación de la demandante 6.- La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia en cuanto negó los perjuicios reclamados en la demanda y pide acceder al reconocimiento de los mismos7.

En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 6.1.- Contrario a lo considerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el reconocimiento de los gastos asumidos para la presentación de la propuesta era procedente porque Cornare rechazó ilegalmente su propuesta y, con ello, le cercenó injustamente su derecho a que le adjudicaran el contrato.

Los gastos estaban demostrados a partir del juramento estimatorio y de las certificaciones laborales y comprobantes de pago realizados a los empleados de la demandante que tuvieron a su cargo la gestión del proceso licitatorio. 6 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_36RECURSOAPELACIONDD(.pdf) NroActua 2”. 7 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_38RECURSOAPELACIONDT(.pdf) NroActua 2 ”.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 7 6.2.- La utilidad dejada de percibir estaba demostrada a partir del juramento estimatorio contenido en la demanda, el cual no fue objetado por Cornare. Era contradictorio que el tribunal hubiera negado la prueba pericial solicitada en la demanda para acreditar la utilidad dejada de percibir argumentando que estaba probada con el juramento estimatorio, para luego negar su reconocimiento en sentencia de primera instancia porque no estaba demostrada. 6.3.- La utilidad dejada de percibir podía ser fijada por el juez en un porcentaje determinado, de conformidad con las reglas de la experiencia y de la sana crítica, como lo ha realizado la Sección Tercera de esta Corporación en anteriores oportunidades.

II. CONSIDERACIONES F.- Caducidad de la acción 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término de cuatro (4) meses establecido en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el cual debía ser contado a partir de la comunicación de los actos administrativos. 7.1.- La Resolución No. RE-02159-2021 del 6 de abril de 2021, por medio de la cual Cornare confirmó la Resolución No. RE-01513-2021 del 5 de marzo de 2021 que declaró desierto el proceso de selección, fue notificada el mismo día en que fue proferida.

Por lo anterior, el término inicial para presentar la demanda vencía el 7 de agosto de 2021. 7.2.- La demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 5 de agosto de 2021, esto es, cuando faltaban dos (2) días para que venciera el término de caducidad de la acción. 7.3.- La constancia8 que refleja la ausencia de ánimo conciliatorio fue proferida el 2 de septiembre de 2021, por lo que la demandante tenía hasta el 4 de septiembre del mismo año para presentar la demanda. 7.4.- La demanda fue radicada oportunamente el 3 de septiembre de 2021.

G. Decisión a adoptar 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos que declararon desierta la Licitación Pública No. 002- 2020 y que negó la indemnización de perjuicios. Esta decisión se adopta porque (i) tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Antioquia, la demandante no estaba inhabilitada en los términos del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019;

(ii) el daño emergente 8 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_02CONSTANCIANRE202(.pdf) Nr oActua 2 ”. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 8 reclamado por la demandante no es indemnizable y, además, no existe ninguna prueba adicional que permita determinar la existencia de este perjuicio;

(iii) no está demostrado el lucro cesante consolidado reclamado como la utilidad dejada de percibir por no haber ejecutado el contrato, y (iv) el lucro cesante futuro reclamado como la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de prestar servicios de soporte y mantenimiento tampoco resulta indemnizable en este caso. 9.- En la primera parte de esta providencia se hará referencia a la inexistencia de la inhabilidad.

En la segunda, se indicarán las razones por las que no procede el reconocimiento de los perjuicios reclamados por la demandante. H.- La demandante no estaba inhabilitada por incumplimientos reiterados 10.- El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 estableció causales de inhabilidad para celebrar contratos estatales por los incumplimientos reiterados en que incurran los contratistas.

El texto original de la mencionada norma establecía en su literal b) que quedaría inhabilitado el contratista que fuera objeto de declaratorias de incumplimiento en por lo menos dos contratos durante una misma vigencia fiscal. 11.- El artículo 43 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. En lo relativo a la inhabilidad anterior, dispuso que ella ocurría cuando el contratista fuera objeto de declaratorias de incumplimiento en por lo menos dos contratos durante los últimos tres años. 12.- Tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Antioquia, la Ley 1955 de 2019 produce efectos hacia el futuro; su artículo 336 dispone que dicha ley rige a partir de su publicación, lo cual ocurrió el 25 de mayo de 2019.

De acuerdo con lo anterior, la inhabilidad solo podía estructurarse a partir de la verificación de incumplimientos declarados con posterioridad a esa fecha. Entender lo contrario implicaría desconocer el principio general de irretroactividad de la ley de acuerdo con la cual no pueden imponerse sanciones con fundamento en normas que no están vigentes en el momento en el que se presentan las situaciones fácticas que las generan y, además, desconocer lo que de manera expresa dispone la ley. 13.- Cornare rechazó la propuesta de la demandante porque consideró que estaba inhabilitada de acuerdo con el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019.

Para adoptar esta decisión advirtió que la demandante había sido objeto de incumplimientos reiterados, así: 13.1.- En la Resolución No. 107 del 13 de marzo de 20189, la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá D.C. declaró el incumplimiento del contrato No. 282 de 9 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_ANEXOSCON_05ANTECEDENTESADA F(.pdf) NroActua 2”, folios 374 – 417.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 9 2014. Este acto administrativo quedó ejecutoriado el 14 de marzo de 201810. 13.2.- Mediante Resolución No. SSDP – 20195270021085 del 4 de julio de 2019, confirmada en la Resolución SSDP – 20195270023475 del 18 de julio de 201911, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSDP declaró el incumplimiento del contrato No. 597 de 2018. 14.- La demandante no estaba inhabilitada en los términos del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019.

Si bien esta norma estaba vigente en el momento en que se tramitó el proceso de selección, lo cierto es que no se cumplían los presupuestos necesarios para la estructuración de la causal de inhabilidad por incumplimientos reiterados. 15.- En efecto, en el momento en que tramitó el proceso de selección, la demandante solo había sido objeto de una declaratoria de incumplimiento con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

Cornare no podía tener en cuenta el incumplimiento declarado en marzo de 2018 por la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá D.C. para considerar que se había configurado la causal de inhabilidad, porque dicho incumplimiento constituye una situación jurídica consolidada bajo el texto original del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 que no podía verse afectado por el cambio normativo. 16.- De acuerdo con lo anterior, la propuesta de la demandante no podía ser rechazada por falta de capacidad jurídica y Cornare tampoco podía declarar desierta la Licitación Pública No. 002-2020 pues, tal y como lo advirtió el Comité Evaluador en el informe inicial de evaluación de las propuestas, la demandante cumplía los requisitos habilitantes para participar en el proceso de selección. Adicionalmente, al ser el único proponente que participó en el proceso de selección, tenía derecho a la adjudicación del contrato.

I.- Los perjuicios reclamados en la demanda i) daño emergente 17.- La demandante solicitó por concepto de daño emergente el reconocimiento de los gastos en los que incurrió durante el trámite del proceso de selección. Estos gastos fueron concretados en los salarios pagados a los empleados que designó para la presentación de la propuesta y para la vigilancia y atención de los requerimientos que se formularan en el marco del proceso licitatorio. 10 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_ANEXOSCON_05ANTECEDENTESADA F(.pdf) NroActua 2”, folio 418. 11 Samai, índice No. 2, documento denominado “ED_ANEXOSCON_05ANTECEDENTESADA F(.pdf) NroActua 2”, folios 356 – 373.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 10 18.- Una vez verificados los certificados12 laborales que fueron allegados al expediente por la demandante, la Sala advierte que los empleados designados para la confección de la propuesta y para la vigilancia y atención del proceso licitatorio estaban vinculados con la demandante a través de un contrato laboral a término indefinido.

Lo anterior evidencia que la demandante no contrató personal para participar en el proceso de selección, sino que designó unos empleados que hacían parte de su planta de personal para que atendieran el trámite licitatorio. 19.- De conformidad con lo expuesto, es evidente que los gastos reclamados en la demanda no constituyen un perjuicio que hubiera sido causado como consecuencia de los actos administrativos ilegales pues, ciertamente, la demandante tenía que pagar los salarios de sus empleados, aun cuando no hubiera participado en el proceso de selección. Además, no existe ninguna prueba adicional que permita determinar la existencia de este perjuicio.

Por lo anterior, el daño emergente reclamado por la demandante no resulta indemnizable en este caso. (ii) Lucro cesante consolidado - utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de ejecutar el contrato 20.- En el expediente no obran pruebas que demuestren la utilidad que la demandante habría obtenido en el evento en que hubiera ejecutado el contrato.

Aun cuando al proceso fue allegada su propuesta13, lo cierto es que la misma solo demuestra que el valor ofrecido para la ejecución del contrato era de setecientos noventa millones de pesos ($790.000.000), sin que en ningún aparte se discriminara la utilidad que la demandante esperaba recibir. El pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 002-2020 tampoco contiene información que permita determinar la utilidad que la demandante habría obtenido en caso de haber ejecutado el contrato. 21.- Contrario a lo manifestado en el recurso de apelación, la demandante no realizó un juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del CGP.

En la demanda simplemente estimó razonadamente la cuantía según lo exigido en el numeral 6 del artículo 162 del CPACA, y ello no constituye un medio de prueba que acredite el monto de los perjuicios. 22.- De otra parte, no es cierto que el Tribunal Administrativo de Antioquia hubiera negado la prueba pericial solicitada para demostrar los perjuicios reclamados en la demanda argumentando que los mismos estaban probados con el juramento estimatorio.

El tribunal consideró que la prueba pericial era innecesaria e inútil, en tanto podía determinar directamente los perjuicios a partir de la 12 Samai, índice No. 2, link que aparece referenciado en el documento denominado “ED_GMAILRV_ENVIOEX(.pdf) NroAc tua 2 ”, carpeta de anexos y pruebas, carpeta de pruebas, carpeta No. 31 de certificados laborales. 13 Samai, índice No. 2, link que aparece referenciado en el documento denominado “ED_GMAILRV_ENVIOEX(.pdf) NroAc tua 2 ”, carpeta de anexos y pruebas, carpeta de pruebas, carpeta No. 20 denominada propuesta económica ADA S.A. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 11 documentación allegada con la demanda, tal y como lo hizo la demandante al estimar razonadamente la cuantía. La demandante no recurrió la anterior decisión dentro de la oportunidad procesal, por lo que en esta instancia no le es dable manifestar inconformidades en relación con dicha determinación. 23.- Por último, la Sala advierte que no fijará la utilidad dejada de percibir en un porcentaje determinado de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica, como lo solicitó la demandante.

Si bien se reconoce la existencia del precedente judicial que ha permitido la fijación de esa forma, se aparta del mismo porque desconoce la carga de la prueba que le asiste a la demandante en los términos del artículo 167 del CGP. Y, adicionalmente, porque el precedente judicial parte de una premisa que, en concepto de la Sala, es equivocada: <<Las reglas de la experiencia indican que quienes pretenden celebrar contratos con el Estado calculan (…) un 5% por utilidad.>>14 24.- Sobre el particular, resulta importante destacar que la utilidad que deriva de la ejecución de un contrato es estimada por el contratista en función de las actividades que deba desarrollar por cuenta del objeto contractual, de los esfuerzos en que deba incurrir para ejecutarlas y de los riesgos que deba asumir.

Luego, no es posible unificar la utilidad en un porcentaje fijo para todo contrato estatal como lo hace el precedente judicial, pues su determinación siempre dependerá de las circunstancias particulares en que se deba ejecutar cada contrato estatal, las cuales deben ser probadas en el proceso judicial. (iii) Lucro cesante futuro 25.- La demandante solicitó por concepto de lucro cesante futuro el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir por no haber podido ejecutar los contratos de soporte y mantenimiento para el sistema de información que debía suministrar, instalar y configurar para Cornare.

Sobre el particular, explicó que todo sistema de información requiere de soporte y mantenimiento permanente y que estos servicios son contratados una vez vence el término de garantía que contempla el contrato inicial a través del cual se suministra, configura e implementa un software. 26.- Es así que la demandante consideró que por no haberle sido adjudicado el contrato objeto de la Licitación Pública No. 002-2020, perdió la oportunidad de ejecutar otros contratos de soporte y mantenimiento del sistema de información que habría suministrado, instalado y configurado para Cornare.

La demandante <<no solo tenía dentro de su expectativa económica percibir los ingresos esperados por concepto de ejecución del contrato a adjudicar, sino también esperaba percibir como ingresos futuros aquellos que se generaran con ocasión 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014.

CP Carlos Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2002- 01606-01(29855). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01623-01 (68572) Demandante: ADA S.A. 12 de la suscripción de contratos de soporte y mantenimiento del sistema de información SICOF-ERP>>. 27.- La Sala considera que el reconocimiento de este perjuicio no es procedente en este caso específico.

En primer lugar, porque no es un perjuicio directo en tanto la pérdida de la oportunidad de ejecutar contratos de soporte y mantenimiento no fue causada directa e inmediatamente por los actos administrativos demandados. Y, en segundo lugar, porque es un perjuicio incierto o eventual, pues aunque la firma de contratos de soporte y mantenimiento podía materializarse, dependía de circunstancias de remota realización. En efecto, no está demostrado que la entidad demandada hubiera planificado contratar los servicios de soporte y mantenimiento del software que se debía suministrar, configurar e implementar en cumplimiento del contrato objeto de la Licitación Pública No. 002-2020, ni mucho menos que fuera a contratar a la demandante para la prestación de tales servicios.

J.- Condena en costas 28.- Como quiera que los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada fueron resueltos desfavorablemente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de mayo de 2022 por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: No se CONDENA en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento parcial de voto