CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2021 00003 00 (0004-2021) Demandante: Jessica Fernanda Rojas Vilardy, en calidad de personera municipal de Pailitas (Cesar) Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de Pailitas (Cesar) Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.
Antecedentes La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Jessica Fernanda Rojas Vilardy, actuando en calidad de personera municipal de Pailitas (Cesar), formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de pailitas – cesar – Convocatoria No. (sic) 1273 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el alcalde municipal de Pailitas (Cesar).
En acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, por las siguientes razones: En el presente asunto se vulneraron los artículos 29 y 122 de la Constitución Política; 5 y 46 de la Ley 909 de 2004; 138 del cpaca; 3 del Decreto 617 de 2000; 228 del Decreto 019 de 2012; y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.
Mediante el Acuerdo 015 de 2015, el Concejo Municipal de Pailitas (Cesar) le otorgó facultades extraordinarias al alcalde de dicha entidad territorial, para que efectuara una reorganización administrativa de la planta de personal. Sin embargo, no existían los estudios técnicos que soportaran las modificaciones, tal como lo exige el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.
El alcalde municipal de Pailitas (Cesar) expidió el Decreto 195 del 30 de diciembre de 2015, por el cual se adoptó la planta de personal de la administración central del referido municipio. No obstante, de manera errónea, ilegal y desproporcionada se incrementó la planta a 54 cargos, es decir, 14 empleos más que los previstos en el otrora Decreto 023 del 24 de enero de 2012, a pesar de que no hubo proyecciones financieras y técnicas para sostener estos nuevos cargos.
A través del Decreto 198 del 31 de diciembre de 2015, se ajustó el manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas (Cesar). Empero, algunos cargos no coinciden en su literalidad con la denominación del empleo de la planta global, así: Las modificaciones realizadas en el último mes del período del alcalde saliente son un indicio de que se pretendía aumentar la planta de personal y dejar sin margen de maniobra al alcalde entrante.
Con mayor razón, teniendo en cuenta que el candidato afín «al alcalde» estaba disputando su legitimidad en un medio de control de nulidad electoral. Con el Decreto 108-A del 3 de julio de 2017 se modificó el manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas (Cesar). Sin embargo, el ajuste no coincide con el plasmado inicialmente en la planta de personal, así: La Alcaldía Municipal de Pailitas (Cesar) reportó 44 cargos vacantes en la plataforma Simo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, información con base en la cual se expidió el Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019.
Los cargos que se indican a continuación, los cuales fueron ofertados en la convocatoria, no son de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción, con lo cual se vulnera el artículo 5 de la Ley 909 de 2004: La planta de personal del municipio de Pailitas (Cesar) es insostenible financiera, administrativa y presupuestalmente, dado el cúmulo de cargos que la integran.
De hecho, la referida entidad territorial adeuda la suma de ciento nueve millones cuatrocientos diecisiete mil ciento sesenta y siete pesos ($ 109.417.167) por concepto de «nómina y pensionados» y no les ha cancelado algunas prestaciones sociales a 34 empleados. Asimismo, el municipio tiene un déficit fiscal actual de más de dos mil quinientos millones de pesos ($ 2.500.000.000).
Por otra parte, la nómina anual del municipio de Pailitas (Cesar) asciende a mil trescientos setenta y cinco millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos ocho pesos ($ 1.375.917.408), lo cual excede el tope de gastos de funcionamiento que establece el Decreto 617 de 2000. Solo se apropiaron veintiún millones de pesos ($ 21.000.000) para el desarrollo del proceso de selección tendiente a proveer los empleos vacantes del sistema de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Pailitas (Cesar).
Como se está realizando el proceso de selección, no es posible modificar la planta de personal ni el manual de funciones y competencias laborales, según la Circular Conjunta 071 del 21 de octubre de 2009. El municipio de Pailitas (Cesar) le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil excluir algunos cargos que habían sido ofertados, pero esta última entidad manifestó que la convocatoria solo se podía modificar dentro de los términos del artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015.
En este caso está demostrada la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, ya que, próximamente, los concursantes serán citados para que presenten las pruebas de conocimientos. Además, con la culminación del proceso se tendrían que realizar los nombramientos en período de prueba, lo cual generaría derechos para las personas y comprometería las finanzas y la seguridad presupuestal del municipio de Pailitas (Cesar).
El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 28 de octubre de 2021, se dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la cautela, por las siguientes razones: La parte actora no presentó una argumentación juiciosa que refleje la eventual vulneración de las normas superiores invocadas y el perjuicio irremediable, lo cual contraría el artículo 229 del cpaca.
Al respecto, en la demanda solo se expuso una inconformidad frente a los manuales de funciones y competencias laborales. Según el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en las entidades del Estado son de carrera, y el ingreso y ascenso en ellos se realizará en consideración al mérito, salvo excepciones. A su turno, de conformidad con los artículos 130 ibidem, y 7 y 11 de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano autónomo e independiente que administra y vigila las carreras de los servidores públicos, función por la cual debe elaborar las convocatorias a concursos.
De acuerdo con el Decreto 051 de 2018, que modificó parcialmente el Decreto 1083 de 2015, los jefes de personal deben reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos vacantes de manera definitiva. Teniendo en cuenta la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, la provisión de los empleos públicos de carrera se efectuará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso, lo que hace obligatoria la realización de los concursos correspondientes.
Esta tesis ha sido respaldada por la Corte Constitucional en Sentencias SU-446 de 2011 y T-604 de 2013. La obligación y la responsabilidad de reportar los empleos a proveer era de la Alcaldía Municipal de Pailitas (Cesar). Ahora bien, desde el año 2018, el municipio aludido y la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantaron la etapa de planeación del concurso, por lo cual, el 27 de diciembre de 2018, se entregaron los siguientes insumos: a) manuales de funciones y competencias laborales; b) pago de los costos para cubrir el financiamiento de la convocatoria; c) reporte de la oferta pública de empleos de carrera, certificada por el alcalde municipal y el jefe de talento humano; y d) jornada de validación de ejes temáticos.
Según el artículo 32 del Decreto 785 de 2005, la competencia para adoptar, adicionar, modificar o actualizar los manuales de funciones y competencias laborales es de cada entidad. Por ende, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene facultad ni injerencia alguna sobre estos temas, pues solamente adelanta la convocatoria teniendo en cuenta las ofertas públicas de empleos de carrera que le reportan.
A través del radicado 20202330072441 del 27 de enero de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió una petición suscrita por dos congresistas y el alcalde municipal de Pailitas (Cesar), en virtud de la cual se solicitaba a) suspender cautelarmente el proceso de selección; b) ajustar la clasificación de los empleos ofertados, para retirar los que no fueran de carrera; c) poner en conocimiento de las autoridades penales, disciplinarias y fiscales los hechos que sucedieron; d) imponer las multas a que hubiera lugar; y e) sustentar jurídicamente una eventual respuesta negativa a la solicitud.
En ese escenario, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió que a) el manejo de las plantas de empleos y de los manuales de funciones y competencias laborales le corresponde al nominador respectivo; b) el 22 de noviembre de 2019, se publicó la oferta pública de empleos de carrera, según el reporte que hizo la entidad beneficiaria del concurso, y desde el 20 de diciembre de 2019 se adelanta la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones; y c) acorde con el artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015, las modificaciones a la convocatoria debían efectuarse hasta antes del inicio de la fecha de inscripciones, por lo cual, si se había modificado el manual de funciones y competencias laborales, así se debía informar de manera inmediata, con los correspondientes soportes documentales.
Mediante el radicado 20202330641041 del 28 de agosto de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió una nueva solicitud de exclusión de algunos cargos de la convocatoria, en términos similares a los expuestos previamente. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, los empleos de las entidades reguladas por dicha ley son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la Alcaldía Municipal de Pailitas (Cesar), dentro de la oportunidad procesal, no demostró que el empleo de secretaria ejecutiva del despacho del alcalde, código 438, grado 05, opec 75262, hubiera cambiado su naturaleza, a la de libre nombramiento y remoción. El concurso ya terminó, por lo cual no es posible modificarlo, pues se vulnerarían los derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la promoción de la carrera administrativa, al libre acceso a cargos públicos, al mérito, a la libre concurrencia, a la publicidad, a la transparencia y a la imparcialidad.
Principalmente, en relación con las 65 personas que integran las listas de elegibles ya conformadas. La Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta 20191000000017 del 13 de febrero de 2019, por medio de la cual se establecieron lineamientos para la planeación y el desarrollo de los procesos de selección. Puntualmente, en dicho documento se precisó que una vez publicada la oferta pública de empleos de carrera no es viable modificar el manual de funciones y competencias laborales frente a los cargos ofertados.
La solicitud de suspensión provisional debe ser denegada y el análisis correspondiente debe efectuarse al momento de decidir de fondo el litigio. Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de pailitas – cesar – Convocatoria No. (sic) 1273 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el alcalde municipal de Pailitas (Cesar).
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, la parte accionante planteó una serie de reparos con el fin de lograr la declaratoria de nulidad y la suspensión provisional del Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, entre ellos los siguientes: Que los decretos por medio de los cuales se adoptó la planta de personal y el manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la administración municipal de Pailitas (Cesar) no contaron con los estudios técnicos correspondientes.
Que la planta de personal se aumentó de manera errónea, ilegal y desproporcionada, sin tener en cuenta las proyecciones financieras y técnicas del municipio. Que se reportaron como cargos de carrera administrativa algunos que son de libre nombramiento y remoción. Que la denominación de algunos cargos en el manual de funciones y competencias laborales es distinta a la que se indica en la planta de personal.
Que la planta de cargos es insostenible financiera, administrativa y presupuestalmente. Que las modificaciones sobre la planta de personal y el manual de funciones y competencias laborales, realizadas por el alcalde saliente, tenían como propósito limitar el margen de maniobra del alcalde entrante. Que la nómina anual del municipio de Pailitas (Cesar) excede el tope de los gastos de funcionamiento que prevé el Decreto 617 de 2000.
Ahora bien, el despacho observa que los anteriores reproches y argumentos no van dirigidos a cuestionar la legalidad del Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, sino de los decretos municipales por medio de los cuales se adoptó la planta de personal y el manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la administración municipal de Pailitas (Cesar).
Al respecto, el artículo 231 del cpaca, que prevé los requisitos para decretar las medidas cautelares, dispone que «[c]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Bajo esa óptica, la norma establece que procede la suspensión provisional de un acto administrativo del cual se pretende la declaratoria de nulidad, siempre que este vulnere las normas superiores invocadas, temática sobre la cual debe girar el análisis de la autoridad judicial correspondiente. Sin embargo, aunque la cautela solicitada en el presente asunto va dirigida contra el acto administrativo acusado, esto es, el Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, varios de los argumentos y reparos formulados por la parte accionante, los cuales se expusieron previamente, están encaminados a cuestionar la legalidad de unos actos administrativos diferentes.
Por consiguiente, ante esa situación, los reproches que propuso la parte actora y que se relacionaron anteriormente no pueden ser objeto de estudio en este momento preliminar del proceso, sino en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, pues en esa oportunidad tendrá que analizarse de qué forma y en qué medida los ataques formulados contra los actos administrativos de adopción de la planta de personal y del manual de funciones y competencias laborales, de los cuales no se deprecó la declaratoria de nulidad, podrían afectar la legalidad del acuerdo de convocatoria al proceso de selección. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, tal como lo informó la Comisión Nacional del Servicio Civil, el concurso de méritos culminó y ya se conformaron las respectivas listas de elegibles, situación que amerita un estudio más profundo y sensible de los argumentos esbozados en la demanda, luego de que se agote la etapa probatoria y las partes involucradas en el litigio hayan expuesto sus planteamientos en torno a la controversia.
En segundo lugar, el despacho considera que las razones referidas al eventual déficit fiscal del municipio de Pailitas (Cesar) y a la mora en el pago de la nómina y de las obligaciones pensionales son reparos que no podrían generar, por sí solos, la suspensión provisional del Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, pues tales argumentos no guardan congruencia con el objeto del acto administrativo acusado, cual es la regulación del proceso de selección para proveer unos cargos que se encuentran en vacancia definitiva, según la oferta pública de empleos de carrera reportada.
En tercer lugar, la parte demandante adujo que el municipio de Pailitas (Cesar) solo apropió veintiún millones de pesos ($ 21.000.000) para el desarrollo del concurso de méritos. Sobre el particular, el despacho estima que tal actuación no comporta una irregularidad, sino que refleja la labor de coordinación y entendimiento que existió entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Pailitas (Cesar) para realizar el proceso de selección, en cumplimiento del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, según la interpretación acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019.
Con todo, si la parte actora pretendía hacer referencia a que el municipio de Pailitas (Cesar) apropió muy pocos recursos para la realización del proceso de selección, basta con considerar que, según lo puso de presente la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya se expidieron las listas de elegibles, hecho que refleja que el concurso pudo ser desarrollado hasta su culminación. Como consecuencia de lo anterior, y sin que ello implique prejuzgamiento, el despacho denegará la medida cautelar solicitada por la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° cnsc – 20191000006026 del 15 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de pailitas – cesar – Convocatoria No. (sic) 1273 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el alcalde municipal de Pailitas (Cesar).
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.