1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Autos que rechazaron recursos de apelación y queja / MODIFICA AMPARO / Improcedencia de la tutela frente a rechazo de la alzada, pero se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en lo atinente a la queja.

Omisión de interpretar conforme al principio pro actione escrito contentivo de recurso de queja. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Personería de Uramita1 contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), mediante la cual se accedió al amparo constitucional reclamado.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 20 de mayo de 2024 el señor John Fernando Restrepo Delgado promovió acción de tutela contra el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.

Solicitó que se ordenara a la autoridad judicial accionada emitir un auto que concediera la apelación que formuló contra la decisión de negar la medida cautelar2 pedida en el proceso de nulidad3 que incoó contra el municipio de Uramita y el Concejo y Personería de ese ente territorial4 o, de manera subsidiaria, se concediera el recurso de queja interpuesto contra la determinación de rechazar la alzada. 1 Quien actúa como tercera interesada en las diligencias. 2 El juzgado inicialmente accedió a la suspensión provisional de los actos demandados, y a través de la referida providencia repuso esa decisión y revocó la medida cautelar. 3 Expediente 05001-33-33-036-2024-00011-00. 4 Con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones 28 y 29 de 2023 del Concejo de Uramita, a través de las cuales se estableció el procedimiento para el concurso de méritos para elección de personero municipal para el período 2024-2028 y se dio apertura a ese procedimiento de selección. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 2 3.

El Juzgado accionado, a través de providencia de 20 de febrero de 2024, rechazó por improcedentes los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el auto de 1 de febrero de 2024. A través de este último la autoridad judicial repuso la determinación del pasado 22 de enero, que había concedido la medida cautelar pedida para negarla.

Las partes interpusieron sendos recursos de queja, que fueron rechazados mediante auto de 7 de marzo de 2024. Proveído que fue objeto de reposición y en subsidio de apelación por parte del tutelante, y desatados de manera desfavorable con providencia de 25 de abril de 2024. 4. El tutelante afirmó que resultaba procedente la apelación presentada contra el auto de 20 de febrero de 2024, toda vez que por conducto de esta se negó la medida cautelar.

Adicionalmente, a través de auto de 7 de marzo de 2024 la autoridad judicial rechazó su recurso de queja bajo el argumento de que no fue interpuesto en subsidio del de reposición, obviando que su memorial lo referenció como “recurso de reposición queja”, y omitiendo considerar que: (i) él no es abogado, sino un ciudadano que actúa en causa propia y por error no incluyó la frase “en subsidio”; y (ii) su intención era presentar la reposición y en subsidio queja, y el juzgado ante la duda debió ajustar su recurso, según lo ordena el art. 318 CGP.

B. Sentencia de primera instancia 5. Mediante sentencia de 24 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera) accedió al amparo constitucional reclamado. Consideró que “puede ocurrir que con ocasión de la prosperidad de la reposición el juez revoca su determinación y profiera otra con un sentido diferente, es decir prosperó el recurso de reposición, y si bien, contra la misma no cabe reposición, pues se violaría la regla de que no es procedente reposición de la reposición; existe otro recurso, como el de apelación al que perfectamente puede acudir la parte desfavorecida con la última determinación, si fuere susceptible de este recurso”. 6.

En virtud de ello, estimó que contra la providencia de 1º de febrero de 2024 resultaba procedente el recurso de apelación. En ese sentido, ordenó al Juzgado accionado rehacer toda la actuación con base en tal conclusión. C. La impugnación 7. La Personería de Uramita, en condición de tercero interesado, interpuso impugnación, en la cual adujo que no hay lugar a conceder las alzadas formuladas por el alcalde de Uramita y por el tutelante contra el auto de 1º de febrero de 2024, en tanto dicha providencia decidió el recurso de reposición sobre un mismo punto, es decir, lo referente al decreto o no de la medida cautelar. 8.

En todo caso, también se debe tener en cuenta que, conforme al artículo 243A del CPACA, no son susceptibles de recursos ordinarios las providencias relacionadas Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 3 con el levantamiento o revocatoria de las medidas cautelares.

Por ende, no procedería contra la referida decisión judicial recurso alguno, dado que en principio fue otorgada la medida cautelar, pero después fue revocada por aquella. II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 9. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19915.

F. Análisis del caso concreto 10. Lo primero por precisar es que, aunque el actor no pide de manera expresa dejar sin efectos decisión judicial alguna; sus reproches denotan un desacuerdo con las providencias de 20 de febrero6, 7 de marzo7 y 25 de abril de 20248, por cuyo conducto se rechazaron los recursos de apelación y queja interpuestos en las diligencias ordinarias.

Por tal razón, el estudio se circunscribirá a tales proveídos. 11. El examen constitucional se abordará de la siguiente manera: en primer lugar, se emitirá pronunciamiento acerca del auto proferido el 20 de febrero del año en curso, en la medida en que sobre este se fundamenta la pretensión principal, consistente en conceder la alzada que allí se rechazó. Seguidamente se analizarán los restantes proveídos, los cuales soportan el pedimento subsidiario, referente a la concesión de la queja formulada contra la citada providencia. 12.

Dilucidado lo anterior, se precisa que a pesar de que el accionante no enmarca sus inconformidades dentro de algún defecto, estas se encuadran en el defecto procedimental, en la modalidad de exceso ritual manifiesto. Alega la vulneración de sus garantías superiores al debido proceso y de acceso a la administración de justicia como consecuencia de la negativa de conceder los recursos de apelación y queja interpuestos en las diligencias ordinarias, a partir de una lectura restrictiva tanto de la normatividad aplicable como de su memorial. 13.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que dicho defecto, además de relacionarse con los aludidos derechos fundamentales, implica el desconocimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial, y se configura cuando “1) se aplican disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales; 2) se exige el cumplimiento de requisitos formales de forma 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 Rechazó por improcedentes los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el auto de 1 de febrero de 2024, que revocó la medida cautelar. 7 Rechazó el recurso de queja. 8 Rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión anterior (auto de 7 de marzo de 2024).

Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 4 irreflexiva y que en determinadas circunstancias pueden llegar a constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o 3) se incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”9 (se destaca). 14.

Y para la procedencia de la tutela por aquel defecto deben concurrir 4 elementos, a saber: “1) que la irregularidad no pueda ser corregida por otra vía; 2) que el defecto procesal incida directamente en el fallo que se acusa de trasgredir garantías fundamentales; 3) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y 4) que todo lo anterior derive, consecuentemente, en la vulneración iusfundamental”10. 15.

Con el fin de efectuar el estudio de constitucionalidad en el presente asunto, resulta indispensable hacer referencia a las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso de nulidad atinentes a la medida cautelar allí solicitada. 16. En ese sentido, se tiene que, mediante auto de 22 de enero de 2024, el Juzgado accionado concedió la medida cautelar pedida por el tutelante, consistente en suspender de manera provisional las Resoluciones 28 y 29 de 2023 del Concejo de Uramita, a través de las cuales se estableció el procedimiento del concurso de méritos para elección de personero municipal correspondiente al período 2024-2028 y se dio apertura a ese proceso de selección, en su orden.

Sostuvo que tales actos administrativos no agotaron el procedimiento fijado en el artículo 8 (numeral 8) del CPACA (deber de publicidad), por ende se podría afirmar, de manera preliminar, que fueron expedidos irregularmente. 17. Sin embargo, por medio de proveído de 1º de febrero del año en curso, se repuso la decisión anterior, para negar la aludida medida cautelar.

Se consideró que no se tenía certeza acerca de la obligación de publicidad de los actos administrativos acusados, situación que para ser dilucidada requería efectuar un amplio análisis en torno a las normas que se invocan como transgredidas y al material probatorio que se aporte al proceso y no solo al allegado por el demandante. 18.

Contra esa determinación se interpusieron recursos de reposición y en subsidio de apelación, rechazados por improcedentes con auto de 20 de febrero de 2024. Se estimó que, de conformidad con el artículo 243A del CPACA, no son susceptibles de recursos ordinarios, entre otras providencias, las que desaten recursos de reposición, salvo que contengan asuntos no abordados en el auto recurrido.

Por lo anterior, aunque en el proveído objeto de recursos se adoptó una determinación diferente a la inicial, no contiene algún punto nuevo, en la medida en que se originó por el debate propuesto en el recurso de reposición que fue decidido en aquella providencia. 9 Sentencia T-150 de 2023 de la Corte Constitucional, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 10 Ibidem.

Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 5 19. Contra la anterior decisión judicial, las partes interpusieron recursos de queja, los cuales fueron rechazados, mediante auto de 7 de marzo de 2024, con fundamento en que no se presentaron en subsidio al recurso de reposición, lo cual desatendía la exigencia prevista en ese sentido por el artículo 353 del CGP, y tampoco se evidenciaban argumentos que sustentaran el de reposición. 20.

El accionante inconforme con el auto precedente, formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera desfavorable con providencia de 25 de abril de 2024. Negó el de reposición, al estimar que no era factible que se relevara al actor de la carga de presentar en debida forma el recurso de queja, esto es, de manera subsidiaria al de reposición. Rechazó por improcedente la apelación, porque la decisión recurrida no es susceptible de aquel medio de impugnación, de acuerdo con el artículo 243A del CPACA. 21.

Expuesto el anterior panorama, en lo que atañe al auto de 20 de febrero de 2024 no se satisface el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela. Según el artículo 245 del CPACA, el recurso de queja “se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente”. 22.

Como en este caso el referido proveído rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión judicial adoptada el 1° de febrero de 2024, lo cual comporta una negativa para conceder la alzada, resultaba procedente formular en su contra recurso de queja, como en efecto lo hizo el accionante. 23. En esa medida, no comparte la Sala la determinación adoptada en primera instancia, consistente en señalar que la citada providencia era susceptible de ser apelada, dado que arribar a tal conclusión es una actuación propia de la autoridad judicial que desata el recurso de queja, mas no del juez constitucional.

Efectuar dicho análisis en sede de tutela invade la órbita de competencia del juez natural, máxime cuando el ordenamiento jurídico diseñó una herramienta jurídica para estudiar la procedencia del recurso de apelación (recurso de queja), y de esta hizo uso el actor. 24. Por consiguiente, se examinará la decisión de la autoridad accionada de rechazar el recurso de queja, con fundamento en que no fue presentado en debida forma, esto es, en los términos previstos en el artículo 353 del CGP, en particular, de manera subsidiaria al recurso de reposición. 25.

Para el accionante tal determinación no tuvo en cuenta que no tiene la condición de abogado ni el parágrafo del artículo 318 del CGP. Al respecto, se tiene que el artículo 245 del CPACA establece que para el trámite e interposición del recurso de queja, “se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso”, norma que indica que ese recurso “deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación”, razón por la cual se ajusta a ley la exigencia Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 6 del Juzgado accionado referente al modo como se debe presentar aquel medio de impugnación. 26.

Ahora bien, la normativa invocada por el actor (parágrafo del artículo 318 del CGP) estipula que “Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”. 27.

Dicho precepto legal impone al juez el deber de que cuando se formule un recurso improcedente se tramite conforme a las reglas del medio impugnatorio adecuado, para cuyo propósito se verificará lo relacionado con la oportunidad para su interposición. Sin embargo, tal premisa no es aplicable a este asunto, dado que el recurso interpuesto por el actor (queja) resulta procedente para atacar el auto que rechazó la apelación que aquel presentó, diferente es que su concesión se supeditara al cumplimiento de la exigencia procesal de que fuera formulado de manera subsidiaria al de reposición. 28.

En esa medida, se deberá dilucidar si como lo adujo la autoridad accionada, no se satisfizo el presupuesto de que la queja se presentara como subsidiaria a la reposición o si, por el contrario, del contenido del escrito por cuyo conducto se interpuso aquel recurso era dable dar por superado tal requisito. 29. Con tal propósito, se observa que el tutelante presentó dicho escrito referenciándolo como “Recurso de reposición queja”, el cual tenía por objeto recurrir la decisión de 20 de febrero de 2024, que rechazó las apelaciones contra el auto del 1° del mismo mes y año. De lo anterior, se podría inferir sin mayores consideraciones que su intención era interponer recurso de reposición y en subsidio queja, máxime cuando, además de solicitar se concediera el recurso de queja, pidió que se revocara la decisión de rechazar por improcedentes las aludidas alzadas y, en consecuencia, fueran concedidas. 30.

Frente al memorial de queja presentado por el actor, el Juzgado accionado advirtió que si bien se refiere en el asunto a “Recurso de reposición queja”, no se sustentaba reposición alguna ni se pedía reponer la decisión judicial inicial. 31. Sin embargo, esta Sala advierte que en aquel escrito se indicó que la determinación de rechazar la apelación interpuesta contra el auto de 1° de febrero del año en curso no tuvo en cuenta que “la decisión no revocó la medida cautelar concedida, sino que simplemente negó la medida cautelar de suspensión provisional, lo que hace procedente el recurso de apelación”.

Además, se señaló que “la posición del juzgado cerraría la posibilidad de que la decisión de negar la medida cautelar fuera revisada en segunda instancia, lo cual se considera contrario al artículo 31 de la Constitución Política de Colombia”. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 7 32.

Asimismo, aunque el accionante no pidió de manera puntual “reponer” la decisión de rechazo, sí solicitó revocarla, para cuyos efectos prácticos se podría inferir que finalmente pretendía cambiar la determinación inicialmente adoptada para que se concediera la apelación que interpuso. 33. En ese sentido, para la Sala las afirmaciones de la autoridad accionada acerca de la falta de argumentación del recurso de reposición y la omisión de solicitar de manera expresa reponer la decisión inicial involucran un exceso ritual manifiesto, porque se exigen presupuestos de manera irreflexiva que impiden el acceso a la administración de justicia del actor, cuanto más si se tiene en cuenta que el mismo no tiene la condición de abogado. 34.

Lo anterior, no implica relevar a las partes de sus cargas con el fin de surtir de manera adecuada el respectivo procedimiento, sino que se interpreten las normas procesales en función de su finalidad. En ese entendido, resultaría suficiente para tramitar el recurso de queja formulado por el actor evidenciar argumentos que le permitan al juez de instancia reexaminar su decisión. La intención de que se deba formular la queja en subsidio a la reposición, es que la autoridad que emitió la negativa frente a la concesión de la apelación tenga la oportunidad de reconsiderar tal determinación. 35.

La argumentación planteada por el tutelante en su memorial de “Recurso de reposición queja”, aunque no corresponda a una exposición exhaustiva, demuestra inconformidad con la determinación de rechazar la alzada formulada; por ende, aquella habilitaba al Juzgado accionado para reexaminar su decisión y, por tanto, comportaría la sustentación de la reposición que permitiría que en caso de despacharse de manera desfavorable aquella, se adelantaran las actuaciones necesarias para tramitar la queja. 36.

La Sala no desconoce que el escrito podía generar dudas sobre el recurso que se pretendía presentar, al punto que el mismo accionante reconoce que por error omitió incluir la expresión “en subsidio”; tampoco obvia el hecho de que el juzgado examinó el texto del memorial a efectos de dilucidar su contenido material; lo que se censura en esta ocasión es que la autoridad judicial optó por la lectura del recurso que sacrificaba más el derecho de acceso a la administración de justicia frente a un escrito que se presentaba como “recurso reposición queja”, en el que se plasmaron argumentos orientados a que se revocara la decisión de negar la apelación. 37.

Esa postura determinó que no se resolviera de fondo ninguno de los 2 recursos que procedían contra el auto, pues ante la consideración de que no se presentó reposición, el juzgado se abstuvo de reevaluar su decisión, y a su vez impidió que el superior funcional se pronunciara sobre la procedencia del recurso de apelación al rechazar la queja.

De manera tal que, no obstante que el accionante recurrió la providencia no obtuvo una decisión de fondo, en un asunto respecto del cual no se evidencia la absoluta improcedencia del recurso de apelación, y que merecía un Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 8 estudio más amplio que comprendiera no sólo una revisión del alcance dado al artículo 243 A del CPACA y la consideración de si se resolvió sobre un punto nuevo, sino sobre la pertinencia de acudir a otros referentes normativos como el numeral 1 del artículo 244 ibidem11, que resultaría pertinente en la medida en que regula el trámite del recurso de apelación contra autos y la forma en que opera cuando se presenta como subsidiario del de reposición. 38.

Finalmente, la vulneración a los derechos se confirmó con la decisión plasmada en el auto de 25 de abril de 2024, a través del cual se negó el recurso de reposición y se rechazó la apelación contra el proveído que rechazó la queja. En el marco de la reposición el Juzgado pudo enmendar los yerros que se acabaron de destacar, en tanto el accionante expuso razones similares a las expuestas en esta solicitud de amparo, pero no lo hizo. 39.

Así las cosas, la determinación de la autoridad judicial de dar por no presentado el recurso de reposición contra el auto de 20 de febrero de 2024 que rechazó la apelación, se fundamentó en aspectos puramente formales que se traducen en un obstáculo para hacer efectivo el acceso a un recurso previsto en el ordenamiento jurídico, situación que comporta denegación de justicia y desconocimiento del principio pro actione, que tiene como fin “permitir el acceso a la administración de justicia, interpretando el recurso o acción interpuesta, de la manera más favorable para la efectividad de los derechos”12. 40.

En ese orden de ideas, si bien se confirmará la decisión de primera instancia de amparar los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante (numeral primero de la sentencia), se modificará la orden específica (numeral segundo), en la medida en que no es procedente ordenar que se conceda la apelación, pues lo que corresponde es impartir una orden que habilite al Juzgado para volver a estudiar el último recurso presentado por el accionante, teniendo en cuenta lo expuesto en líneas anteriores.

En consecuencia, se dejarán sin efectos las providencias de 7 de marzo de 2024 y 25 de abril de 2024 y se ordenará a la autoridad accionada desatar, dentro del término de 15 días desde la notificación de la presente providencia, el recurso de reposición y en subsidio queja interpuesto por el accionante contra el auto de 20 de febrero de 2024, que rechazó la apelación contra el auto del 1° del mismo mes y año, con base en una interpretación de las exigencias procesales que garantice el acceso a la administración de justicia. 41.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. (Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021). La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.

La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. (…)” 12 Sentencia T-229 de 2021 de la Corte Constitucional, M. P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 05001-23-33-000-2024-00682-01 Accionante: John Fernando Restrepo Delgado Accionado: Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín 9 III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de 24 de mayo de 2024, proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), y MODIFICAR el numeral segundo, así: Dejar sin efectos las providencias de 7 de marzo de 2024 y 25 de abril de 2024 y ordenar a la autoridad accionada desatar, dentro del término de 15 días desde la notificación de la presente providencia, el recurso de reposición y en subsidio queja interpuesto contra el auto de 20 de febrero de 2024, que rechazó la apelación contra el auto del 1° del mismo mes y año, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: Por Secretaría General, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 13 VF