CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Referencia: Acción de tutela Actor: CELSO SALAS BANQUEZ TESIS: ACCEDE AL AMPARO DEPRECADO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA INCURRIÓ EN DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE AL DEJAR DE APLICAR LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SECCIÓN SEGUNDA EN LO REFERENTE AL RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS DOCENTES. CON INDEPENDENCIA DE LA MODALIDAD DE VINCULACIÓN -OPS, CONTRATO LABORAL O RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA- DEBE TOMARSE COMO PUNTO DE REFERENCIA LA FECHA EN QUE SE ACREDITÓ EL INGRESO AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO.

DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE1. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor CELSO SALAS BANQUEZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, los cuales estima vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la providencia de 29 de enero de 2025, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2023-00092-01.

I.2.- Hechos Manifestó que cuenta con más de 55 años y ha prestado sus servicios como docente en el sector público, por lo que inicialmente estuvo vinculado al municipio de San Onofre (Sucre, Colombia), mediante contratos de prestación de servicios entre el 1o. de abril y el 4 de diciembre de 2000. Posteriormente, laboró para la Secretaría de Educación del departamento de Sucre bajo la modalidad de orden de prestación de servicios entre el 3 de marzo y el 15 de diciembre de 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003 y, finalmente, su vinculación en el sector educativo oficial se formalizó mediante relación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación desde el 13 de febrero de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2022, para un total de 20 años de servicio.

Aseguró que, por cumplimiento de los requisitos legales, el 17 de enero de 2023 solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación ante el fondo de prestaciones sociales del magisterio -FOMAG-, bajo el régimen de la Ley 33 de 29 de enero de 19852, sin embargo, la entidad no emitió respuesta alguna, por lo que se configuró el acto administrativo ficto o presunto.

Indicó que, por lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el FOMAG, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo presunto de carácter negativo y, en consecuencia, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación correspondiente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás emolumentos salariales percibidos, con efectos a partir del 13 de septiembre de 2022. 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que al proceso le fue asignado el número único de radicación 2023-00092-00 y correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo3 que, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2024, denegó las pretensiones al considerar que el régimen pensional aplicable era el dispuesto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 19934 y en la Ley 797 de 29 de enero de 20035, en atención a que su vinculación formal como docente oficial ocurrió con posterioridad al 2004, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 20036.

Relató que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 29 de enero de 2025, confirmó la decisión del a quo, dado que “[…] solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003 […]”.

I.3.- Fundamentos de la solicitud 3 En adelante el Juzgado. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 6 “ Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la parte actora, el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al realizar una interpretación abiertamente contraria lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 y del precedente vertical al momento de determinar el régimen pensional aplicable, toda vez que el Consejo de Estado ha sostenido que, con independencia de la modalidad de vinculación del docente – ya sea mediante contrato de prestación de servicios, contrato laboral o relación legal y reglamentaria -, debe tomarse como punto de referencia la fecha en que se acreditó por primera vez el ingreso al servicio público educativo, con el fin de determinar el régimen aplicable.

Resaltó que ejerció como docente en un establecimiento educativo oficial a principios del 2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de modo que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Aseveró que la autoridad judicial accionada se apartó del criterio establecido por el Consejo de Estado, según el cual el tiempo laborado en funciones de enseñanza y formación en instituciones estatales, incluso bajo contratos de prestación de servicios, es válido 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para establecer la fecha de ingreso al servicio público educativo oficial con el fin de determinar el régimen aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación. En efecto, sostuvo que mediante sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las reglas del régimen pensional de los docentes oficiales, para lo cual dispuso que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.

Adujo que mediante sentencia de 11 de febrero de 20217, la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, precisó que la sola naturaleza de las funciones ejercidas durante el tiempo que se celebró contratos de prestación de servicios da cuenta de la calidad de empleado público per se.

Alegó que, más adelante, en sentencia de 18 de febrero de 20218, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, frente a la 7 Proceso identificado con el número único de radicación 81001-13-33-000-2013-00079-01. 8 Proceso identificado con el número único de radicación 81001-23-33-000-2013-00012-02. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinación del régimen pensional del personal docente contratado por órdenes de prestación de servicios accedió a las pretensiones de la demanda en un asunto similar al presente, al considerar que “[…] a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 […]”.

Afirmó que dicha postura ha sido pacífica y reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre ellas en sentencias de 3 de junio de 20219, 23 de mayo de 202310, 4 de julio11, 1212 y 19 de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia de 3 de junio de 2021, número único de radicación 50001-23-33-000-2018-00357-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia de 23 de mayo de 2023, número único de radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 4 de julio de 2024, número único de radicación 15001-23-33-000-2021-00637-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 12 de septiembre de 2024, número único de radicación 15001-23-33-000-2021-00407- 01, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co septiembre13, 31 de octubre14 y 20 de noviembre de 202415, mediante las cuales ha considerado que el tiempo de servicio público educativo prestado mediante contratos de prestación de servicios, con sujeción de las reglas definidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Refirió que, si bien el TRIBUNAL fundamentó la negativa de las pretensiones en observancia de la sentencia de 11 de mayo de 2023, proferida dentro del número único de radicación 2019-00830-01, lo cierto es que esta no era aplicable al asunto, pues en ese caso se refería a una solicitud pensional presentada bajo el amparo de la Ley 71 de 1988, en el que el demandante no acreditó haber prestado sus servicios en el sector educativo oficial, sino únicamente en el ámbito privado, por lo que las pretensiones fueron denegadas porque no se acreditó vínculo alguno de cualquier naturaleza, lo que difiere del asunto bajo examen, sumado a que no se justificó de manera 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 19 de septiembre de 2024, número único de radicación 15001-23-33-000-2021-00135- 01, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 31 de octubre de 2024, número único de radicación 05001-23-33-000-2021-00667-01, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia de 20 de noviembre de 2024, número único de radicación 17001-23-33-000-2021-00037- 01, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiente por qué se acogió dicho criterio en detrimento de la postura mayoritaria de la misma Corporación. Manifestó que la autoridad judicial accionada también incurrió en defecto fáctico, toda vez que omitió valorar los elementos probatorios aportados, esto es, las certificaciones expedidas por el ente territorial que acreditaban de forma clara los tiempos de servicio público prestados y que resultaban determinantes para verificar el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985.

Sumado a ello, destacó que el asunto reviste evidente relevancia constitucional, comoquiera que se desconoció abiertamente el precedente judicial uniforme y consolidado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. I.4.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que: “[…] se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y, se profiera una nueva con fundamento en la normatividad aplicable al caso de la parte actora, esto es, Ley 33 de 1985, en los términos solicitados en la demanda y, atendiendo al precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo […]” (Resaltado pertenece al texto).

I.5.- Defensa I.5.1- El TRIBUNAL rindió informe a través del cual sostuvo que el asunto no supera el requisito general de la relevancia constitucional, comoquiera que lo pretendido por la parte actora es convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional para reabrir una discusión jurídica que se agotó en el marco del proceso ordinario, a cargo del juez natural.

Destacó que el actor simplemente está en desacuerdo con el análisis jurídico y probatorio que realizó al decidir el recurso de alzada, toda vez que resultó lesivo a sus pretensiones y no ataca la providencia porque realmente en ella se hubiera incurrido en un defecto de suficiente gravedad, que lesionara sus derechos fundamentales, con lo cual se desvirtúa el propósito de la tutela contra providencias judiciales.

Refirió que, de superarse el examen de procedencia de la acción de 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela, la decisión cuestionada se sustentó en la interpretación que, de forma autónoma e independiente, se le dio a las normas del derecho concernientes al asunto, concretamente lo relativo a la pensión de jubilación de docentes vinculados al servicio educativo oficial con posterioridad a la Ley 812 de 2003, de lo cual encontró que aun cuando el actor prestó sus servicios como docente en el 2003, esto se dio mediante órdenes de prestación de servicios.

Afirmó que para la fecha en la que se profirió la sentencia cuestionada, no existía posición unificada al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto bajo examen, pues ello se dio hasta las sentencias de 30 de enero16, 13 de febrero17 y 23 de abril de 202518. En esa medida, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, se deniegue el amparo deprecado, toda vez que no incurrió una actuación que diera lugar a 16 Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Sentencia del 30 de enero de 2025, Radicación: 66001-23-33- 000-2021-00062-01 (4633-2023) 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves, Sentencia del 13 de febrero de 2025, Radicación: 15001-23-33- 000-2021-00180-01 (4405-2024) 18 Consejo de Estado, Sala DE Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de abril de 2025, Radicación: 68001- 23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023) 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar la configuración de una causal de procedibilidad de la acción de tutela.

I.6.- Intervinientes I.6.1.- El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL afirmó que la solicitud de amparo de la referencia resulta improcedente, comoquiera que la controversia planteada no demuestra la vulneración a las garantías procesales y, además, se trata de un asunto de naturaleza estrictamente económica. I.6.2.- El FOMAG, la FIDUPREVISORA S.A. y el JUZGADO pese a ser vinculados al presente trámite, guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distribución de las acciones de tutela entre las secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, la actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 29 de enero de 2025 proferida por el TRIBUNAL, a través de la cual confirmó la decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2023-00092-01.

La controversia tiene origen en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la parte actora contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el FOMAG, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo presunto negativo y, en consecuencia, se reconociera la pensión de jubilación correspondiente al 75% del promedios de los salarios, sobresueldos, primas y demás emolumentos salariales percibidos, con efectos a partir del 13 de septiembre de 2022, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

A la providencia cuestionada la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor aseveró que el TRIBUNAL realizó una interpretación abiertamente contraria del artículo 81 de la Ley 812 y del precedente vertical al momento de determinar el régimen pensional aplicable, pues ejerció como docente en un establecimiento educativo oficial a principios del 2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, de modo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo anterior, la Sala debe estudiar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos invocados al haber proferido la providencia de 29 de enero de 2025. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico endilgados y vulneró sus derechos fundamentales; la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable19 y, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Por último, se advierte que contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem). Lo anterior, comoquiera que aun cuando el actor interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el TRIBUNAL y este lo concedió en auto de 12 de marzo de 2025, mediante providencia de 19 de mayo de este año la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO, lo rechazó por no que no se cumplían con los requisitos exigidos para su procedencia. 19 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Verificado lo anterior, corresponde determinar si el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico al proferir la providencia de 29 de enero de 2025, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2023-00092-01.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189620 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201121; así como su respaldo jurisprudencial las 20 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 21 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias C-836 de 9 de agosto de 200122;

C-816 de 1o. de noviembre de 201123; C-179 de 13 de abril de 201624; y T-102 de 25 de febrero de 201425. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”26 (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por 22 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). 23 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1o. de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). 24 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). 25 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 26 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Constitucional27, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 200828, indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia 27 Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, cuya doctrina es obligatoria29, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala30, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser 29 Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales31. Del defecto fáctico 31 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03- 15-000-2012-02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001- 03-15-000-2012-01797-00. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 201332, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio 32 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Caso en concreto La Sala encuentra que la inconformidad planteada por la parte actora radica en que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2023-00092-01, trasgredió sus derechos fundamentales al negarle el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en que la vinculación como docente oficial se dio hasta el año 2024, esto es, con posterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que no le eran aplicable a su situación pensional las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985, de tal forma que, aun 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando prestó sus servicios como docente a través de órdenes contractuales antes del 27 de junio de 2003, dicha vinculación no corresponde a una reglamentaria o legal como empleado o funcionario público.

Para el actor, tales consideraciones incurren en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, toda vez que cumplía con los requisitos previstos para que se le reconociera la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, comoquiera que con independencia de la modalidad de vinculación del docente -ya sea mediante contrato de prestación de servicios, contrato laboral o relación legal y reglamentaria-, debe tomarse como punto de referencia la fecha en que se acreditó por primera vez el ingreso al servicio público educativo, con el fin de determinar el régimen aplicable.

En ese orden de ideas, con el fin de determinar si le asiste razón a la parte actora, la Sala considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual dispone: “[…] Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003.

Régimen prestacional de los docentes 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]” (Destacado fuera de texto).

Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º, estableció que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que conduce a señalar que para tales eventos resulta aplicable la Ley 33 de 1985, que dispone: “[…] El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […]”. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación para docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al FOMAG, con anterioridad al 27 de junio de 2003, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812, para lo cual consideró que: “[…] El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985 […] 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]” (Destacado fuera de texto). De lo anteriormente expuesto es dable inferir que el régimen pensional aplicable a los docentes depende de la fecha de vinculación al servicio público oficial, de tal forma que si esta fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen dispuesto para el efecto será el establecido en la Ley 33 de 1985, así como el dispuesto en la Ley 65 de 1985, mientras que si el docente fue vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, le resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver los cargos planteados, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar los fundamentos de la decisión proferida por el TRIBUNAL en sentencia de 29 de enero de 2025.

La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…] Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,33 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.34 […] Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234- 00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 34 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. […] Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: […] Más adelante, la misma Corporación consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual. […] 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos35.” Asimismo, el Consejo de Estado considera que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente se tienen en cuenta para cumplir el requisito de tiempo de servicio o semanas cotizadas necesarias para ser titular de una pensión de jubilación, en efecto, en Sentencia del 13 de mayo de 202136, en la que se consideró: […] No obstante, debe aclararse que, para efectos del ingreso a la función pública educativa, solo podrá considerarse la vinculación oficial realizada como empleado público, porque el reconocimiento de la una relación laboral en virtud de la tesis del contrato realidad, no confiere la condición de empleado público.

El H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202337, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1985. Al respecto dijo:[…] Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Exp. 54001-23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 36 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicación número: 5201-23-33-000-2014-00394-01, Número interno:3021-2016, Actor: Dilfredo Libardo Lagos Romo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 37 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003. […] En efecto, la postura jurisprudencial citada, indica que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

Así las cosas, como la vinculación oficial al magisterio por parte del demandante data del 13 de febrero de 2004, es con posterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 2003, no es posible aplicar a su derecho pensional las reglas de la Ley 33 de 1985, pues tal como manifestó la regla jurisprudencial de la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, y según lo preceptúa el artículo 7 ibídem, solo se aplica esta disposición normativa a los servidores judiciales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. […]”.

Para la autoridad judicial accionada, el régimen aplicable al actor resultan ser las establecidas en las leyes 100 y 707, comoquiera que la vinculación formal como docente oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, esto es, el 13 de febrero de 2004, cuando fue nombrado en provisionalidad, por lo que no era posible tener en cuenta los tiempos en los que estuvo vinculado a través de órdenes de prestación de servicios, de tal forma que con 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en ello, confirmó la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda.

Pues bien, revisadas las providencias en las que se fundamentó el TRIBUNAL para proferir la decisión cuestionada, la Sala encuentra que no resultan aplicables al asunto, pues en ninguna de ellas se advierte una situación similar a la estudiaba en el asunto bajo examen. En efecto, en cuanto a la sentencia de 6 de abril de 2011, proferida dentro de los procesos acumulados con número único de radicación 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000- 2005-00234-00(9906-05), se discutió si el Gobierno Nacional estaba facultado para impartir órdenes frente al régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y el sistema de liquidación que corresponde a estos.

Por su parte, respecto de la sentencia de 24 de junio de 2021 proferida dentro del proceso con número de radicación 54001-23-33- 000-2014-00169-01(1018-17), la Sala observa que en esa oportunidad la Sección Segunda de la Corporación afirmó que “[…] los tiempos laborados por un docente con una vinculación a través de 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios, es decir, por medio de la figura del docente-contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones gracia […]”, sumado a ello, la Sala no emitió pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por sustracción de materia, comoquiera que al actor le fue reconocida la prestación pretendida.

Ahora, frente a la sentencia de 13 de mayo de 2021, proferida dentro del proceso con radicación 2014-00394-01, se evidencia que en esa oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió una demanda promovida dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se le negó el reconocimiento pensional al allí demandante por el no cumplimiento del requisito de la edad para adquirir el estatus pensional.

Finalmente, en lo que refiere a la sentencia de 11 de mayo de 2023, conocida bajo el número único de radicación 2019-00830-01, se destaca que en esa ocasión la Corporación denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que la allí actora presentó una serie de relaciones contractuales de trabajo sostenidas con diferentes empleadores privados y solo hasta el 30 de abril de 2007, tomó 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posesión como docente ante el municipio de Floridablanca (Santander, Colombia).

Ahora, revisada la línea jurisprudencial emitida tanto por la Subsección “A”38 como la Subsección “B”39 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se observa que ha venido sosteniendo una tesis pacífica y reiterada en la cual ha considerado que los períodos de vinculación a través de órdenes o contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.

Tal es el caso de la sentencia de 31 de otubre de 202440 en la cual la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Juan Enrique Bedoya Escobar accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del allí demandante dando aplicación a las disposiciones 38 Sentencias de 11 de febrero de 2021 con radicación 81001-23-33-000-2013-00079-01, C.P. William Hernández Gómez, 23 de mayo de 2023, radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y 23 de mayo de 2024 con radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01 C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 39 Sentencias de 4 de julio de 2024, radicación 68001-23-33-000-2021-00210-01, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, 12 de septiembre de 2024, radicación 15001-23-33-000-2021-00407-01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar y 19 de septiembre de 2024, radicación 15001-23-33-000-2021-00135- 01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 31 de octubre de 2024, radicación 05001-23-33-000-2021-00667-01, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenidas en la Ley 33 de 1985, comoquiera que tuvo en cuenta las órdenes de prestación de servicios de docente con anterioridad al 27 de junio de 2023, de la siguiente manera: “[…] Ahora bien, con el fin de analizar la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios41: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). 41 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características42.» En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 55.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001, entre 3 de febrero y el 13 de junio de 2003, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003 y entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004, lo hacen beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta43 […]” (Destacado fuera de texto). 42 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019. 40 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las pruebas allegadas al proceso cuestionado se evidencia que el actor estuvo vinculado como docente a través de órdenes de prestación de servicios desde el 3 de marzo de 2003; posteriormente, mediante Decreto 54 de 9 de febrero de 2004, fue nombrado en provisionalidad y, finalmente, a través del Decreto 245 de 14 de enero de 2010, fue nombrado en propiedad.

De lo hasta aquí comentado, la Sala encuentra que el TRIBUNAL incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al dejar de aplicar la jurisprudencia reiterada y uniforme proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al deber de tener en cuenta los contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional.

Es de resaltar que esta Corporación en acciones de tutela con situación fáctica similar a la presente, ha accedido al amparo de los derechos fundamentales invocados al considerar que se realizó una interpretación desfavorable de la ley 812 de 2003 y al apartarse del criterio pacífico sostenido por la Sección Segunda de la Corporación 41 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los últimos años, tal es el caso de las providencias de 5 de diciembre de 202444, 6 de marzo45 y 8 de mayo de 202546.

Finalmente la Sala se relevará del estudio del defecto fáctico invocado, comoquiera que el análisis referente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial resulta suficiente para acceder al amparo deprecado. En las condiciones anotadas, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y, en consecuencia, dejará sin efecto la providencia de 29 de enero de 2025 proferida por el TRIBUNAL, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2023-00092-01, por lo que ordenará a la autoridad judicial accionada proferir una nueva decisión, en la que aplique en debida forma la tesis dispuesta 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 5 de diciembre de 2024, radicación 11001-03-15-000-2024-05558-00, C.P. Milton Chaves García. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 6 de marzo de 2025, radicación 11001-03-15-000-2025-00820-00, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 8 de mayo de 2025, radicación 11001-03-15-000-2025-00670-01, C.P. Wilson Ramos Girón. 42 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la Sección Segunda frente al deber de tener en cuenta los contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional de docentes, para lo cual se concederá un término de cuarenta (40) días, siguientes a la notificación de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica del señor CELSO SALAS BANQUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin efecto la sentencia de 29 de enero de 2025, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 43 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co único de radicación 2023-00092-01, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone: ORDENAR al citado Tribunal proferir una nueva decisión, en la que aplique en debida forma la tesis dispuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al deber de tener en cuenta los contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional de docentes, para lo cual se concederá un término de cuarenta (40) días, siguientes a la notificación de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de julio de 2025. 44 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2025-03978-00 Actor: CELSO SALAS BANQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.