CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente (E): GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A Demandado: CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 21 de enero de 20251, por medio del cual, el magistrado sustanciador en primera instancia negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La sociedad ACECO T.I SUCURSAL COLOMBIA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, presentó demanda en contra de la Contraloría Distrital de Bogotá D.C., pretendiendo la nulidad de los siguientes actos administrativos: fallo nro. 3 de 18 de enero de 2024; auto de 8 de marzo de 2024 y auto de 22 de marzo de 2024.

I.2. Solicitud de medida cautelar 2. La parte actora, en escrito separado al de la demanda, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del fallo nro. 3 de 18 de enero de 2024; auto de 8 de marzo de 2024 y auto de 22 de marzo de 2024 con fundamento en lo siguiente: “Violación de las normas que rigen la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal” 3.

Sostuvo que la Contraloría Distrital declaró fiscalmente responsable a ACECO, pese a que ya había operado el término de prescripción, puesto que, “[…] el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue expedido el 28 de septiembre de 2018 y, por tanto, el término de prescripción estaba llamado a finalizar el 28 de 1 El expediente ingresó al despacho para resolver la medida cautelar el 7 de marzo de 2025. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A septiembre de 2023.

Sin embargo, el auto del 22 de marzo de 2024, “por el cual se resuelven unas apelaciones y (sic) grado de consulta” fue notificado por estado de 26 de marzo de 2024 y, por tanto, la decisión quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2024 […]”. 4. Alegó que la entidad demandada extendió el término de prescripción 196 días más, pero las suspensiones fueron ilegales y excesivas porque no encuadran en los eventos previstos por el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, esto son, caso fortuito o fuerza mayor, o trámite de impedimentos o recusaciones. 5.

Precisó que “[…] la autoridad demandada se valió de motivos que no se enmarcan en esas causales para suspender la prescripción durante ocho (8) días antes de la pandemia de Covid-19, a saber: la Contraloría Distrital de Bogotá profirió las Resoluciones nros. 1621 de 2019, 1938 de 2019, 2829 de 2019 y 3063 de 2019 [que] obedecen a razones que no [son] constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, como remodelaciones y reparaciones al interior de la entidad o protestas estudiantiles.

De modo que esos ocho (8) días de suspensión de términos no pueden desde ninguna perspectiva ser tenidos en consideración a efectos de calcular la prescripción […]”. 6. Manifestó que “[…] la Contraloría Distrital de Bogotá suspendió, de manera ilegal, desproporcionada e irrazonable, el término de prescripción con ocasión de la pandemia de Covid-19.

Mientras que la Rama Judicial contó con una suspensión de 104 días calendario, la Contraloría Distrital de Bogotá tuvo una suspensión de 188 días calendario. De igual manera, la suspensión de términos decretada por la Contraloría General de la República fue considerablemente inferior, tan solo de 120 días […]”. “ACECO no era gestor fiscal y, en consecuencia, no podía ser considerado fiscalmente responsable” 7.

Expuso que ACECO no podía ser considerado como gestor fiscal por el solo hecho de haber sido contratista de ETB y recibir el pago por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. 8. Señaló que si bien ACECO en desarrollo del contrato recibió “[…] lo correspondiente al 60% de la ejecución del contrato proveniente de recursos públicos, estos no fueron entregados para su administración; por el contrario, los dineros recibidos sólo representaron una contraprestación parcial a los servicios prestados […]”. 9.

Indicó que ACECO no tuvo la administración, manejo o poder de disposición sobre bienes o recursos públicos por lo que no tuvo la condición de gestor fiscal. 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A “Ausencia de un obrar doloso o gravemente culposo por parte de ACECO” 10.

Argumentó que en los actos administrativos acusados no estaba acreditado que ACECO haya actuado con dolo o culpa grave. 11. Explicó que “[…] la Contraloría Distrital de Bogotá sostuvo que el daño a reparar se originó por i) deficiente planeación, ii) elaboración de términos de referencia, iii) diseños que no se ajustaban a la normativa colombiana, iv) contratos de consultoría v) compra de equipos y obra en los que se evidenciaron algunos incumplimientos; vi) mala calidad; vii) abandono de la obra; viii) no utilización e implementación de equipos facilities e; ix) inadecuada y deficiente falta de supervisión e interventoría. Sin embargo, de esos nueve elementos ninguno correspondía o se encontraba contractualmente a cargo a ACECO, de modo que la Contraloría Distrital de Bogotá declaró a ACECO como responsable fiscal sin considerar que este no tenía relación con los aspectos que la propia autoridad consideró como generadores del daño […]”. 12.

Agregó que la Contraloría Distrital de Bogotá, señaló que ACECO era responsable por un aspecto ajeno a los anteriormente mencionados, esto es, la licencia de construcción; sin embargo, ACECO no estaba obligada contractualmente a tramitar la licencia, pues ello estaba a cargo de ETB. “Desconocimiento de los límites de la vigilancia y control fiscal sobre las sociedades de economía mixta” 13.

Manifestó que “[…] la Contraloría Distrital de Bogotá no tuvo en consideración que la ETB es una Empresa de Servicios Públicos Mixta. Esta situación implicaba que la vigilancia y control fiscal, así como todo proceso de responsabilidad fiscal, solo puede circunscribirse a la participación pública. Sin embargo, en el Fallo nro. 03 de 2024, la autoridad prescindió de esta situación y condenó a una reparación sin considerar que no todo el patrimonio de la ETB es público.

De allí que la Contraloría de Bogotá se extralimitó en el ejercicio de sus competencias, obviando lo establecido en el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 […]”. “Daño ocasionado a ACECO con ocasión de los actos administrativos demandados” 14. Afirmó que el daño causado se evidencia en el contenido de los mismos actos acusados, ya que, condenaron a ACECO a “[…] pagar veintitrés mil setecientos ochenta y siete millones quinientos setenta y un mil trescientos veintiún pesos con setenta y ocho centavo (sic) mda/cte ($23.787.571.321,78).

Además de esta condena pecuniaria, la declaratoria de responsable fiscal impide a ACECO contratar con el Estado colombiano durante el plazo de cinco (5) años, como lo prevé el parágrafo 1 del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019 […]”. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A II.

PROVIDENCIA APELADA 15. El magistrado sustanciador en primera instancia, a través de providencia de 21 de enero de 2025, dispuso: “[…] NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional del Fallo nro. 03 con y sin responsabilidad fiscal del 18 de enero de 2024, el Auto del 8 de marzo de 2024 y el Auto del 22 de marzo de 2024, proferido por la Contraloría de Bogotá, por las razones expuestas en la presente providencia […]”.

(Negrilla del texto). 16. Frente a la prescripción de la acción fiscal, consideró lo siguiente: “[…] Según el criterio de la entidad demandada, la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal fue extendida por 194 días, justificándose en diferentes causas, tales como: Cumpleaños de Bogotá – día del servidor, traslado de la dependencia, mantenimiento, jornada de paro y la emergencia sanitaria por la pandemia COVID – 19.

Lo anterior, a criterio de este Despacho constituye una vulneración al principio de seguridad jurídica que rige los términos de prescripción, pues la extensión se sustentó en suspensiones de términos que resultaron ilegales y excesivas, pues la acción de responsabilidad fiscal únicamente puede interrumpirse de manera válida por situaciones que cumplan con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad establecidos por la ley y la jurisprudencia. En este contexto, la pandemia de COVID- 19 constituye el único evento que se ajusta a estas exigencias, ya que se trató de una crisis global sin precedentes, cuya aparición y consecuencias fueron completamente inesperadas y fuera del control de las autoridades.

Por el contrario, las demás interrupciones alegadas por la Contraloría Distrital de Bogotá, como remodelaciones, reparaciones internas y protestas estudiantiles, carecen de los elementos jurídicos necesarios para ser consideradas fuerza mayor o caso fortuito. Estas situaciones, aunque inconvenientes, son previsibles en el desarrollo normal de las actividades de una entidad pública.

La planeación adecuada de recursos y actividades, así como la implementación de medidas organizativas, puede prevenir los efectos de tales eventos, lo que descarta su carácter irresistible. (…) Encuentra este Despacho, que la Contraloría se apartó de estos parámetros al suspender términos durante ocho días antes de la pandemia de COVID-19, mediante el Decreto Distrital 346 de 20073 y las Resoluciones nros. 1621 de 2019, 1938 de 2019, 2829 de 2019 y 3063 de 2019, pues estas resoluciones se basaron en motivos como remodelaciones, reparaciones internas y protestas estudiantiles, los cuales no califican como casos fortuitos ni de fuerza mayor.

Por tanto, dichos días de suspensión no deben ser considerados al calcular la prescripción de la acción fiscal. (…) Por otro lado, se tiene que el término de prescripción de cinco (5) años, del que habla el inciso dos del ya citado artículo 9 de la Ley 610 de 2000 vencía el 28 de septiembre de 2023, esto teniendo en cuenta que el auto de apertura del proceso 3 Suspende los términos los días 6 de agosto de 2019 y de 2021 con ocasión de la declaración del día de fiesta distrital a que hace referencia el Acuerdo 83 de 1920, no habrá actividades laborales en las entidades del Distrito, igual regla predica de los establecimientos educativos del Distrito y de las curadurías urbanas. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A de responsabilidad fiscal fue expedido el 28 de septiembre de 2018.

No obstante, a este término se deben sumarle 188 días, de suspensión de los términos con ocasión de la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19; es decir, que el término se prorrogó hasta el 3 de abril de 2024. Así las cosas, de conformidad con la constancia que obra en el expediente a folio 3555 del cuaderno 13 del proceso de responsabilidad fiscal el auto del 22 de marzo de 2024, por el cual se resuelven unas apelaciones y grado consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 170100-00260-18, quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2024 es decir, la actuación culminó antes de que operara el fenómeno de la prescripción. […]”.

(Negrilla del texto). 17. Explicó que la solicitud se sustenta en que operó la prescripción de la acción fiscal y que ACECO no era gestor fiscal, pero que no se cumplían los requisitos necesarios para decretar la suspensión de los efectos de los actos acusados. 18. Afirmó que “[…] la prescripción no operó en el presente caso porque no se configuraron los requisitos legales para su procedencia […]” y agregó que “[…] en este caso, el acto administrativo que interrumpió la prescripción fue emitido dentro del término legal […]”. 19.

Sostuvo que la parte demandante “[…] no cumplió con el requisito de realizar un comparativo entre los actos administrativos demandados y la norma que supuestamente es vulnerada, (…); adicionalmente otro de los requisitos allí establecidos, es indicar los argumentos de hecho y de derecho que se debían analizar para concluir que efectivamente era más gravoso continuar con los efectos del acto administrativo demandado, y no esperar al momento de proferir sentencia para lograr un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad del acto demandado, y tampoco se demostró que exista peligro para la efectividad de la sentencia o que los efectos de la misma sean nugatorios en caso de no acceder a la medida […]”. 20.

Expuso que “[…] no existen normas superiores que hayan sido señaladas como violadas, ni mucho menos pruebas aportadas con la solicitud de la medida cautelar que den cuenta de la flagrante violación requerida o de los perjuicios causados al demandante, pues, es claro que para dilucidar el fondo del asunto se requiere hacer un análisis más profundo, un estudio detenido de los actos administrativos que se demandan, los antecedentes administrativos que dieron origen a éstos, las disposiciones que se aducen como trasgredidas en el concepto de la violación contenido en la demanda, los argumentos de defensa que invoque la entidad demandada, y demás que se aducen, para así determinar si efectivamente la Contraloría de Bogotá expidió el acto administrativo vulnerando la Constitución y la ley, aspecto que no puede desarrollarse al resolver la solicitud de medida cautelar […]”. 21.

Aseguró que “[…] la solicitud elevada por la parte demandante no conduce a la prosperidad de la medida cautelar, por cuanto, como se ha expuesto dicho extremo procesal, no ha realizado esfuerzo alguno que conlleve a la confrontación de normas superiores frente a los actos administrativos acusados; por lo tanto, su definición implicará realizar un análisis interpretativo y probatorio al momento de analizar los 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A cargos de violación que sustentan la demanda, los cuales, deben ser analizados por la Sala de Decisión cuando profiera la sentencia […]”. 22.

Sobre el elemento de los perjuicios económicos causados a la parte demandante, explicó que “[…] no señaló argumento alguno, así como tampoco aportó prueba de que estos se hubieren generado o se estuvieren causado, con lo cual los argumentos que se expusieron en la solicitud de la medida no conllevan al despacho a evidenciar un perjuicio irremediable, además que la protección o restablecimiento de los perjuicios causados al actor, serán tema de estudio por parte de la Sala de decisión una vez se haya tomado la decisión acerca de la legalidad de los actos administrativos demandados, pues el restablecimiento del derecho es una cuestión consecuencial a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados […]”. 23.

Manifestó que “[…] otro de los objetivos de la medida cautelar es frenar el proceso de cobro coactivo, y esto no constituye en sí mismo un perjuicio irremediable, porque el acto administrativo una vez expedido debe ejecutarse de forma inmediata tal como lo dispone el artículo 89 del CPACA […]”. 24. Concluyó que no estaban reunidos los requisitos previstos por el artículo 231 del CPACA para decretar la suspensión provisional de los actos acusados.

III. RECURSOS 25. La demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la providencia anterior, con fundamento en las siguientes razones: 26. Frente a la comparación de los actos administrativos con las normas superiores vulneradas, indicó que “[…] el auto recurrido y el que lo confirma yerra en considerar que no se realizó un análisis comparativo entre el acto acusado y las normas superiores.

La solicitud de suspensión provisional se enfocó en cuatro (4) conceptos de violación: la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, la inexistencia de la calidad de gestor fiscal de ACECO TI, la inexistencia de culpa grave o dolo, el desconocimiento de los límites a la vigilancia y control fiscal sobre las sociedades de economía mixta.

En esas cuatro temáticas se expuso sintéticamente el contenido de los actos demandados, se hizo un cotejó (sic) con las normas de orden legal y se expuso la razón de la vulneración de esas normas. De allí que se solicite reconsiderar la negativa de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados […]”. 27.

En relación con la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, cuestionó que si bien la Contraloría Distrital expidió diversas resoluciones en 2021 en las que decretó la suspensión de términos, “[…] es claro que estas resultan abiertamente ilegales por carecer de una verdadera causa de fuerza mayor […]”. 28. Precisó que “[…] las Resoluciones nro. 32 del 7 de enero de 2021, 778 del 8 de abril de 2021, 836 del 15 de abril de 2021, 908 del 21 de abril de 2021 y 1020 del 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A 27 de abril de 2021 no responden a un evento imprevisible e irresistible, sino a una actuación discrecional de la entidad fiscalizadora […]”. 29.

Agregó que “[…] toda aquella suspensión a partir del 7 de enero de 2021 no está amparada por la hipótesis de fuerza mayor prevista en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, ya que, para esa fecha, la pandemia no constituía un evento nuevo e imprevisible y la Contraloría de Bogotá continuaba con la prestación del servicio de forma virtual […]”. 30.

Expuso que como “[…] el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue proferido el 28 de septiembre de 2018, el plazo de cinco (5) años vencía el 28 de septiembre de 2023. El único periodo en el que la suspensión de términos puede considerarse válida corresponde al comprendido entre el 17 de marzo de 2020 - fecha en la que se expidió la primera resolución de suspensión - y el 3 de septiembre de 2020 -fecha en la que se levantó dicha suspensión-, equivalente a 163 días.

En consecuencia, el término de prescripción se extendió hasta el 17 de marzo de 2024 […]”. 31. Aseguro que era “[…] procedente suspender los actos acusados con ocasión de la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal pues tal y como lo manifestó el despacho, la decisión quedó ejecutoriada hasta el 27 de marzo de 2024, es decir, cuándo ya había operado el fenómeno de la prescripción […]”. 32.

Reiteró los argumentos relacionados con que ACECO TI no era gestor fiscal y, en consecuencia, tampoco responsable fiscalmente; que ACECO TI no obró de manera dolosa o gravemente culposa; y el “[…] desconocimiento de los límites de la vigilancia y control fiscal sobre las sociedades de economía mixta […]”. 33. Alegó que la decisión apelada incurre en un yerro al exigir la acreditación de un perjuicio irremediable para la procedencia de la suspensión provisional, pese a que “[…] tal exigencia no está prevista para este tipo de medidas cautelares […]”, dado que según la norma solo se requiere probar sumariamente un perjuicio, que se verifica con la suma a pagar que fue impuesta y la consecuente inhabilidad para contratar.

IV. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN 34. La parte demandada guardó silencio. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 35. El magistrado sustanciador, por auto de 17 de febrero de 2025 (i) confirmó el auto de 21 de enero de 2025 y (ii) concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia y oportunidad 36. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal h)4 del numeral 2. del artículo 1255 de la Ley 1437 y en el numeral 5.6 del artículo 2437 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto de 21 de enero de 2025. 37.

El auto objeto de impugnación se notificó por estado el 28 de enero de 20258; el recurso de reposición y en subsidio de apelación se interpuso el 31 del mismo mes y año9; el auto de 17 de febrero de 202510 que resolvió el recurso de reposición y concedió la apelación se notificó por estado el 24 de febrero de 202511, por lo que al haberse sustentado el recurso de apelación el 27 de febrero de 202512, se hizo oportunamente13.

VI.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 38. Uno de los motivos para la expedición de la Ley 1437 está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez, siendo muestra de ello el contenido del artículo 229 de la referida codificación, norma que le confiere una amplia facultad a la autoridad judicial para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias en aras de “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 39.

El artículo citado supra previó que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petición de parte y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 40. Aunado a lo anterior, el artículo 230 de la Ley 1437 clasifica las medidas cautelares en: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un 4 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]”. 5 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 6 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. […]”. 7 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 8 Cfr. Índice 22 del expediente digital de primera instancia. 9 Cfr. Índice 23 del expediente digital de primera instancia. 10 Cfr. Índice 25 del expediente digital de primera instancia. 11 Cfr. Índice 28 del expediente digital de primera instancia. 12 Cfr. Índice 29 del expediente digital de primera instancia. 13 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niegue total o parcialmente la reposición. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A derecho; ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas, que buscan evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de suspensión temporal de los efectos de una decisión administrativa.

VI.3. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 41. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo, se encuentra la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1437.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho14 […]”15. 42. Respecto de los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, la Sección Primera de esta Corporación ha precisado que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris16 y (ii) periculum in mora17 se entienden acreditados en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas18. 43.

En tal sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 27 de mayo de 202119, consideró lo siguiente: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, […] [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]” (negrilla fuera del texto). 14 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo.

Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicación núm. 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Apariencia de buen derecho. 17 Perjuicio de la mora. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación núm. 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Radicación núm. 54001-23-33-000-2018-00285-01. C.P. Oswaldo Giraldo López. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A VI.4.

Caso concreto 44. Corresponde determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437, para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos: fallo nro. 3 de 18 de enero de 2024; auto de 8 de marzo de 2024 y auto de 22 de marzo de 2024. 45.

Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, revoca o modifica el auto de 21 de enero de 2025. 46. En el auto impugnado se negó la solicitud de medida cautelar, con sustento en que no estaba configurada la prescripción de la acción fiscal; se agregó que no se cumplía el requisito de “[…] realizar un comparativo entre los actos administrativos demandados y la norma supuestamente vulnerada […]” y que “[…] no existen normas superiores que hayan sido señaladas como violadas, ni mucho menos pruebas aportadas con la solicitud de la medida cautelar que den cuenta de la flagrante violación requerida o de los perjuicios causados al demandante […]”. 47.

La parte demandante apeló la anterior decisión, al considerar que en el escrito cautelar se hizo una comparación de los actos administrativos con las normas superiores vulneradas por cuanto la solicitud de suspensión provisional “[…] se enfocó en cuatro (4) conceptos de violación: la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, la inexistencia de la calidad de gestor fiscal de ACECO TI, la inexistencia de culpa grave o dolo, el desconocimiento de los límites a la vigilancia y control fiscal sobre las sociedades de economía mixta […]” en los que “[…] se hizo un cotejó con las normas de orden legal y se expuso la razón de la vulneración de esas normas […]”.

Además, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial respecto de los mencionados conceptos de violación. 48. El artículo 231 de la Ley 1437 establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de los efectos procederá por la violación de norma superior, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como infringidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, y, además, si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse sumariamente la existencia de estos. 49.

En los términos en los que fue formulada la medida cautelar, se advierte que no se cumple el primero de los requisitos, esto es, que la infracción de norma superior surja de la confrontación con el acto demandado. Lo anterior, dado que, la solicitud se fundamentó en los siguientes argumentos: (i) la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, (ii) que ACECO no tenía la calidad de gestor fiscal, (iii) que ACECO no obró con dolo o culpa grave y el (iv) “[…] desconocimiento de los límites de la vigilancia y control fiscal sobre sociedades de economía mixta […]”, los cuales implican un examen de fondo que no es propio de esta etapa procesal. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A 50.

En efecto, la parte solicitante en el recurso de apelación alegó que la acción de responsabilidad fiscal prescribió porque “[…] las Resoluciones nro. 32 del 7 de enero de 2021, 778 del 8 de abril de 2021, 836 del 15 de abril de 2021, 908 del 21 de abril de 2021 y 1020 del 27 de abril de 2021 no responden a un evento imprevisible e irresistible, sino a una actuación discrecional de la entidad fiscalizadora […]”, por lo que asegura que la suspensión de términos que allí se decretó no puede tenerse en cuenta para computar la prescripción. En ese sentido, la vulneración de norma superior no se desprende de la sola comparación del acto acusado con aquella, sino que conlleva examinar si las resoluciones que suspendieron términos obedecieron a un evento de fuerza mayor o caso fortuito, que es precisamente abordar de fondo el examen sobre uno de los cargos por los que se persigue la nulidad de los actos acusados. 51.

Lo mismo ocurre frente a los argumentos que ACECO no era gestor fiscal y que no actuó con dolo o culpa grave, puesto que, a dicha conclusión no es posible arribar con la comparación de los actos acusados y la norma superior invocada como infringida, sino que se requiere un análisis integral del marco normativo y las pruebas aportadas al proceso. 52.

Por último, la parte demandante alegó que la vigilancia y control fiscal, “[…] así como todo [el] proceso de responsabilidad fiscal, solo puede circunscribirse a la participación pública […]” de ETB, por ser una empresa de servicios públicos mixta; sin embargo, en “[…] el Fallo nro. 03 de 2024, la autoridad prescindió de esta situación y condenó a una reparación sin considerar que no todo el patrimonio de la ETB es público […]” contrariando lo previsto por el artículo 21 de la Ley 42 de 1993.

La argumentación propuesta por la demandante también implica hacer un examen del fondo del asunto, dado que, no puede llegarse a dicha conclusión con la mera comparación del acto acusado y el artículo 21 ibidem. 53. Como no se verifica prima facie la infracción de norma superior, o, en otras palabras, la ilegalidad del acto acusado es innecesario examinar el siguiente requisito, esto es, la acreditación sumaria de los perjuicios alegados, el cual se sustentó en la suma que debe resarcir ACECO y la inhabilidad para contratar con el Estado.

Lo dicho, por cuanto no es posible predicar la ocurrencia de un perjuicio, respecto de un acto que en esta etapa procesal no se evidencia que es contrario a derecho. 54. En ese orden de ideas, no están llamados a prosperar los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación. 55. Por las razones anteriores, se confirmará la providencia recurrida que negó la medida cautelar solicitada. 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2024-01733-01 Demandante: ACECO TI SUCURSAL COLOMBIA S.A En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 21 de enero de 2025.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Aclara voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.