1 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación núm.: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Actor: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Demandado: Municipio de Popayán, Departamento del Cauca, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., Corporación Autónoma Regional del Cauca y INVIAS Tesis: No configura error procedimental y tampoco genera nulidad de lo actuado, si en el proceso adelantado en primera instancia producto de la interposición de una acción popular se emite sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento parcial y también sentencia de fondo en contra de la autoridad que no haya participado en aquel.
La sentencia que resuelve la acción popular respecto de la entidad que no participó en el pacto parcial de cumplimiento no debe analizar la responsabilidad de las demandadas que sí lo suscribieron, pues respecto de estas la providencia aprobatoria del pacto tiene efectos de cosa juzgada. El INVIAS incurrió en incumplimiento de sus deberes legales respecto de las carreteras a cargo de la Dirección Territorial Cauca, en relación con la emergencia ocasionada por la inundación que dio origen a la demanda impetrada en ejercicio de la acción popular y a la necesidad de prevenir situaciones similares.
No es cierto que la sentencia de primera instancia haya atribuido responsabilidad al INVIAS por el incumplimiento de la normativa que rige el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. La sentencia que decidió de fondo la acción popular no debía mantener las medidas cautelares adoptadas en el auto admisorio de la demanda ni ordenar que el INVIAS hiciera parte del pacto de cumplimiento parcial.
SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA 2 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS) contra la sentencia del 8 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.
I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. El 5 de marzo de 2014, la Defensoría del Pueblo, Regional Cauca, presentó acción popular en contra de la Alcaldía Municipal de Popayán, Gobernación del Cauca, Unidad Nacional del Riesgo de Desastres, la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, Corporación Autónoma Regional del Cauca y el INVIAS, solicitando la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 1.2.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó: “PRETENSIONES Solicito Señor Juez, teniendo en cuenta los hechos y consideraciones expuestas, efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Ordenar a los demandados ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos enunciados en la presente acción Popular. 2.
Ordenar a los demandados la intervención a través de obras civiles necesarias tendientes a la modificación de las características del fenómeno que producen la amenaza en el perímetro de afectación de la cuenca del Río Molino que incluye la zona rural y urbana de la ciudad de Popayán de acuerdo a la descripción geográfica enunciada con el fin de reducir la vulnerabilidad. 3.
Ordenar a los demandados que realicen campañas de educación en el riesgo que involucre a la comunidad de la zona de afectación de la cuenca del Río molino 3 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y los funcionarios responsables del tema en las diferentes entidades accionadas, además procesos de concientización a la comunidad sobre el manejo de las basuras y la importancia de mantener ecológicamente estable la cuenca del rio Molino, tendiente a desarrollar una efectiva política de gestión del riesgo. 4.
Ordenar a los demandados proveer las medidas de preparación necesarias en un eventual desastre tales como capacitación, equipamiento, identificación de albergues, transporte telecomunicaciones, evaluación de daños, análisis de necesidades, salud y saneamiento básico, búsqueda y rescate, alimentación, seguridad y convivencia, aspectos financieros y legales, información pública que reduzcan el impacto en un eventual desastre. 5.
Ordenar a los demandados implementar las medidas y acciones necesarias para la protección del puente del Humilladero considerado patrimonio cultural material e inmaterial de la ciudad”. 1.3. Como sustento fáctico de las pretensiones, adujo lo siguiente: 1.3.1. Manifestó que la subcuenca del Río Molino está localizada en el centro del departamento del Cauca y que tiene incidencia sobre ocho (8) corregimientos, diez (10) veredas y cuatro (4) comunas urbanas, y sobre un total de cincuenta y tres mil trescientos veintinueve (53.329) habitantes distribuidos en la zona urbana y rural, los cuales corresponden a diferentes grupos poblacionales como campesinos e indígenas, ubicados en el Resguardo de Poblazón, y las comunidades urbanas, todos los cuales afectan en mayor o menor medida el ecosistema. 1.3.2.
Señaló que en la vereda Santa Bárbara, ubicada en el sector rural de la anotada subcuenca, se han asentado treinta y un (31) familias provenientes de procesos de reinserción y desplazamiento, equivalentes a ciento veintiún (121) personas originarias de los municipios de Ortega, Cajibío, Popayán, El Tambo y el Departamento del Putumayo. 1.3.3.
Dijo que la zona rural se caracteriza por ser ganadera y agrícola y que utiliza técnicas tradicionales sin tener en cuenta la vocación de los suelos, el predominio del monocultivo con incorporación de fertilizantes químicos en exceso, deforestación para obtener leña de combustible y viviendas sin saneamiento básico. 1.3.4. Adujo que las tierras están sembradas por pasto kikuyo, para la ganadería extensiva, que es la actividad económica predominante, la cual es combinada por la 4 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co población con pequeños cultivos de pancoger, como la mora, la arveja, algunas hortalizas y la papa.
El clima es ecuatorial de montaña y cuenta con pisos térmicos templado, Río y de páramo, y con los pisos bioclimáticos subandino, andino y altoandino. 1.3.5. Advirtió que la precipitación media de la subcuenca del Río Molino, por el método de curvas Isoyetas, es de mil novecientos setenta y siete mililitros (1.977 mm), y que el promedio de los valores de la humedad relativa medios máximos es de ochenta y siete punto cinco por ciento (87.5%), y el de mínimos es de setenta y tres punto uno por ciento (73.1%).
Asimismo, sostuvo que la variación altitudinal de la subcuenca se encuentra entre los mil seiscientos ochenta (1.680) y los dos mil ochocientos ochenta (2.880) metros sobre el nivel del mar (en adelante msnm), lo que da un rango de mil doscientos (1200) msnm, siendo esto, para la clasificación de Caldas, dos pisos térmicos de templado y Río, que varían respectivamente entre mil (1.000) y dos mil (2.000) msnm y entre dos mil (2.000) y tres mil (3.000) msnm, lo que se puede verificar con las líneas isotermas, donde la línea de los diecisiete punto cinco grados Celsius (17.5°C) cruza claramente la curva de nivel de los dos mil (2.000) msnm. 1.3.6.
Agregó que un estudio realizado por la Universidad del Cauca en el año 1996 se indicó que ésta tiene una extensión de cuatro mil treinta hectáreas (4.030 ha), encontrándose la cota más alta en la zona del bosque andino a dos mil ochocientos cincuenta (2.850) msnm, y la más baja en su desembocadura, a los mil seiscientos ochenta (1.680) msnm. 1.3.7.
Dijo que la aludida subcuenca es un ecosistema vulnerable que se encuentra afectado por intensas lluvias o por el efecto de fenómenos atmosféricos de baja o alta intensidad, y también por la intervención humana. Esto genera un fuerte impacto en el orden social, productivo y ambiental, y hace necesario identificar los factores que inciden temporal y espacialmente en el aumento desproporcionado del nivel de las aguas, y que las entidades tomen las medidas para mitigar el riesgo de una catástrofe. 1.3.8.
Señaló que el 24 de diciembre del 2013, debido a alta cantidad de precipitaciones que sobrevino sobre la cuenca alta y media del Río Molino y sus afluentes, las laderas, taludes, reservas forestales, terrenos de cultivo y pastoreo 5 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallaron y se deslizaron, se ocasionó el represamiento con material vegetal y lodo del Río y las quebradas principales: Pata de Venado, Las Hondas, La Filipina y Río Pisojé, causando una gran avalancha que produjo innumerables daños en viviendas rurales, carreteras principales, puentes, caminos veredales, acueductos rurales, redes de energía, cultivos de pancoger, y en la zona urbana afectó hospitales, barrios y el centro de acopio de mayoristas y minoristas de la plaza de mercado del barrio Bolívar, lo que dejó a muchas familias damnificadas. 1.3.9.
Advirtió que el sector comprendido entre el km 3 y el km 11 de la carretera fue el que recibió el más alto volumen de lluvia registrado en los últimos años, lo cual se verificó con los pluvímetros instalados en la zona por el sistema de alertas tempranas que registraron ciento setenta y dos mililitros (172 ml) de agua por metro cuadrado.
Además, indicó que, debido a la dificultad topográfica de muchos sitios, es imposible el ingreso de maquinaria pesada para la remoción de escombros. 1.3.10. Explicó que la situación de las cuencas de las quebradas es aún peor, especialmente en la vía denominada Las Hondas, ubicada en el km 5, sector B, Arado, vereda Santa Bárbara, que en su recorrido tiene cincuenta y cinco (55) deslizamientos importantes, algunos de ellos con pérdida total de la banca e importante cantidad de material represado, el cual genera una amenaza de nuevos eventos.
Agregó que, en este sector, la comunidad emprendió acciones propias para llevar a cabo el corte de grandes árboles con el apoyo de personal de la división Ambiental Río Las Piedras, pero esta labor se hace solo dos (2) días a la semana, por lo que tardaría seis (6) meses en recorrer toda la cuenca. 1.3.11. Alegó que la falta de coordinación de los entes estatales para la respuesta a la emergencia ha ocasionado la demora en recolección del material apostado en la carretera principal de la vía al Huila, específicamente, en los kilómetros 7, 8 y 9, donde se presentan hundimientos del terreno. Expresó que en el km 3, a la altura de la vereda El Sendero, la banca se deslizó y vibra al paso de vehículos pesados.
En los kilómetros 2, 7 y 9 la inestabilidad del terreno tiene en riesgo alto a varias familias, una de las cuales tuvo que desplazarse, sin que hasta la fecha de interposición de la demanda ningún ente gubernamental se hubiere pronunciado sobre la situación. 6 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.12.
Señaló que la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres ha intervenido en algunos sectores que son accesibles, pero no en lugares retirados de la carretera principal, a los que solo se puede llegar a pie, pese a que los escombros y el material vegetal generan riesgo de catástrofe. 1.3.13. Resaltó que el corregimiento de Santa Bárbara, que está conformado por las veredas: Santa Bárbara, El Hogar, La claridad, El Paraíso, Pisojé Alto, La Unión, Santa Elena, Pisojé Bajo, Alto Pesares y San Alfonso, las cuales se encuentran afectadas y por estar en las partes altas, representan riesgo de desencadenar una emergencia con efectos de profundo impacto para la ciudad de Popayán. 1.3.14.
Adujo que el informe técnico del 27 de julio de 2011, presentado por el ingeniero Germán Cujar Chamorro, luego de la avalancha acaecida en el mes de abril de ese año, se indicó que: “El riesgo actual de que el deslizamiento siga creciendo aguas abajo es alto, debido a que en el potrero situado a unos 10.0 m del escarpe lateral, se observó una grieta paralela a la dirección del deslizamiento de aproximadamente 0.20 m de ancho que muestra que esta área se está moviendo”.
Y que: “1. Es urgente retirar los troncos y árboles que están atravesados en el lecho del rio Molino. 2. Como medida preventiva se recomienda sellar la grieta longitudinal, utilizando suelo fino bien compactado y hasta la profundidad que se pueda efectuar. 3. Al pie del deslizamiento principal y junto al rio, se están presentando unos pequeños flujos de lodo, se recomienda en lo posible provocar en forma manual para que estos flujos caigan al rio, dando origen a una pequeña terraza que servirá de plataforma para que los bordes superiores del talud principal puedan llegar a este sitio sin que afecten al rio. 4.
Se recomienda especialmente en épocas de fuertes precipitaciones, monitorear la zona de riesgo para alertar a los moradores que se encuentran próximos al lecho del rio en tres sitios diferentes aguas abajo”1. 1.3.15. Advirtió que, de acuerdo con ese informe, las intensas lluvias, aunadas a que la zona es altamente sísmica, presentaban un riesgo alto para el Municipio de Popayán, por lo que era menester adoptar medidas inmediatas para el descargue de 1 Cita visible en el folio 6 de la demanda. 7 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las Lomas o las montañas más afectadas por grietas y por saturación de las masas por la humedad. 1.3.16.
Destacó que la evaluación preliminar que se realizó mediante visita de expertos entre el 30 de abril y 4 de mayo de 2011, días después de la mencionada avalancha ocurrida en el mes de abril de ese año, señaló que: “Durante el recorrido de ese tramo se detectó que la dinámica fluvial y el deterioro de algunos sectores de la cuenca se encuentran directamente ligados a las actividades antrópicas, específicamente aquellas relacionadas con los conflictos con el uso de suelo tales como la construcción de viviendas en sitios hidrológica y topográficamente inconvenientes (zonas de protección al rio) y disposición inadecuada de basuras y residuos, así como deficiencias presentadas procesos algunas estructuras, constructivos y sistema de alcantarillado domiciliario La confluencia de factores geológicos, físicos climáticos hacen de la subcuenca una zona susceptible a ser afectada por deslizamientos, crecientes súbitas y procesos erosivos acelerados, por lo que estas situaciones de emergencia como la ocurrida el pasado 29 de abril, pueden repetirse con relativa frecuencia”2. 1.3.17.
Adujo que el anterior informe técnico propuso varias acciones que no se cumplieron, y casi tres años después se presentó una avalancha similar, esto es, la del 24 de diciembre de 2013, lo cual demuestra que las autoridades responsables no actuaron en la forma que les correspondía. 1.3.18. Mencionó que en el mes de enero de 2014 esa entidad participó en un recorrido hacia la zona de la cuenca del Río Molino, junto con personas damnificadas, ingenieros ambientales y campesinos, y que de ahí constató que la única acción realizada fue la habilitación de un (1) carril en la vía interdepartamental por parte del INVIAS y que, peso a ello, aún existían problemas en la evacuación de los materiales sólidos de lodo y barro, los cuales continúan en un considerable volumen a la orilla del Río y, por ende, podían descender y generar nuevos problemas de represamiento. 2 Cita visible en el folio 7 de la demanda. 8 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que eran evidentes las debilidades en las comunicaciones de emergencia por falta de medios tecnológicos, por lo que no era posible garantizar la agilidad y confiabilidad de los reportes de los vigías hacia las instituciones encargadas de dar aviso a las comunidades afectadas para que se coordine de manera rápida la evacuación de los pobladores a sitios seguros. 1.3.19.
Mencionó que el 24 de enero de 2014 se llevó a cabo una reunión con las entidades accionadas y que éstas se comprometieron a realizar acciones inmediatas para la mitigación del riesgo a largo y corto plazo, pero que éstas no han sido materializadas. 1.3.20. Indicó que ha presentado varios requerimientos a las mencionadas entidades, pero que, a la fecha de interposición de la demanda, no ha habido ninguna respuesta de fondo, vulnerando lo previsto los artículos 14 y 15 de la Ley 24 de 1993, en concordancia con la Ley 1523 de 2012. 1.3.21.
Alegó que el 1 de febrero de 2014 realizó una visita al nacimiento de la quebrada El Convento, lugar en el que nace el agua que lleva a la bocatoma del antiguo acueducto de la ciudad de Yopal y que es afluente del Río Molino, y que encontró una serie de derrumbes y de desprendimientos de la montaña que la circunda en todo su recorrido hasta el lugar conocido como El Túnel. 1.3.22.
Aseveró que la Quebrada Filipilla, que también desemboca en el citado Río, se encuentra en un evidente deterioro, por lo que, a su juicio, cualquier evento natural de mediano impacto podría provocar el desprendimiento de las masas de tierra y, en consecuencia, ocasionar avalanchas. 1.3.23. Anotó que el Arquitecto Hernán Varona Silva advirtió frente a la citada situación de emergencia que “a esto hay que pararle bolas: El control urbanístico debe ejercer el control en la parte urbana y la CRC como la Umata trabajar en los programas de prevención, apoyo a la rehabilitación de la cuenca y sobretodo invertir en educación comunitaria y alertas tempranas”3 3 Folio 34 del Cuaderno 1. 9 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.24.
Expresó que la situación objeto de controversia era repetitiva, pues en la noche del 29 de abril de 2011, se produjo una inundación y avalancha que afectó a cerca de veinte mil (20.000) familias. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción popular fue presentada el día 5 de marzo de 2014 y, mediante auto del 21 del mismo mes y año, el Tribunal Administrativo del Cauca la admitió y ordenó notificar como demandados al Municipio de Popayán, al Departamento del Cauca, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante UNGRD), a la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., a la Corporación Autónoma Regional del Cauca (en adelante CRC) y al INVIAS.
Además, ordenó vincular al Resguardo Indígena de Poblazón, por intermedio del Cabildo Indígena. 2.2. En la misma providencia, el Tribunal decretó la siguiente medida cautelar: “13.-DECRETAR la MEDIDA CAUTELAR PRINCIPAL solicitada por la parte accionante consistente en ordenar al MUNICIPIO DE POPAYAN, GOBERNACION DEL CAUCA, UNIDAD NACIONAL DEL RIESGO DE DESASTRES, A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYAN, A LA CORPORACIÓN AUTONOMA DEL CAUCA, AL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS TERRITORIAL CAUCA Y AL CABILDO INDIGENA DE POBLAZON para que adopten las medidas necesarias que se requieren para prevenir de nuevo otra catástrofe como la que recientemente ocurrió el 24 de diciembre de 2013 y procedan de manera inmediata, en el ejercicio de sus competencias, tomar las medidas necesarias para que cese toda acción que afecte el equilibrio ecológico de la zona de la sub-cuenca del Río Molino, es decir prohibiendo la tala de árboles, la explotación artesanal y empírica de arena, y se proceda a limpiar todo el material que fue dejado en las orillas de las vías y el Río De igual manera procedan a ejecutar todos los actos necesarios tendientes a mitigar, controlar y superar y prevenir el riesgo que se evidencia en el cauce del Río Molino y procedan a implementar un sistema de alerta tempano, datando de redes de comunicación que permitan la evacuación de los habitantes que se encuentran ubicados en las cuencas del Río, tanto de los sectores rural y urbano en el caso en el caso de presentarse una avalancha”4. 2.3.
La UNGRD solicitó la nulidad del auto admisorio de la demanda, pues éste confirió a las accionadas un plazo de tres (3) días para intervenir, pese a que el artículo 22 de 4 Folio 156 a 167, cuaderno 1. 10 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Ley 472 de 1998 otorga diez (10) días.
Además, esa misma entidad, el Municipio de Popayán5 y el Departamento del Cauca6 interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la medida cautelar decretada por el Tribunal. 2.3.1. Mediante auto del 11 de julio de 20147, el Tribunal decidió no declarar la nulidad pedida por la UNGRD, pues, frente al término para contestar la demanda, se había presentado un error de digitación en el auto admisorio, que fue corregido mediante providencia del 6 de mayo de 2014.
Por otro lado, declaró improcedente el recurso de reposición y rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentados por esa misma entidad contra la medida cautelar. 2.3.2. Luego, a través de providencia del 20 de agosto de 20148, declaró improcedentes los recursos de reposición y rechazó por extemporáneos los recursos de apelación presentados por el Municipio de Popayán y el Departamento del Cauca contra la medida cautelar. 2.4.
Por otra parte, las accionadas contestaron la demanda, esgrimiendo los siguientes argumentos: 2.4.1. El Instituto Nacional de Vías9 manifestó que los hechos expuestos en la demanda como posibles causas de la avalancha ocurrida el 24 de diciembre de 2013, esto es, la deforestación, la agricultura, la ganadería, la tala del bosque nativo, la indebida explotación de las canteras, entre otros, escapan de su objeto institucional.
Invocó los artículos 1 y 2 del Decreto 2056 de 2003 y dijo que es una entidad del orden nacional, creada para velar por la construcción, mantenimiento y conservación de las vías nacionales que están a su cargo en el territorio nacional, y que no tiene dentro de sus funciones la atención de emergencias y desastres ambientales. 5 Folios 404 a 407, cuaderno 3. 6 Folios 1094 a 1096, cuaderno 6. 7 Folios 1176 a 1783, cuaderno 6. 8 Folios 1202 a 1208, cuaderno 6. 9 Folios 417 a 437, cuaderno 3. 11 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que al demandante no le asistía la razón al sostener que las entidades responsables hubieran incurrido en falta de coordinación y demoras frente a la recolección del material apostado en la carretera principal que dirige al Departamento del Huila, y que eso hubiera causado hundimientos por el peso del material.
Que, por el contrario, desde que tuvo conocimiento de la emergencia, el INVIAS dispuso del equipo necesario para atender principalmente el sector más afectado, y a la fecha de la contestación ya estaban totalmente despejados ambos carriles de la carretera. Aclaró, frente a la afirmación de la demanda relativa a que la situación de la quebrada La Honda es compleja, dado que se presentan deslizamientos con pérdida total de la banca, que, contrario a ello, la carretera entre Popayán y Coconuco se encontraba habilitada y no presentaba pérdida de banca.
Agregó que el hundimiento que se presenta en la vía al Departamento del Huila en el PR 7+0500 obedece al deslizamiento del talud inferior y no al material que se encuentra sobre la carretera, el cual, en todo caso, tiene medidas preventivas de señalización. Asimismo, dijo que en el PR 3+0300 se registra pérdida parcial de la banca sobre la margen izquierda como consecuencia del talud inferior, pero que éste también se encuentra debidamente señalizado y el paso de vehículos está habilitado.
Alegó que la causa eficiente de la avalancha fueron los altos volúmenes de lluvia que se registraron en la zona, lo cual es un hecho de la naturaleza de connotación irresistible e imprevisible, por lo que los daños ocasionados por ésta no se podían evitar ni aun tomando todas las medidas preventivas del caso. Advirtió que el INVIAS no ha incurrido en ninguna omisión frente a los deberes legales y constitucionales mencionados en la demanda, pues su competencia consistía en atender la emergencia y garantizar la transitabilidad a los usuarios, lo que se ha venido realizando durante y después de la emergencia. Adicionó que parte de las labores que le corresponden consisten en cuantificar los recursos necesarios para superar la situación presentada, los cuales ascienden a veinticinco mil setecientos ochenta y tres millones ($25.783.000.000) para obras, estudios y diseños, los cuales han sido solicitados a la planta central de la entidad. 12 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que desde el año 2010 viene ejecutando contratos por un valor de Ciento diecinueve mil ochocientos noventa millones cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($119.890.000.446.00) con cooperativas de trabajo asociado, las cuales tienen la obligación de limpiar las cunetas, las alcantarillas, despejar y remover los derrumbes en las vías Popayán – Río Mazamorras y Popayán – Patico – Candelaria.
Señaló que, dentro del presupuesto para atender la emergencia, se tienen contempladas los estudios y las obras para la estabilización de los taludes afectados. En ese sentido, el INVIAS constantemente alerta a las alcaldías sobre las viviendas que se levantan dentro de la faja de reserva de la vía. Por último, con base en los mismos argumentos ya enunciados, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.4.2.
La Corporación Autónoma Regional del Cauca10 dijo que, con ocasión de la avalancha del 24 de diciembre de 2013, realizó visitas técnicas al lugar de los hechos, donde pudo constatar la existencia de treinta y siete (37) deslizamientos sobre la quebrada La Honda, y que proporcionó a la comunidad dos (2) motosierras para realizar labores de limpieza.
Señaló que, luego de los deslizamientos ocurridos el 27 y 29 de abril de 2011, adelantó acciones de monitoreo y de reducción de riesgos, tendientes a mitigar la amenaza con medidas a corto, mediano y largo plazo. Agregó que ha realizado visitas técnicas de monitoreo, ha celebrado contratos y convenios con el objeto de adelantar acciones orientadas a evitar la obstrucción del flujo normal del cauce, además de ejecutar obras biomecánicas y de fortalecer el sistema de alerta en la cuenca del Río Molino. Adujo que, dentro del presupuesto del año 2014, tenía contemplados trescientos millones de pesos ($300.000.000) para adelantar acciones de reducción de riesgo, como limpieza manual y mecánica del cauce del Río Molino, la construcción de obras biomecánicas para estabilización de taludes e instalación de un sistema de monitoreo y alertas tempranas en tiempo real.
Que, además, adelantó gestiones ante el Instituto 10 Folios 331 a 339, cuaderno 3. 13 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM), el Servicio Geológico Colombiano (SGC), la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., la Alcaldía de Popayán, el Instituto Geológico Agustín Codazzi (IGAC) y el INVIAS, para plantear posibles medidas de mitigación de impactos ambientales, sociales y económicos, mediante el apoyo de estudios para la reducción del riesgo de desastres.
Expresó que, en cumplimiento de las funciones asignadas por la ley, mediante Resolución 0883 de 2008 adoptó el plan de ordenación y manejo para la subcuenca del Río Molino – Pubús, que cuenta con una zonificación con categorías y usos como zonas de preservación, zonas de producción baja, moderada, urbana y de conservación. Posteriormente, relató cada una de las actuaciones que han desarrollado sus respectiva dependencias y aseguró que, mediante Resolución No. 4707 del 27 de diciembre de 2013, declaró la urgencia manifiesta para atender la emergencia ocasionada por el desbordamiento del Río Molino los días 24 y 25 de diciembre de 2013 y ejecutar acciones que mitiguen el impacto generado por ello. 2.4.3.
La Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres11 alegó que en el Sistema Nacional de Atención del Riesgo de Desastres la responsabilidad de atender situaciones como las que son objeto del presente proceso atañe en primera instancia a las autoridades municipales y, de manera subsidiaria, a las del orden departamental y nacional.
En tal sentido, alegó que, de acuerdo con el artículo 16, numeral 1.6, de la Ley 388 de 1997, corresponde a los municipos contemplar dentro de los planes de ordenamiento territorial el inventario de las zonas que presentan alto riesgo para la localización de asentamientos urbanos, por amenazas naturales o condiciones de insalubridad. Y que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1523 de 201212, los alcaldes, como jefes de la administración local, representan el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres en el municipio o distrito, lo que, además, los hace reponsables 11 Folios 493 a 505, cuaderno 4, y 903 a 915, cuaderno 6. 12 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 14 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la implementación de los procesos de gestión del riesgo, incluyendo el conocimiento y la reducción de éste, y el manejo de desastres en su jurisdicción. En este orden, señaló que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto Ley 4147 de 2011, la UNGRD tiene competencias en materia de gestión del riesgo de desastres que no son operativas, sino esencialmente de dirección y coordinación, esto es, de formulación, implementación, articulación y evaluación de la política pública nacional de gestión del riesgo de desastres.
Agregó al respecto que, si bien existen entidades del orden nacional con funciones relacionadas con el sistema de riesgos de desastres, éstas no pueden desplazar a los entes territoriales, como primeros obligados en la materia, los cuales, resaltó, están amparados por el principio de autonomía, argumento que reforzó citando lo expuesto en la sentencia C-517 del 15 de septiembre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, relativa al principio de subsidiaredad.
Advirtió que, en respuesta a la emergencia presentada, suministró diferentes ayudas al Municipio de Popayán, como mercados, colchonetas, materiales de contrucción y giros directos por valor total de trescientos ochenta y un millones cuatrocientos sesenta y seis mil novecientos sesenta y un pesos ($381.466.961). Por último, de acuerdo con los fundamentos expuestos, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.5.
La sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P.13 señaló que la responsabilidad frente a los hechos y pretensiones de la demanda recaía exclusivamente sobre el Municipio de Popayán y la CRC. Sin embargo, expuso que, en atención a la avalancha que se presentó en el mes de abril de 2011, adelantó diversas acciones, en el ámbito de sus competencias, como la limpieza de Ríos y quebradas de la zona urbana, la realización de estudios de 13 Folios 537 a 551, cuaderno 4. 15 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerabilidad e implementación de medidas de adaptación, control de erosión mediante obras biomecánicas y la implementación de sistemas de alertas tempranas.
Adujo que, en cuanto la avalancha presentada el 24 de diciembre del 2013, en coordinación con la alcaldía de Popayán, dispuso maquinaria y personal para habilitar las zonas afectadas por empalizadas en algunos puentes de la ciudad, y dispuso motosierras para el retiro de escombros vegetales en el sector rural, trabajos que se llevaron a cabo durante el mes de enero de 2014.
Además, realizó la identificación técnica de los puntos afectados, los cuales fueron reportados al Consejo Municipal del Riesgo, a la CRC y al Sistema Geológico Nacional, como apoyo a la Comisión Técnica de Coordinación Local, Regional y Nacional, que son los órganos competentes para atender estos eventos. Expuso que, de acuerdo con su objeto social y las funciones que le asigna la normativa de servicios públicos, la empresa no tiene ninguna responsabilidad frente a los hechos materia de la acción popular.
Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración de derechos colectivos, inexistencia de responsabilidad y genérica o innominada. 2.6. El Departamento del Cauca14 alegó que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 1523 de 2012, “el alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su Jurisdicción”.
Expuso que el Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres (CMGRD) del Municipio de Popayán es el órgano que debe ejercer de manera decidida el control de las situaciones planteadas en la demanda, con el concurso de las entidades del orden departamental, regional o nacional, para constituir los planes de acción que 14 Folios 945 a 954, cuaderno 6. 16 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permitan mejorar las condiciones hidrográficas, ambientales y sociales de los habitantes de zona de influencia del Río Molino. De acuerdo con lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, a su juicio, no existe relación directa entre los hechos ocurridos y ese Departamento.
En cuanto al fondo del asunto, propuso la excepción de “ausencia de responsabilidad por hecho constitutivo de fuerza mayor” y la innominada o genérica. 2.7. El Municipio de Popayán15 sostuvo que a la demandante no le asistió la razón al sostener que las entidades involucradas actuaron de manera descoordinada y que eso haya ocasionado la demora en la recolección del material apostado sobre la vía que conduce al Departamento del Huila.
Que, por el contrario, la Alcaldía Municipal de Popayán, con sus respectivas dependencias, ha realizado todas las actividades técnicas, sociales, preventivas y de gestión tendientes a contrarrestar y prevenir las afectaciones de siniestro en estas zonas. Dijo que los fenómenos de la naturaleza se presentan en estos sitios por la cantidad de precipitación de lluvias y además por las fallas geológicas, y que, en todo caso, la Administración Municipal ha desarrollado las acciones pertinentes para conjurar la crisis presentada, y en tal sentido, se encuentra adelantando los estudios respectivos sobre el caso.
Alegó que, en concreto, la Alcaldía elaboró y presentó un plan de acción a la UNGRD, puso a disposición maquinaria en los sectores afectados para la limpieza de los materiales dejados por la avalancha y está ejecutando un convenio para el estudio integral del impacto ambiental del Río Molino. Agregó que la entidad está ejecutando diferentes obras civiles tendientes a realizar un estudio efectivo y serio para que las soluciones a esta problemática sean de largo plazo. 15 Folios 955 a 962, cuaderno 6. 17 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que los desastres naturales ocurridos en esta región no se presentan por la ineficiencia de la actual Administración, sino de todas las autoridades a lo largo del tiempo, y por los diferentes fenómenos geológicos, como la falla Geológica del Romeral, el fenómeno Niño, la existencia de dos (2) volcanes, Puracé y Sotará, y el invierno constante de esta zona.
Lo anterior, aunado a la contaminación producida por la comunidad. En este orden, insistió en que el Municipio ha utilizado todas las herramientas que puedan ayudar a salir de la emergencia presentada. Señaló que la entidad ha adelantado diferentes actuaciones para obtener una verdadera solución al caso, esto es, la limpieza del Río Molino y sus diferentes afluentes, la expedición de un acto administrativo que ordenó la suspensión de las actividades de minería en dicho Río y la celebración de un convenio especial con la Universidad del Cauca, para realizar un estudio integral sobre los problemas de posibles desastres en la zona.
Aseveró que el demandante no demostró los hechos en los que sustenta la acción, por lo que solicitó que se desestimen las pretensiones, máxime cuando la Alcaldía de Popayán ha actuado en el marco del principio de legalidad, dando cumplimiento a todas las competencias que tiene a cargo sobre la materia. Agregó que no se allegó ninguna prueba tendiente a demostrar la supuesta vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y que, por el contrario, sí está acreditado el buen obrar de ese ente territorial, por lo que pidió ser exonerado de cualquier condena en su contra.
De acuerdo con lo expuesto, propuso las excepciones de “inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados” y de “ausencia de la demostración de los elementos facticos y jurídicos que sustentan la aplicación de una norma dentro del trámite administrativo y judicial”. 2.8. El 25 de febrero de 2015 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento16, la cual se reanudó el 25 de mayo del mismo año, fecha en la cual se 16 Folios 1261 a 1268, cuaderno 7. 18 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentaron algunas fórmulas de arreglo, por lo que se ordenó reanudar la diligencia el 28 de julio de esa anualidad.
Sin embargo, en esta última fecha se ordenó continuarla el 29 de septiembre siguiente, momento en el cual el magistrado sustanciador informó a las partes que la resolución sobre el acogimiento del pacto parcial debía adoptarse mediante decisión de Sala, por lo que concluyó la diligencia. Mediante providencia del 15 de diciembre de 201517, el Tribunal Administrativo del Cauca aprobó el pacto parcial de cumplimiento celebrado entre Defensoría del Pueblo, el Municipio Popayán, el Departamento del Cauca, la UNGRD, la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., la CRC y el Resguardo Indígena de Poblazón, en los términos del acuerdo de voluntades suscrito el 1º de octubre de 2014 y las acciones decantadas en la audiencia que concluyó el 29 de septiembre de 2015.
La providencia resolvió: “PRIMERO. Aprobar el pacto de cumplimiento celebrado entre Defensoría del Pueblo, Municipio Popayán, Departamento del Cauca, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, Acueducto y Alcantarillado de Popayán, Corporación Autónoma Regional del Cauca, y el Resguardo Indígena de Poblazón, en los precisos términos señalados en el Acuerdo de Voluntades de 01 de octubre de 2014 y las acciones específicas decantadas en la audiencia de pacto de cumplimiento concluida el 29 de septiembre de 2015.
SEGUNDO. Continuar el proceso con el Instituto Nacional de Vías - INVIAS.
TERCERO. Manténgase vigentes las medidas cautelares decretadas mediante auto de 21 de marzo de 2014.
CUARTO. Publíquese por parte de las entidades obligadas, la parte resolutiva de esta providencia en un diario de amplia circulación nacional, remitiendo prueba de la publicación al Tribunal.
QUINTO. CONFORMASE el comité de verificación del cumplimiento del fallo de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por: Defensoría del Pueblo, Municipio Popayán, Departamento del Cauca, Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, Acueducto y Alcantarillado de Popayán, Corporación Autónoma Regional del Cauca, el Resguardo Indígena de Poblazón, la Personería Municipal de Popayán y el señor Agente del Ministerio Público.
El comité deberá rendir ante la Defensoría del Pueblo, Personería Municipal de Popayán y ante el señor Agente del Ministerio Público, un informe semestral sobre el cumplimiento de la decisión adoptada en esta providencia, incluyendo los proyectos, obras y actividades de cada vigencia fiscal”18. 17 Folios 1533 al 1546 (vuelto), cuaderno 8. 18 Folio 1546, cuaderno 8. 19 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El acuerdo al cual llegaron las partes el 1º de octubre de 2014, que aprobó el Tribunal en la providencia que antecede, establece19: “PRIMERO: Apoyar y participar activamente en el fortalecimiento del CONSEJO MUNICIPAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES en las cuencas abastecedoras del área urbana del Municipio de Popayán, con especial énfasis en la cuenca del Río Molino, incorporando de manera permanente a los actores institucionales que se designen y vinculen a través de acto administrativo emitido por cada uno de los representantes legales de las instituciones, y a los actores sociales delegados por las asambleas comunitarias correspondientes, de conformidad -a la fecha- con el siguiente listado: Instituciones: Alcaldía Municipal de Popayán, Gobernación del Cauca, Corporación Autónoma Regional del Cauca, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán SA ESP, otras empresa de servicios públicos, Personería Municipal, Procuraduría Ambiental y Agraria, Curadurías Urbanas, Defensoría del Pueblo, Universidades, Instituciones Nacionales, a saber: INIVÍAS, IDEAM, IGAC, Servicio Geológico Nacional.
Organismos de socorro: Cruz Roja, Defensa Civil, Bomberos Organizaciones sociales: Veeduría Ciudadana para el Patrimonio Natural y Cultural de Popayán, Asociación Scout de Colombia región Cauca, representantes de organizaciones campesinas, representantes de comunidades urbanas, representante del Cabildo de Poblazón, representantes de empresa privadas.
SEGUNDO: Una vez se comience el proceso de formulación del Plan de Ordenación y Manejo de la subzona hidrográfica del Alto Cauca, y se conforme el respectivo Consejo de Cuenca, el presente acuerdo propenderá por articular las funciones propias de dicho consejo de Cuenca (decreto 1640 de 2012) con las funciones de los Consejos Municipal y Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres, sin que ello signifique dualidad funcional o sustitución de funciones, en lo que concierne a las cuencas presentes en el municipio de Popayán, entre otras cosas con el fin de evitar que se dupliquen esfuerzos de manera innecesaria.
TERCERO: Garantizar que en el proceso de actualización del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio, el Consejo Municipal de Gestión de Riesgo de Desastres apoyado y fortalecido como aquí se indica, sea la instancia formal para participación y consulta de las instituciones y de la comunidad en relación con los temas de gestión del riesgo y adaptación al cambio climático, ambos concebidos como procesos integrales participativos y como ejes transversales del Plan de Ordenamiento Territorial.
CUARTO: Constituir la GERENCIA DE LA CUENCA como una instancia con FUNCIÓN COORDINADORA del proceso de gestión integral de las cuencas abastecedoras del área urbana del Municipio de Popayán con especial énfasis en la cuenca del Río Molino. Dicha función se asigna por unanimidad a la Fundación Procuenca Río las Piedras, previo análisis de la trayectoria, del conocimiento de las cuencas y de la legitimidad institucional y social con que cuenta dicha Fundación, creada en 1990 con participación de la Alcaldía Municipal de Popayán, 19 Cita realizada por el Tribunal en la providencia del 15 de diciembre de 2015. 20 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corporación Autónoma Regional del Cauca, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A E.S.P entre otras.
Además de esta función coordinadora que se le asigno, la Fundación continuara ejecutando las acciones que ha venido realizando en cumplimiento de su misión institucional. La Gerencia de la Cuenca coordinará la ejecución de las acciones que se decidan en el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, y mediante el procedimiento que se establezca en este mismo Consejo.
Todos los actores que forman parte del Consejo asumen y conservan la responsabilidad legal que les asiste frente al cumplimiento efectivo de dichas acciones y de los objetivos que se buscan con ellas, de conformidad con el siguiente organigrama.
QUINTO: Planificar de manera conjunta las actividades a desarrollar en la cuencas abastecedoras del área urbana del municipio de Popayán con especial énfasis en la cuenca del Río Molino y ejecutarlas de manera coordinada en el marco legal que se le asigna a cada entidad que hace parte del presente documento y de conformidad con lo contemplado en este Acuerdo de Voluntades, con autonomía operativa y presupuestal, y sin perjuicio de los competencias y funciones que por ley se le asignan a cada entidad.
Así mismo, nos comprometemos a aplicar todos los esfuerzos y recursos que estén a nuestro alcance y dentro del marco legal, con el fin de lograr el cumplimiento efectivo de los objetivos de este Acuerdo y facilitar que la Gerencia de la Cuenca pueda cumplir la responsabilidad que le ha sido asignada. Para lo anterior las instituciones podrán consultar como referente, entre otros instrumentos, el Plan de ordenación y manejo de la cuenca hidrográfica del Río Molino tanto en su componente rural como urbano, (año 2006) formulado mediante convenios entre la CRC y la Fundación Procuenca Río Piedras, y demás estudios pertinentes.
SEXTO: Designar por parte de cada institución, una persona responsable que coordine y actúe como enlace permanente con la Gerencia de la Cuenca para las acciones que formen parte del plan. Eso persona también deberá realizar una coordinación efectiva de las acciones relacionadas con cada cuenca al interior de la propia institución.
SEPTIMO: Propiciar de manera coordinada, espacios para la PARTICIPACIÓN EFECTIVA de las comunidades organizadas en los decisiones que afectan a las Cuencas de abastecimiento del área urbana, así como para la ejecución y en el monitoreo de esas decisiones en cumplimiento del PRINCIPIO PARTICIPATIVO que consagran la Constitución Política, la ley 388 de 1997, la Ley 1523 de 2012, 21 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 1640 del mismo año y demás normas referentes a /a gestión territorial en Colombia.
OCTAVO: Coordinar con las organizaciones sociales y sectoriales, urbanas y rurales, que forman parte de las cuencas abastecedoras del área urbana del municipio de Popayán con especial énfasis en la cuenca del Río Molino la manera como se va a llevar a cabo la interlocución entre instituciones y comunidades organizadas, con miras a que la participación de las comunidades también sea coordinada y efectiva y que se lleve a cabo una gestión corresponsable del territorio entre autoridades, instituciones, sectores productivos y comunidades.
La interlocución y coordinación de actividades entre autoridades, instituciones, comunidades y sector productivo se realizará bajo los principios de los diálogos de saberes y la complementación de experiencias y capacidades, con transparencia, respeto mutuo y disposición conjunta para rendirle cuentas al colectivo social.
NOVENO: Brindar apoyo a los procesos educativos, productivos, ambientales y de gestión territorial tendientes fortalecer los vínculos entre comunidades urbanas y rurales, que tengan como objetivo la construcción de relaciones equitativas entre el campo y la ciudad y el mejoramiento integral de la resiliencia del territorio.
DECIMO: Promover la convicción entre los usuarios urbanos y rurales del agua, de que deben asumir corresponsabilidad frente a la conservación de los ecosistemas que la proveen y de las Cuencas de la cual forman parte, dinamizando procesos de educación pública y de incorporación del sector educativo a los objetivos de este Acuerdo de Voluntades y proponiendo mecanismos que permitan a las comunidades y a los sectores productivos, asumir de manera proactiva y efectiva esa corresponsabilidad.
DECIMO PRIMERO: Presentar ante el Gobierno Nacional este Acuerdo de Voluntades, con el fin de obtener los apoyos de todo tipo, necesarios para complementar los esfuerzos locales tendientes a alcanzar los objetivos de gestión ambiental integral, incluida la gestión del riesgo, de las cuencas abastecedoras del área urbana del municipio de Popayán y con los cuales nos estamos comprometiendo.
A cada institución del nivel nacional que tenga incidencia en la cuenca, se le solicitará que designe en su sede en Bogotá a una persona con responsabilidad, injerencia y conocimiento en gestión del riesgo quien estará encargada de la interlocución con la Gerencia de la Cuenca y de coordinar al interior de dicha institución, en el nivel nacional, los planes y las acciones relacionadas con la misma.
DECIMO SEGUNDO: Las autoridades e instituciones que suscribimos este Acuerdo realizaremos de manera concertada los ajustes al mismo que las circunstancias de la cuenca vayan exigiendo, siempre bajo los principios constitucionales y los consagrados en la ley 388 de 1997, /a Ley 1523 de 2012 y el Decreto 1640 del mismo año, y teniendo en cuenta el cumplimiento efectivo de los objetivos que nos motivan en función de fortalecer la resiliencia del territorio y de los actores institucionales, comunitarios, sectoriales y ecosistémicas que formamos parte de la Cuenca.
En virtud de lo anterior suscribimos este Acuerdo de Voluntades, aclarando que en ningún caso el presente acuerdo faculta a las instituciones firmantes para la delegación de las funciones que por ley le corresponden”. 22 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el proceso continuó únicamente respecto del INVIAS.
III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia el día 8 de octubre de 201920, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO.- AMPARAR los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad, relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con motivo a prevenir una catástrofe, por un represamiento y desbordamiento del Río Molino. SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo hubiere hecho, adelante los trámites pertinentes, en el marco de sus funciones, con el fin de evaluar las condiciones actuales de la zona de la sub- cuenca del Río Molino en lo que corresponde a la vía que de Popayán conduce al departamento del Huila; y en ese orden continúe con obras de estabilización de taludes, de drenaje y de control de la erosión, a través de la construcción de muros en concreto reforzado de tamaño adecuado, el reemplazo de gaviones donde se requiera, la construcción de estructuras de disipación de energía y el mantenimiento constante de alcantarillas.
TERCERO. - Mantener las medidas cautelares decretadas con el auto que admitió la demanda de la referencia, y ORDENAR que el Instituto Nacional de Vías - INVIAS integre el acuerdo de voluntades suscrito por las demás entidades accionadas, dentro del pacto de cumplimiento aprobado con providencia del 15 de diciembre de 2015, a efectos de verificar el cumplimiento de este fallo”. 3.2.
Advirtió que, en la audiencia de verificación de pacto de cumplimiento del 13 de junio de 2017, el INVIAS, pese a que no presentó fórmula de arreglo ni participó en el acuerdo de voluntades presentado por las partes en la diligencia del 15 de diciembre de 2015, rindió informe respecto de las acciones adelantadas para la gestión del riesgo de desastres en la cuenca del Río Molino. 20 Folios 1636 a 1647 (vuelto), cuaderno 9. 23 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.1.
Que, en concreto, el INVIAS informó sobre las inversiones realizadas en la carretera Popayán – Patico – Coconuco entre los años 2007 y 2015 por valor de veinticuatro mil seiscientos ochenta y dos millones de pesos ($24.682.000.000); que celebró contratos para la realización de obras de emergencia por el sistema de monto agotable en las carreteras a cargo de la Dirección Territorial Cauca; y que llevó a cabo el Plan Operativo y de Articulación Interinstitucional y Comunitaria, Subcuenca del Río Molino. 3.2.1.1.
De acuerdo con lo anterior, señaló que el INVIAS había acreditado la realización de actividades frente a la emergencia del 24 de diciembre de 2013, documentando que hizo presencia en el sector más afectado por la avalancha, el cual estaba comprendido entre PR 3 y el PR 11 de la carretera que conduce de Popayán al Departamento del Huila, y que despejó oportunamente ambos carriles.
Que, asimismo, en la audiencia, informó haber realizado una constante inversión y mantenimiento en la vía Popayán – Río Mazamorras y Popayán – Patico – Candelaria, antes y después de la avalancha que dio origen a la acción popular, y que garantizó la celebración de contratos para la realización de obras de estabilización, de drenaje y de control de la erosión de uno de los sitios más críticos y donde para la fecha se presentaba pérdida parcial de la banca, esto es, en el PR3+350, donde además tuvo en cuenta el necesario manejo ambiental.
Lo anterior, aunado a que suscribió convenios de consultoría con el Servicio Geológico Colombiano y la UNGRD para el control de movimiento del terreno, y a otros contratos suscritos para el retiro de derrumbes y reparación de los daños producidos en las alcantarillas. Y, además, efectúa constante monitoreo de la zona vial y dispone personal todos los días en la vía. 3.3.
Sin embargo, advirtió que, de acuerdo con la prueba pericial practicada en el proceso, la zona afectada es altamente inestable en ambos lados de la subcuenca del Río Molino y, si bien esta característica se presenta por causas ajenas al INVIAS, esta entidad, como encargada de las carreteras nacionales, debe continuar ejecutando las obras necesarias para evitar desastres naturales, específicamente, las obras de contención, pues algunos sitios no cuentan con muros en concreto reforzado y en otros 24 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co éstos presentan una longitud menor a la adecuada o tienen gaviones (muro de contención de malla y roca), que no son acordes con las necesidades el lugar. 3.3.1.
Señaló que la prueba pericial también advirtió que las alcantarillas presentaban falta de mantenimiento, lo cual era necesario para evitar taponamientos y posteriores avalanchas. Además, algunas requieren que se les instale estructura de disipación de energía del agua recolectada por las vías, so pena de que se presente deterioro por el efecto de la caída del agua hasta el Río. 3.2.4.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que, si bien el INVIAS había adelantado acciones tendientes a superar la emergencia presentada el 24 de diciembre de 2013, el dictamen pericial permitía concluir que la entidad luego descuidó la vía, lo cual no es aceptable, pues ésta tiene dentro de sus competencias la realización de las obras de estabilización de taludes, de drenaje y de control de la erosión, para evitar futuros represamientos y deslizamientos, máxime cuando se trata de una zona altamente inestable en ambos lados de la cuenca del Río Molino. IV.
RECURSO DE APELACIÓN El INVIAS presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia21. 4.1. En concreto, sostuvo que la emergencia ocasionada en el Municipio de Popayán el 24 de diciembre de 2013, como consecuencia del desbordamiento del Río Molino, no se presentó por su acción u omisión, sino que se trató de fenómenos naturales, aunados a la mala utilización de los suelos por parte de la comunidad, aspectos frente a los cuales no tiene injerencia la entidad, por lo que no le resultan imputables. 4.1.1.
Alegó que el Tribunal no tuvo en cuenta las precisiones expuestas en los alegatos de conclusión sobre el dictamen pericial, esto es, que los deslizamientos en su momento se presentaron en ambos lados de la cuenca del Río Molino, y no solamente sobre la carretera, con lo cual se desvirtuó que los derrumbes hubieren sido 21 Folios 1655 a 1667, cuaderno 9. 25 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocasionados por el estado de la carretera o por su diseño. Y que tampoco tuvo en cuenta que el deslizamiento que produjo el taponamiento se presentó aguas arriba del puente ubicado en el PR8+0160, aproximadamente a 300 metros hacia arriba, lugar en el que no hay carretera y donde la Fundación Río Las Piedras había ejecutado trabajos de construcción de obras biomecánicas que fallaron ante el fenómeno de remoción en masa. 4.1.2.
Adujo que el a quo no analizó uno de los factores de mayor importancia en la emergencia del 24 de diciembre de 2013, que fue claramente desarrollado por el perito, esto es, el mal uso del suelo que parte de los pobladores de la vía les han venido dando a sus fincas, particularmente por la tala de la vegetación y la ampliación de los terrenos para pastoreo y ganadería, disminuyendo la cobertura vegetal. 4.1.3.
Señaló que la sentencia apelada tampoco tuvo en cuenta los acueductos veredales que pasan a los lados de la vía, los cuales no reciben mantenimiento y están a la intemperie, por lo que generan filtraciones en el terreno y remociones en masa posteriores cuando tienen fugas, tal y como sucedió en la emergencia objeto de la presente acción popular. 4.1.4.
Dijo que la sentencia no hizo ninguna consideración sobre la conclusión del perito, que señaló que la estabilización de los taludes con revegetalización no ayudaba ni controlaba los fenómenos de remoción en masa, ya que la empradización solo controla la erosión del terreno, actividad que, en todo caso, es ajena al INVIAS, sobre todo en las zonas de predios privados explotados inadecuadamente y que están por fuera de la zona de carretera. 4.1.4.
En ese sentido, enfatizó que la argumentación expuesta por el Tribunal era insuficiente para dar por acreditada la lesión o puesta en peligro de los derechos colectivos reclamados por parte del INVIAS, pues, insistió, en el proceso quedó acreditado que ésta no era la entidad responsable de los hechos materia de la controversia, y que éstos tuvieron origen en situaciones que son competencia de otras autoridades o incluso de los habitantes de la zona, por lo que no fue observado el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. 26 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.
Luego, alegó que no es cierto que se haya descuidado la vía, y que esa conclusión evidencia la escasa valoración de la prueba documental allegada al plenario, que demuestra las obras y la inversión que ha venido realizando la entidad. Al respecto, mencionó la continua inversión y el mantenimiento que se realizó antes y después de la emergencia en la vía Popayán – Rio Mazamorras y Popayán – Patico – Candelaria, por valor total de ciento diecinueve mil ochocientos noventa millones cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($119.890.000.446), en diversos contratos de obra. 4.2.1.
Particularmente, advirtió que en el mes de mayo de 2015 publicó en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, un proceso contractual de licitación pública con número de radicado LP PRD DT SPA 016 2015, por un valor de novecientos cincuenta y nueve millones novecientos noventa y siete mil trescientos ochenta y cuatro pesos ($ 959.997.384), con el fin de realizar obras de estabilización, drenaje y control de la erosión de uno de los puntos más críticos en el que se presentaba pérdida parcial de la banca, esto es, el PR3+350.
Agregó que dichas obras fueron recibidas a satisfacción mediante acta de entrega y recibido del 31 de agosto de 2016, y procedió a describir cada una de las actividades ejecutadas en desarrollo de dicho negocio. 4.2.2. Agregó que la Dirección Territorial Cauca y la Subdirección de Emergencias de esa entidad también gestionaron recursos por un valor de mil treinta y nueve millones setecientos setenta mil novecientos cincuenta y un pesos con veintiún centavos ($1.039’770.951.21) para la intervención de la vía Popayán – Conocuco, particularmente, para la realización de estudios y de obras para la gestión del Río en la zona de influencia del corredor vial Popayán, Patico, Río Mazamorras. 4.2.3.
Expuso que también expidió un certificado de disponibilidad presupuestal (en adelante CDP) por un valor de quinientos treinta y siete millones de pesos ($ 537.000.000) con el objeto de realizar estudios y diseños de obras para la estabilización de la vía Popayán – Coconuco, ruta 2002, entre los PR3+00 y el PR21+000. Y que, además, expidió el CDP 202315, por valor de ciento trece millones de pesos ($113’000.000) para contratar la interventoría de ese estudio. 27 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.4.
Sostuvo que, con el fin de dar cumplimiento a su deber legal de mantenimiento y conservación de la anotada vía, en el año 2016 celebró el contrato 1953 de 2016 con la Cooperativa de Trabajo Asociado Pisojé, el cual se prorrogó hasta el mes de noviembre de 2016, y cuyo valor acumulado es de seiscientos sesenta y un millones quinientos cuarenta y tres mil novecientos noventa y seis pesos ($661.543.996).
Anotó que, posteriormente, suscribió otros contratos con la anotada cooperativa, para el mantenimiento de la citada vía, esta vez para los periodos comprendidos entre el 11 de febrero hasta el 12 de mayo de 2019 y del 11 de junio al 30 de noviembre de 2019. 4.2.5. Alegó que, en el año 2018, suscribió un negocio jurídico con la sociedad R Ingeniería Arquitectura Colombiana S.A.S, para realizar una intervención preventiva y/o mitigación al sitio crítico ubicado en el PR0 a PR28 de la vía 2022, por un valor de sesenta y tres millones trescientos treinta y cinco mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($ 63.335.844). 4.2.6.
Expuso que, a través de contrato No. 1853 del 8 de octubre de 2019, se adjudicó al ingeniero Juan Carlos Ramírez Ospina un contrato por valor de trescientos veinticuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil pesos ($324.424.000) y que la ejecución del mismo comprendía obras como la reposición del afirmado y de drenaje, el parcheo de la mezcla asfáltica, el mejoramiento de la calzada y la recuperación de mallas de muro de gaviones.
Agregó que la anotada vía ha contado con administración permanente. 4.2.7. Agregó que el informe pericial indicó que en el tramo de la vía sobre el que tiene influencia el Río Molino se han realizado importantes obras, y que se evidencia que la carretera ha sido objeto de mantenimiento. Que, además, si bien es cierto la vía necesita de algunas obras, éstas corresponden a necesidades comunes de mantenimiento, y no a negligencia de la entidad.
Es decir, que la ejecución de las obras de la anotada carretera responde a la necesidad propia de las mismas, por lo que no puede considerarse que éstas solucionarán el problema de inestabilidad del terreno, debido a que ello obedece a factores externos a esa entidad. 28 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.8.
Advirtió que el Tribunal no había analizado la aclaración realizada en los alegatos de conclusión en relación con una estructura de drenaje ubicada en el PR 3+0350, frente al muro de contención construido, sobre la cual se dijo que debía ser clausurada, y era esto por lo que la Cooperativa que se encarga de realizar las labores de mantenimiento rutinario de la vía no continuó con sus labores de limpieza y, por el contrario, el contratista la rellenó de material. 4.2.9.
De acuerdo con lo anterior, alegó que no había lugar a que el Tribunal Administrativo del Cauca le imputara responsabilidad a título de omisión por descuido, pues en el proceso está acreditado que la entidad ha venido efectuando el mantenimiento y la rehabilitación de la vía, además de realizar las gestiones orientadas a obtener los recursos necesarios para lograr esa finalidad. 4.2.9.1.
Al respecto, indicó que el artículo 9 de la Ley 472 de 1998 establece que las acciones populares solo proceden frente a “toda actuación u omisión de las autoridades o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”, premisa que no se cumple en el sub lite, pues el INVIAS, lejos de sustraerse de sus obligaciones frente al cuidado, conservación y mantenimiento de las vías nacionales, ha atendido las necesidades generadas por la avalancha, destinando el presupuesto necesario para ello, mediante la ejecución de contratos y obras para garantizar su funcionamiento y el servicio adecuado a los usuarios. 4.2.9.2.
En ese sentido, sostuvo que, producto de las acciones conjuntas del INVIAS y de las entidades que se comprometieron en el pacto de cumplimiento, a la fecha está más que superada la situación, por lo que la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la acción popular no es actual, lo que da lugar a la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.
Por otro lado, señaló que el a quo incurrió en un error procedimental al avalar la existencia de dos (2) sentencias en el presente trámite: la primera, que aprobó el pacto de cumplimiento parcial, y la segunda, que analizó únicamente la responsabilidad del INVIAS, le ordenó adelantar acciones encaminadas a la protección de los derechos e intereses colectivos amparados y dispuso que esa entidad fuera integrada al acuerdo 29 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suscrito por las demás accionadas, el cual fue aprobado en la primera decisión. En tal sentido, a juicio de la entidad apelante, como consecuencia de la aprobación del pacto de cumplimiento, el proceso debió terminar también en relación con ésta. 4.3.1.
Al respecto, sostuvo que el Tribunal no podía aplicar el numeral 1º del artículo 278 del Código General del Proceso (en adelante CGP), para dictar un fallo parcial anticipado que aprobara el pacto de cumplimiento, pues este no había sido presentado por todas las demandadas, habida cuenta de que el INVIAS en su momento no lo suscribió. 4.3.2.
No obstante, señaló que, aunque existe una sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento parcial, el fallo recurrido debió establecer el tipo o grado de responsabilidad de cada una de las entidades involucradas, precisando que el INVIAS no es el responsable por la vulneración de todos los derechos colectivos invocados en la acción popular.
Al respecto, adujo que el propio a quo había señalado que el presente litigio no debía resolverse de manera uniforme para todas las entidades involucradas, y que, por lo tanto, no se configuraba el litisconsorcio necesario, dado que cada entidad respondía por la vulneración de los derechos invocados desde el específico marco de sus competencias.
Esa situación, a juicio de la apelante, no fue evaluada con suficiente rigor por el Tribunal, pues desconoció que la entidad cumplió a cabalidad con sus competencias frente a la emergencia presentada, lo cual dio lugar a que en este caso se expidieran dos (2) sentencias para resolver el asunto; situación que no es admisible, de acuerdo con lo manifestado por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 27 de mayo de 200422, que señaló que en esos casos se configura la nulidad consagrada en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), que corresponde al actual numeral 2º del artículo 133 del CGP.
Así, explicó que el Tribunal había desconocido dicho precedente y que había dado al artículo 27 de la Ley 472 de 1998 un alcance que no tenía. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, radicado: 66001- 23-31-000-2002-00770-01(AP) - 07770, y la providencia del 24 de marzo de 2005. 30 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.
Luego, alegó que los municipios, las corporaciones autónomas regionales y otras entidades del orden nacional tienen la responsabilidad principal en la prevención y en la atención de desastres previsibles técnicamente. 4.4.1. Al respecto advirtió que el artículo 10 de la Ley 388 de 1997 establece que los municipios deben incluir en sus planes de ordenamiento territorial las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, señalando las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales, en especial en lo que a la zona urbana y su expansión se refiere. 4.4.1.1.
Agregó que el artículo 76 de la Ley 7152 de 2001 replicó la responsabilidad de los municipios en relación con la prevención y atención de desastres. Que, además, el artículo 14 de la Ley 1523 de 2012 estableció como función principal de los alcaldes y de las administraciones municipales la de representar al Sistema Nacional de Atención del Riesgo de Desastres, y de implementar los procesos de gestión del riesgo en su jurisdicción. 4.4.2.
En este orden, adujo que el artículo 31 de la Ley 1523 de 2012 asigna a las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, la función de apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, los cuales deberán ser integrados a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo. 4.4.2.1.
Manifestó que, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1228 de 2008, los propietarios de los predios tienen prohibido arrojar en las cunetas de las carreteras adyacentes basuras o materiales que taponen o perturben el normal funcionamiento de éstas, como elementos de drenaje de la vía, y que el cumplimiento de esta disposición, de acuerdo con lo consagrado en la Ley 99 de 1993, debe ser verificado por las corporaciones autónomas regionales, en este caso, la CRC, sin perjuicio de las competencias de los alcaldes frente a la vigilancia de los bienes de uso público. 31 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.3.
Además, recordó las competencias que sobre la prevención y atención de desastres tiene la UNGRD, entidad especializada que se creó para asegurar la coordinación y transversalidad en la aplicación de las políticas sobre riesgos de desastres, la cual, en todo caso, opera de manera subsidiaria respecto de las administraciones municipales. 4.4.4.
En este orden, señaló que la gestión del riesgo debe desarrollarse por entidades públicas de todo orden, bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Que, bajo esa premisa, el INVIAS participó en las reuniones citadas por la Fundación Pro-Cuenca Rio Molino Las Piedras y por el Consejo de Gestión de Riesgo, y en el acuerdo de voluntades suscrito el 1º de octubre de 2014.
Pero insistió en que no es su función atender y prevenir riesgos y desastres ambientales, y que sus competencias se circunscriben a garantizar el mantenimiento de las vías nacionales, labor que, contra las conclusiones del Tribunal, ha cumplido a cabalidad. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Mediante auto del 3 de febrero de 2020, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación23 y en proveído del 1 de julio de 2020, corrió traslado para alegar de conclusión24. 5.2.
Mediante escrito remitido vía correo electrónico a la Secretaría General de la Corporación el 22 de julio de 2020, el Municipio de Popayán solicitó la nulidad del auto del 1° de julio de 202025, con fundamento en los artículos 132 y 133 numeral 6º del CGP. 5.2.1. De esta solicitud se ordenó correr traslado a las partes a través de auto del 21 de abril de 2021, y la misma fue rechazada de plano a través de providencia del 11 de junio de 2021. 23 Visible a folio 1906 del Cuaderno Número 9. 24 Visible a folio 1936 del Cuaderno Número 9. 25 Documento visible en el índice 29 del sistema SAMAI. 32 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.
El INVIAS presentó escrito de alegatos de conclusión en el que reiteró los argumentos de la alzada y agregó que, a finales de 2019, suscribió los Contratos de Consultoría de administración vial y de Mantenimiento Rutinario de la vía objeto de controversia, por valores de dos mil quinientos setenta y seis millones ciento veintiséis mil trescientos noventa y cuatro pesos ($ 2.576.126.394) y mil doscientos treinta millones novecientos noventa y seis mil quinientos sesenta y siete pesos ($1.230.996.567).
Asimismo, afirmó que dichos negocios jurídicos estarían vigentes hasta el año 202226. 5.4. A través de comunicación del 15 de septiembre de 2022, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés declaró el impedimento para continuar conociendo del proceso, y éste fue aceptado por la Sección, mediante proveído del 22 del mismo mes y año. En consecuencia, el mecionado Consejero fue apartado del conocimiento del asunto.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares. 6.2.
Hechos 6.2.1. El 24 de diciembre de 2013 se produjo una inundación por el Río Molino del Municipio de Popayán, la cual generó una avalancha que a su vez ocasionó graves 26 Documento visible en el índice 42 del sistema SAMAI. 33 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daños en viviendas rurales y urbanas, carreteras principales, puentes, caminos veredales, acueductos rurales, redes de energía, cultivos y centros de acopio. 6.2.2.
La Defensoría del Pueblo del Cauca instauró acción popular en contra de la Alcaldía Municipal de Popayán, la Gobernación del Cauca, la Unidad Nacional del Riesgo de Desastres, la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional del Cauca y el INVIAS, solicitando la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados y amenazados con ocasión de la referida avalancha. 6.2.3.
La Defensoría del Pueblo del Cauca, la Alcaldía Municipal de Popayán, la Gobernación del Cauca, la Unidad Nacional del Riesgo de Desastre, la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. y la Corporación Autónoma Regional del Cauca suscribieron pacto de cumplimiento parcial en la audiencia del 29 de septiembre de 2015. 6.2.4.
El INVIAS no suscribió el pacto de cumplimiento pues consideró que no había incurrido en vulneración de los derechos e intereses colectivos en discusión; sin embargo, rindió informes al Tribunal sobre las actuaciones que venía adelantando para superar la emergencia presentada. 6.2.5. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2015, aprobó el pacto de cumplimiento parcial y ordenó continuar el proceso contra el INVIAS. 6.2.6.
Mediante sentencia del 8 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura 34 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios que garantice la salubridad pública, y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y, en consecuencia, ordenó al INVIAS que, dentro de los dos (2) meses siguientes, adelantara los trámites pertinentes, en el marco de sus funciones, con el fin de evaluar las condiciones actuales de la zona afectada por la inundación del Río Molino, específicamente en la vía que de Popayán conduce al Departamento del Huila, con la finalidad de que continuara con las obras necesarias para prevenir que se repitieran hechos similares a los del 24 de diciembre de 2013. 6.3.
Planteamiento Para resolver el debate propuesto en esta instancia, la Sala observa que el INVIAS y el Tribunal concuerdan en que la citada entidad adelantó algunas acciones necesarias para sobrellevar la emergencia ocasionada por la avalancha del 24 de diciembre de 2013 en el Municipio de Popayán, como consecuencia del desbordamiento del Río Molino. La discrepancia entonces surge en torno a la coexistencia del fallo que aprobó el pacto de cumplimiento y el que es objeto de análisis en esta instancia, toda vez que, para el memorialista, el a quo incurrió en un error procedimental al proferir dos (2) decisiones de fondo en el asunto, pues ello generaría la nulidad de la actuación y desconocería el precedente fijado en sentencia del 27 de mayo de 2004, emitido en el proceso 2002 00770.
En ese orden, para el INVÍAS el proceso debió darse por terminado con la primera sentencia en relación con todas las demandadas, máxime cuando allí ya se habían superado los hechos que dieron lugar a su interposición. Sin embargo, también señaló que, aunque ya existiera un fallo aprobatorio del pacto de cumplimiento suscrito por las demás demandadas, la sentencia que resolvió su situación particular debió establecer individualmente el tipo o grado de responsabilidad de cada una de ellas.
Por otro lado, la discusión radica en que, para el Tribunal, la prueba pericial practicada en el proceso demuestra que, en algunos puntos, las vías afectadas por la inundación no cuentan con muros de contención de concreto reforzado, y en otros, éstos presentan una longitud menor a la adecuada o sus especificaciones técnicas no son acordes con las necesidades del lugar; además, algunas alcantarillas presentan falta 35 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de mantenimiento y otras no cuentan con la estructura de disipación de energía del agua recolectada, situación que resulta inadmisible si se tiene en cuenta que la zona es altamente inestable y, aunque ello se debe a causas ajenas a la entidad, ésta, como responsable de las carreteras nacionales, debe ejecutar las obras necesarias para evitar desastres naturales; y el INVIAS, por su parte, considera que el Tribunal no realizó un adecuado análisis de responsabilidad, pues no tuvo en cuenta que la emergencia generada por la inundación se produjo por hechos ajenos a sus competencias, como los fenómenos naturales y la mala utilización de los suelos por parte de la comunidad; además, a su juicio, no había lugar a imputarle responsabilidad a título de omisión por el supuesto descuido de la vía, pues las pruebas recaudadas en el proceso demuestran que ha invertido cuantiosos recursos en contratos con diversos objetos para atender la situación, y, si bien es cierto que la vía requiere algunas obras, éstas corresponden a necesidades comunes de mantenimiento y no a su negligencia. Finalmente, el INVIAS discute que los municipios, las corporaciones autónomas regionales y la UNGRD tienen las principales responsabilidades y competencias en materia de gestión del riesgo, funciones que no están a su cargo, pues únicamente le corresponde garantizar el mantenimiento de las vías nacionales.
Vista la controversia así planteada, la Sala procederá a resolver cada uno de los reparos en la forma en que sigue a continuación. 6.4. Generalidades de la acción popular De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política- y legal -artículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9 de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la 36 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso. 6.5.
Del debate frente a la existencia de dos (2) decisiones sobre el fondo del asunto 6.5.1. Como primer aspecto, corresponde a la Sala determinar si se configura un error procedimental y en consecuencia se genera la nulidad de lo actuado en un proceso adelantado en ejercicio de una acción popular, si se expide una decisión aprobatoria del pacto parcial de cumplimiento y también se emite una sentencia respecto de la autoridad que no suscribió dicho acuerdo imponiéndole la ejecución de ciertas actividades.
A efectos de resolver dicho interrogante, es necesario señalar que el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 prescribe, en relación con el pacto de cumplimiento en la acción popular, lo siguiente: “Artículo 27. Pacto de cumplimiento. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto.
La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria. (…) En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.
El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas. (…) La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. 37 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto”.
(Subrayas de la Sala). Como fundamento del recurso de apelación, el INVIAS invocó la sentencia del 27 de mayo de 2004, en la que la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo, en relación con la posibilidad de que en una acción popular se apruebe un pacto de cumplimiento parcial27: “Es importante resaltar que cuando se celebre un pacto de cumplimiento, éste deberá ser sobre la totalidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda, es decir que para que proceda la aprobación del proyecto de pacto, se deberán resolver en él todos y cada uno de los extremos de la litis.
Lo anterior se desprende del mismo artículo 27 de la Ley 472 de 1998, pues en él se prevé que la aprobación del proyecto de pacto de cumplimiento deberá hacerse mediante una sentencia, y sentencia es aquella providencia del juez en la cual se decide de fondo sobre la integridad de las pretensiones de la demanda o las excepciones. Así lo señalan tanto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 302 como el Código Contencioso Administrativo en su artículo 170.
No quiere decir con ello que todas las pretensiones deban ser resueltas de manera favorable al actor, pues es precisamente en esa oportunidad donde las partes resolverán sobre la manera de proteger efectivamente los derechos e intereses colectivos que se consideran vulnerados o en peligro de trasgresión. Lo que sí es indiscutible es que no se pueden dejar puntos sin resolver, extremos de la litis abiertos y que posteriormente puedan ser objeto de otro litigio; ya que el objetivo del pacto, aprobado por una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, es precisamente finiquitar definitivamente el litigio.
(…) Por el contrario, una conciliación ordinaria versa sobre derechos individuales, que les pertenecen subjetivamente a las partes y que son susceptibles de disposición y renuncia, por lo tanto en este tipo de actuaciones sí puede darse una conciliación parcial, mientras que el pacto de cumplimiento no puede ser parcial, puesto que resulta inconcebible la idea de una protección parcial de un derecho o interés colectivo, no puede dejarse pendiente de protección una parte de ellos, pues esto haría nugatoria la protección como tal y de contera la institución de las acciones populares se vería desdibujada en su finalidad garantística.
Por otra parte, no es posible la existencia de un pacto de cumplimiento parcial, como tampoco lo es la existencia de un proceso con dos sentencias; de establecerse la posibilidad de un pacto de cumplimiento parcial, al final del proceso se tendría la presencia de dos sentencias, una, la aprobatoria de dicho pacto parcial y otra, la que decidiría sobre las pretensiones no resueltas en el pacto de cumplimiento, lo cual resulta a todas luces contrario a la normativa del proceso, lo que de suyo conduciría a invalidar la actuación posterior.
(…) 27 Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra, radicación: 66001-23-31-000-2002-00770-01(AP). 38 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, cuando se profiere una sentencia, una vez ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada, es ley para las partes y el proceso concluye de manera definitiva, pues se ha alcanzado mediante ella el fin último del proceso, cual es el de resolver los extremos litigiosos de la demanda de manera definitiva; por lo tanto el juez de conocimiento pierde la competencia frente a ese asunto concreto, en virtud de que éste ya ha concluido y la litis se entiende zanjada de manera categórica.
En ese orden de ideas, se observa que el Tribunal de instancia incurrió en un yerro, ya que la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Risaralda no solucionó de manera concluyente el proceso, por el contrario, el a quo además de aprobar parcialmente el pacto de cumplimiento, ordenó la continuidad del trámite procesal frente a las pretensiones no objeto de acuerdo en el pacto de cumplimiento en mención, de éste modo decretó la etapa probatoria y en general la continuación del proceso únicamente respecto de dichas pretensiones.
Se observa que el juez al actuar de ésta manera, no solo refrendó una actuación que debió declararse fallida, sino que a partir de ella revivió un proceso que en virtud de esa misma sentencia debía entenderse legalmente concluido. (…) El a quo al dictar una sentencia ya en firme, aprobatoria de un pacto de cumplimiento parcial y ordenar a su vez la continuación del proceso frente a los aspectos que no fueron objeto de acuerdo por las partes en el pacto de cumplimiento, incurrió en la causal tercera de nulidad prevista en el artículo 140 del C. P. C Causal que es insaneable según el artículo 144 del C. P. C. y que se declara de oficio por el juez en el momento procesal de su observancia en los términos del artículo 145 del C. P. C”.
(Subrayas de la Sala). La providencia precitada, entonces, sustenta los argumentos expuestos por el INVIAS en la alzada, esto es, que, para que el pacto de cumplimiento pueda ser aprobado, debe referirse a todo el debate planteado en el asunto. Es decir, que no puede ser parcial y que tiene que resolver todos los extremos de la litis, pues no es admisible que se dejen asuntos pendientes para una posterior controversia y decisión, si se tiene en cuenta que el juez popular debe proteger integralmente los derechos e intereses colectivos en contienda.
La sentencia además señaló que la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada y con ésta el proceso se da por finalizado; y que, en caso de desconocerse esta premisa, se genera la nulidad insaneable consagrada en el entonces vigente numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, causal que hoy se encuentra en el numeral 2º del artículo 133 del CGP, que reza: 39 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. (…)”. Esta Sección, por su parte, en la sentencia del 24 de mayo de 2019, sostuvo en relación con la prohibición de emitir una decisión de pacto de cumplimiento parcial en la acción popular, lo que sigue a continuación28: “71.
La Sala señala que otro factor importante en el marco de una audiencia especial de pacto está relacionado con que lo acordado garantice la protección de todos los derechos e intereses colectivos amenazados o vulnerados; lo anterior debido a que no son procedentes los pactos parciales, en el entendido de aprobar el pacto solamente para la protección de algunos derechos colectivos o que las medidas adoptadas no garanticen la protección plena de los mismos. 71.1.
La Sala debe precisar que la prohibición de pacto parcial se refiere a que las medidas para la protección de los derechos e intereses colectivos deben garantizar en forma plena y no parcial la protección de los mismos; contrario a ello, la prohibición de pacto parcial no se refiere a las personas que se comprometen a realizar actuaciones para garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos. 71.2.
Debe hacerse claridad que, en muchas oportunidades, no todas las entidades demandadas son las responsables de la vulneración de los derechos e intereses colectivos o son llamadas a adoptar medidas para su protección; en ese orden, el hecho de que no se logre pactar con las mismas no significa que no sea posible lograr un pacto: primero, porque puede ser que no tengan responsabilidad en el caso, situación que se deberá analizar en cada caso concreto; y, segundo, porque si con lo pactado se protegen todos los derechos colectivos vulnerados o amenazados se entiende que la protección recaerá solamente frente a las entidades que por su competencia están llamadas a protegerlos. 71.3.
Conforme a lo anterior, el juez que aprueba un pacto de cumplimiento debe velar porque el mismo proteja en su totalidad los derechos colectivos vulnerados o amenazados”. (Subrayas y negrillas de la Sala). Entonces, en el fallo precitado, la Sala sostuvo que el pacto de cumplimiento debe garantizar la protección de todos los derechos e intereses colectivos involucrados en el asunto, razonamiento que lleva implícita la imposibilidad de que existan pactos 28 Sección Primera, Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez, radicación: 41001-23-31-000- 2010-00599-01(AP). 40 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parciales.
No obstante, la Sala advirtió que esa imposibilidad no implica que el pacto deba incluir a todas las personas que participan en el proceso —pues puede acontecer, por ejemplo, que todas no sean responsables o no estén llamadas a adoptar las medidas de protección—, pero sí que, se insiste, garantice la protección de todos los derechos e intereses colectivos en discusión. 6.5.2.
Ahora, frente a los anteriores razonamientos, es pertinente señalar que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 6 de la Ley 472 de 1998, la acción popular es un mecanismo de trámite preferente que se ejerce “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos”.
Asimismo, de conformidad con el artículo 34 ibidem, la sentencia que decide este asunto debe contener órdenes precisas sobre las acciones a adelantar para “prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante”. Las anteriores disposiciones permiten colegir que este mecanismo procesal es principalmente de naturaleza preventiva, pues “tiene como finalidad esencial la prevención de la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos” 29, y que, además, ante la ocurrencia del hecho trasgresor de esos intereses, se promueve para hacer cesar a la mayor brevedad las acciones u omisiones que estuvieren generando el perjuicio a los derechos e intereses colectivos.
En este orden, en cuanto a la naturaleza y finalidad del pacto de cumplimiento, conviene señalar que, en la sentencia C-215 de 1999, que estudió la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 472 de 1998, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente en relación con el artículo 27 ibídem: “En efecto, el objetivo que persigue ese pacto es, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con ello una terminación anticipada al proceso y solución de un conflicto y por ende, un menor desgaste para el aparato judicial.
Además, cabe observar, que el acuerdo no sólo debe ser avalado por el juez, en el caso de encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el 29 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de abril de 2020, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, radicación: 05001-23-33-000-2019-00376-01 (AP). 41 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de proteger los derechos colectivos en juego, dada su función de "defensor de los intereses colectivos", en los términos del numeral 4 del artículo 277 de la Carta Política.
No se trata entonces, como erróneamente lo interpreta el demandante, de la negociación de la sanción jurídica, ni menos aún, que con el citado mecanismo se esté atentando contra la eficacia de la acción popular. Por el contrario, ese acuerdo contribuye a obtener la pronta reparación de los perjuicios ocasionados por la vía de la concertación, reduciendo los términos del proceso y en consecuencia, de la decisión que debe adoptar el juez, todo ello, en desarrollo de los principios constitucionales ya enunciados.
De igual forma, mediante el compromiso que suscriben las partes y que se consigna en el proyecto de pacto, se busca prever oportunamente la violación de los intereses colectivos, y por consiguiente, su efectiva protección y reparación. (Subrayas de la Sala). En esa línea, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que el pacto de cumplimiento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que facilita la adopción de las medidas necesarias para la protección más expedita y eficaz de los derechos e intereses colectivos.
En ese sentido se pronunció en el fallo del 19 de agosto de 200930: “Respecto de lo anterior, debe decirse, en primer lugar, que el pacto de cumplimiento se encuentra consagrado en artículo 27 de la ley 472 de 1998 como un mecanismo encaminado a solucionar los conflictos que se desatan dentro de la acción popular. Por ende mediante este instrumento, las partes encuentran de común acuerdo formas de proteger los derechos e intereses colectivos que están siendo amenazados o vulnerados.
Dicho acuerdo, cuenta siempre con la presencia del juez contencioso administrativo, que desde el carácter imparcial de su función asegura la legalidad de lo que en el mismo se establezca. Constatada esta circunstancia, se da por finalizado el litigio mediante sentencia en la cual se adopta el pacto de cumplimiento; providencia que hace tránsito a cosa juzgada.
Se asegura así la finalidad de la acción popular: ser un mecanismo expedito y preferente”. (Subrayas de la Sala). Y, en la sentencia del 2 de septiembre de 200931, sostuvo: “Ahora bien, por la inteligencia de la norma citada el pacto de cumplimiento es el resultado de un acuerdo, de naturaleza conciliatoria, a que llegan las partes en relación con los hechos que motivaron la presentación de la acción popular, constituyéndose en una etapa procesal obligatoria en donde el demandado reconoce la amenaza o vulneración al derecho o interés colectivo y en la que se concertan las diferentes formas en que será protegido o restablecido.
Esta figura tiene como finalidad establecer una instancia de forzoso agotamiento en la que las partes en conflicto puedan establecer por sí mismas los distintos 30 Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 25000-23-26-000-2003-01663-01(AP). 31 Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 23000-12-33-000-2004-00618- 01(AP). 42 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parámetros a través de los cuales se va a solucionar la litis, agilizar la resolución del conflicto y proteger a la mayor brevedad posible y de la manera más efectiva el derecho o interés colectivo invocado.
Por manera que el pacto de cumplimiento se instituyó como un mecanismo alternativo para la solución del conflicto dentro del trámite de las acciones populares, que facilita -dado que obligatoriamente debe surtirse- a las partes llegar a un acuerdo que finiquite el proceso al resolver la controversia, lo que evita, en caso de que la solución de compromiso se logre, el desgaste del aparato jurisdiccional y conlleva la aplicación de los principios de celeridad y economía”.
(Subrayas de la Sala). Ahora, esta Sección, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 201832, enfatizó que la audiencia especial consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, aunque no es una modalidad de conciliación, pues el acuerdo no versa sobre intereses subjetivos, sino sobre la forma de proteger los derechos e intereses colectivos en debate.
Veamos: “A su vez, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el pacto de cumplimiento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en el cual las partes logran establecer los parámetros para la protección de los intereses colectivos amenazados o vulnerados, de una manera ágil y eficaz. Así en sentencia del 20 de junio de 2012, esta Sección consideró dicha figura como un método para solucionar el conflicto planteado al interior de una acción popular, que permite a las partes, con la orientación del juez, llegar a un acuerdo que salvaguarde los derechos deprecados y, de esta manera, poner fin al litigio a través de una sentencia aprobatoria de dicho acuerdo.
(…). Ahora bien, en algunas ocasiones la jurisprudencia le ha dado a esta instancia procesal el tratamiento de acuerdo conciliatorio33; sin embargo, es claro que por estar en controversia derechos colectivos y no individuales, no resulta válido considerar tal escenario como una modalidad de conciliación. En efecto, la Corporación ha sido clara en señalar que en tratándose de la protección de los derechos colectivos, el papel del juez en la audiencia, tiene una relevancia especial.
Así lo precisó en la sentencia AP- 125 del 19 de octubre de 2000: ‘No es exacto que la aplicación del artículo 39 de la ley 472 reduzca al juez a un instrumento de verificación de legalidad. Si bien es cierto que, cuando se celebra un pacto de cumplimiento la potestad de tomar una decisión sobre el fondo del asunto queda en manos de las partes, también lo es que hay poderes del juez que no se posan en cabeza de las partes por su sola voluntad de dirimir el conflicto por medio de una fórmula negociada entre ellas.
Así es que la potestad de vaciar el contenido del acuerdo en una providencia con fuerza de cosa juzgada es del juez y no puede ser delegada en nadie; así mismo, la facultad de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses colectivos, sin duda, queda siempre en 32 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 17001-23-33-000-2016-00440-01(AP). 33 Cfr. AP-007 de 2 de diciembre de 1999, AP-061 de 27 de julio de 2000, AP-0618 de 2 de septiembre de 2009. 43 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cabeza del juez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe ser concedido por el juez en el monto que discrecionalmente determine dentro de los parámetros legales’.
De igual forma, ha diferenciado ambas figuras respecto a la disponibilidad de los derechos en litigio según la naturaleza de los mismos, para concluir que el pacto de cumplimiento no versa sobre intereses susceptibles de ser negociados, sino sobre la forma de proteger los mismos. En sentencia del 27 de mayo de 2004, la Sección Tercera sostuvo: ‘Es importante en éste punto diferenciar la figura del pacto de cumplimiento de las conciliaciones que se llevan a cabo en los demás procesos judiciales.
Las acciones populares están previstas para la protección de los derechos e intereses colectivos, es este su bien jurídico tutelado, por lo tanto el pacto de cumplimiento no versa sobre la disposición de derechos individuales subjetivos, susceptibles de ser negociados, sino sobre derechos que le pertenecen a toda la colectividad, y el acuerdo que se logra es precisamente la forma como esos bienes colectivos van a ser protegidos.
Ello se traduce en un compromiso que adquiere la parte vulneradora del derecho o interés colectivo, de llevar a cabo una serie de actuaciones, o de abstenerse de actuar de una forma dañina, para así efectivizar dicha protección. (…)’. Conforme con lo expuesto, la Sala reitera los planteamientos jurisprudenciales en torno a la naturaleza del pacto de cumplimiento, según los cuales dicha figura corresponde a un mecanismo alternativo para la solución de conflictos”.
(Subrayas de la Sala). En el mismo pronunciamiento, la Sección unificó el criterio en relación con la competencia de los comités de conciliación de las entidades públicas para decidir sobre las fórmulas de pacto de cumplimiento que presentan en el trámite de las acciones populares. Al respecto, sostuvo: “Dentro de las funciones y competencias del comité, se resaltan las concernientes a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, aspecto frente al cual la normativa señala que a dicha instancia administrativa le compete: i) Formular y aprobar los criterios institucionales para el estudio y análisis de la procedencia del arbitraje, la conciliación, la transacción, la amigable composición, la mediación entre entidades públicas, la extensión de jurisprudencia en los términos del artículo 102 del CPACA y la formulación de ofertas de revocatoria directa de los actos administrativos impugnados, fórmula de pacto de cumplimiento; directrices que deben ser vinculantes en aras de fortalecer la igualdad e imparcialidad en las decisiones; ii) Determinar en cada caso concreto, la procedencia o improcedencia del mecanismo alternativo de solución del conflicto y señalar, de manera argumentada, la posición institucional en la cual se fijen los parámetros dentro de los cuales el representante legal o apoderado deberá actuar en 44 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la respectiva audiencias o instancia procesal, estas posiciones además, deberán servir de antecedentes para futuros litigios con similitud de causa y objeto.
Así las cosas, los comités de conciliación ejercen un papel relevante frente a la gestión de los intereses litigiosos de la entidad y la prevención de los daños antijurídicos, que se traduce en la protección y defensa del patrimonio público, el fortalecimiento de los mecanismos alternativos de solución pacífica de los conflictos así como la efectividad de los derechos humanos. En este contexto, la Sala resalta que los asuntos que se ponen a conocimiento de esta instancia administrativa, constituye el camino idóneo para que la administración resuelva los litigios dentro de las políticas creadas para ello, sino además identificar las fallas de la función administrativa de cada entidad pública, y de esta forma poder crear acciones de prevención o correctivas con el fin de dar cumplimiento al principio de eficacia y eficiencia de la administración. Asimismo, reitera que entre las obligaciones del Comité de Conciliación, se encuentra la adopción de las decisiones respecto a la procedencia de cualquier medio alternativo de solución de conflictos, según lo establece el artículo 2.2.4.3.1.2.2. del decreto 1069 de 2015 y por tanto, no puede restringirse su competencia únicamente a la conciliación sino respecto a todos los mecanismos de solución de conflictos y de terminación anticipada del proceso, cualquiera sea su modalidad, lo que incluye, entre otros, la transacción, la aprobación de la oferta de revocatoria directa de los actos administrativos que se hayan demandado ante la jurisdicción, la mediación de conflictos entre entidades públicas del orden nacional, o el pacto de cumplimiento en acciones populares.
Ahora bien, en el marco de los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, el Comité de Conciliación debe definir, como se indicó anteriormente, los límites en el cual el representante legal o apoderado de la entidad asumir obligaciones y comprometer recursos económicos, puesto que es esta instancia administrativa la encargada de velar por los intereses de la entidad y respetar los lineamientos para la defensa jurídica y prevención del daño antijurídico de la misma.
II.7. LA UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA RESPECTO A LA COMPETENCIA DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN FRENTE A LA PROCEDENCIA DE LOS PACTOS DE CUMPLIMIENTO (…) Como se expresó en párrafos precedentes, los comités de conciliación son las instancias administrativas facultadas para determinar y hacer cumplir las políticas públicas de las entidades respecto a la prevención del daño antijurídico y la defensa de sus intereses, lo cual implica la evaluación de los litigios en curso para su adecuado y eficaz trámite, el análisis de los procesos culminados para determinar las causas e índices de condenas y prevenir deficiencias en las actuaciones administrativas, la pertinencia del llamamiento en garantía o de la acción de repetición, así como, la procedencia en la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
En efecto, el artículo 2.2.4.3.1.2.2. del Decreto 1069 de 2015, establece: 45 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ‘Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.
Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité’.
Al respecto, la Sala reitera que la competencia de los comités de conciliación respecto a los mecanismos de solución de conflictos incluye todas las modalidades de mecanismos alternativos de solución de conflictos consagradas por el ordenamiento jurídico, no únicamente la conciliación, y además, abarca tanto las etapas judiciales como extrajudiciales.
Por tanto, la función establecida en el numeral 5 del artículo 2.2.4.3.1.2.5. del Decreto 1069 de 2015, debe interpretarse como aplicable a todos los MASC, en armonía con el citado artículo 2.2.4.3.1.2.2. de la misma codificación, puesto que lo pretendido por la normativa vigente es dotar a esta instancia administrativa de la facultad de decisión respecto a todos los asuntos concernientes a los litigios y defensa jurídica de la entidad.
En consecuencia, será competencia del comité de conciliación determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia del mecanismo alternativo de solución de conflictos y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuarán en la respectiva audiencia. ‘Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada’.
Ahora bien, como quedó ampliamente establecido en el acápite II.5. de estas consideraciones, el pacto de cumplimiento es una modalidad de mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el cual las partes, a iniciativa del juez, podrán establecer un pacto de cumplimiento, en el que se determine la forma de protección de los derechos colectivos, teniendo en cuenta las especialidades de los intereses en juego.
Por tanto, previamente a la audiencia de pacto de cumplimiento, el comité de conciliación de la respectiva entidad que sea parte de una acción popular debe realizar un análisis minucioso de los argumentos y pruebas de la demanda, así como de la actuación y competencias de la entidad frente al caso concreto, adoptar la decisión respecto a su procedencia o improcedencia del acuerdo y fijar los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado puede comprometer a la entidad respecto a las obligaciones de hacer, no hacer o dar para la debida protección de los derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados.
Conforme a lo expuesto, esta Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de establecer que los comités de conciliación de las entidades públicas son los competentes para adoptar la decisión respecto a la procedencia o improcedencia de presentar una fórmula de pacto de cumplimiento dentro del trámite de las acciones populares y los parámetros dentro de los cuales debe actuar el 46 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante legal o apoderado de la entidad, en las audiencias de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998”.
(Subrayas de la Sala). Entonces, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2, 6 y 27 de la Ley 472 de 1998 y con lo manifestado por la Corte Constitucional y esta Corporación en los pronunciamientos que acaban de citarse, la Sala advierte que la finalidad de la acción popular, en general, y del pacto de cumplimiento, en particular, consiste en prevenir la vulneración de derechos e intereses colectivos y reparar, de la manera más ágil y eficaz, los que hayan sido desconocidos, restituyendo, de ser posible, las cosas a su estado anterior.
En especial, el pacto de cumplimiento, de acuerdo con su naturaleza de mecanismo alternativo de solución de conflictos, permite remediar de manera anticipada la trasgresión, dirimir las discusiones sobre la responsabilidad de las autoridades frente a ello y llegar a acuerdos sobre la forma como éstas deben ser restablecidas. De esa manera, este mecanismo cumple con el propósito esencial de la acción popular, pues previene o hace cesar con prontitud el daño o el peligro sobre los intereses de la colectividad partiendo de la dinámica participativa y concertada de las autoridades y los particulares que se ciernen sobre unos objetivos concretos que benefician a la comunidad.
Por lo tanto, la Sala en esta oportunidad, a diferencia de la interpretación sostenida por la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 27 de mayo de 2004, y por esta Sección en la providencia del 24 de mayo de 2019 —que señalaron que el pacto de cumplimiento debe incluir todos los derechos e intereses colectivos involucrados en el proceso—, considera que, de acuerdo con la finalidad y el propósito de esta acción y de dicho mecanismo, es válido que las demandadas, previo pronunciamiento del comité de conciliación —para el caso de las autoridades—, suscriban un acuerdo en el que se adopten las medidas necesarias y urgentes para proteger de manera inmediata algunos de los derechos e intereses en contienda.
Esta interpretación, además, tiene en cuenta que las autoridades demandadas, desde el punto de vista de los derechos de defensa y contradicción, pueden optar válidamente por continuar con el litigio en relación con los aspectos sobre los que consideren que 47 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no tienen responsabilidad o competencia, o simplemente adviertan que no hay prueba de la vulneración que les es atribuida.
Como lo dijo esta Sala en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2018, los comités de conciliación de las entidades públicas tienen la potestad de determinar en cada caso la viabilidad de presentar fórmulas de arreglo y, más específicamente, de fijar los parámetros dentro de los cuales el apoderado puede comprometerlas frente a la realización de acciones orientadas a la protección de los derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados.
En tal orden, es viable admitir que las autoridades deben tener la posibilidad de ofrecer acuerdos que permitan la protección de algunos de los intereses en discusión, máxime cuando se trata de prerrogativas que no les pertenecen a ellas, sino a toda la colectividad, que es justamente la titular del bien jurídico protegido por este medio de control y quien se beneficiará de su amparo, así sea de manera parcial, mientras se resuelve lo que resta del litigio.
Ahora, es necesario aclarar que los derechos e intereses colectivos que no sean objeto del pacto no quedarían desprotegidos, pues la sentencia que lo aprueba tiene efectos de cosa juzgada únicamente respecto de los puntos que son incluidos en el acuerdo y de las autoridades que participan en éste, por lo que nada impide que los demás sean materia de otra decisión de fondo, previa valoración de las pruebas válidamente recaudadas en el asunto, o, inclusive, del decreto de medidas cautelares orientadas a prevenir un daño inminente o a hacer cesar el que se hubiere causado, en los términos del artículo 25 de la Ley 472 de 199834; como ya quedó evidenciado en un asunto reciente en el cual esta Sección avaló la existencia de medidas cautelares aun cuando precediera un pacto parcial de cumplimiento, dada la naturaleza de aquellas y la necesidad de salvaguardar los intereses concernidos, aceptando así que con posterioridad a todo ello pudiera emitirse una sentencia que definiera el resto de la litis. 34 “Artículo 25.
Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. (…)”. 48 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la Sala, debe entenderse que los efectos de cosa juzgada de la providencia que aprueba el pacto de cumplimiento no se extienden a toda la controversia, sino que recaen únicamente sobre los sujetos que lo suscriben y sobre la materia o los puntos objeto de acuerdo.
El pacto es, en esencia, un acuerdo al que se llega para prevenir el litigio y proteger con presteza los intereses involucrados, pero eso no quiere decir que necesariamente deba abarcar todo el objeto de la discusión. En este orden, frente a los razonamientos de la providencia del 27 de mayo de 2004, dictada por la Sección Tercera de esta Corporación, es menester precisar que, en efecto, el pacto de cumplimiento no es una conciliación, pues en éste no se dispone libremente de derechos subjetivos que puedan ser objeto de renuncia. Sin embargo, la suscripción de un pacto parcial no involucra la renuncia de los derechos e intereses que no sean incluidos en él, pues lo cierto es que, respecto de éstos, el debate procesal debe continuar, con la posibilidad de que culmine con una decisión de amparo.
En el mismo sentido, la Sala es del criterio que los pactos parciales no hacen nugatoria la protección de los intereses involucrados ni desdibujan la finalidad garantista de las acciones populares. Por el contrario, dichos acuerdos permiten el restablecimiento pronto y eficaz de los aspectos sobre los que las partes logren consenso, y en todo caso, dejan abierta la puerta para que los demás sean amparados, si a ello hay lugar, mediante una decisión de fondo que se emita luego del examen de las pruebas recaudadas en la actuación. No resulta beneficioso, además, mantener vigente un litigio en relación con aspectos sobre los que las partes ya han concertado.
De hecho, no convalidar un pacto parcial sí puede llegar a involucrar un desamparo de los derechos sobre los que hubiera podido haber arreglos, pues en ese caso el restablecimiento se aplaza, cuando menos, hasta la ejecutoria de la decisión de primera instancia. Además, ello podría hacer nugatorio el carácter teleológico de la figura, pues impondría un todo o nada, lo que supondría que su efecto práctico sería mínimo, pues un acuerdo total sobre lo pretendido es muy difícil de alcanzar.
Siendo así, no sería viable afirmar, como lo sostuvo la Sección Tercera, que la actuación que se adelante luego de la providencia que aprueba el pacto parcial queda 49 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invalidada.
Como se expuso, los efectos de cosa juzgada se producen solo respecto de lo que es objeto del acuerdo, por lo que el juez no pierde la competencia para continuar con el conocimiento del asunto, máxime cuando algunos derechos e intereses colectivos permanecen pendientes de resolución, lo que implica que la controversia deba continuar respecto de éstos.
Para la Sala, dar continuidad al proceso después de la decisión aprobatoria del pacto parcial no configura un error procedimental ni constituye la causal de nulidad consagrada en el numeral 2º del artículo 133 del CGP, pues las actuaciones que se adelanten a partir de allí no tienen por efecto revivir un proceso legalmente concluido, si se tiene en cuenta que el juicio no ha finalizado en relación con los aspectos que no han sido objeto del acuerdo y, en todo caso, no se referirán a las que sí lo hayan sido, en virtud, justamente, de los efectos de cosa juzgada que cobijan al pacto aprobado y a la decisión. 6.5.3.
En el caso concreto, se advierte que el INVIAS no participó en el acuerdo de voluntades al que llegaron las partes en la diligencia del 29 de septiembre de 2015, que fue aprobado a través de la providencia del 15 de diciembre del mismo año. Para la Sala, esta providencia garantizó la protección de los derechos colectivos concernidos al caso, dejando postergada solamente la definición de las gestiones que dicha entidad debía adelantar frente a algunos aspectos que quedaron luego demostrados con el material probatorio recaudado, específicamente, el dictamen pericial al que se ha hecho referencia. Así, pues, era viable que el proceso continuara frente a dicha entidad en lo que a su responsabilidad correspondiera, respecto de los hechos que estuvieran vigentes al momento de proferirse la sentencia que resolviera el fondo del asunto en primera instancia, como en efecto ocurrió con el fallo del 8 de octubre de 2019, que aquí se estudia en apelación. En consecuencia, contra lo alegado en la alzada, la Sala concluye que la coexistencia de dos (2) decisiones de fondo en la acción popular, esto es, la del 15 de diciembre de 2015, que aprobó el pacto parcial, y la del 8 de octubre de 2019, que resolvió sobre la responsabilidad del INVIAS, no constituyó un error procedimental ni generó ninguna 50 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causal de nulidad procesal que invalidara lo actuado, dado el carácter de ese mecanismo como alternativo de solución de conflictos y la condición finalística de la acción popular. 6.5.3.
Dilucidado lo anterior, la Sala procede a establecer si la sentencia que resuelve la acción popular respecto a una entidad que no participó en el pacto parcial de cumplimiento, debe analizar la responsabilidad de todas las demandadas, incluso de las que sí lo suscribieron. El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 establece que “[l]a aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas”.
A su vez, el artículo 35 ibidem señala que “[l]a sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”. Bajo tal perspectiva y habida cuenta de que al resolver el anterior problema jurídico la Sala concluyó que en este caso era válido que el juez popular aprobara el pacto parcial de cumplimiento en relación con algunas de las entidades involucradas, si de esa manera encontraba garantizada la protección de parte de los derechos e intereses colectivos en discusión, es claro que la sentencia del 15 de diciembre de 2015 concluyó, con efectos de cosa juzgada, el debate en relación con el Municipio Popayán, el Departamento del Cauca, la UNGRD, la sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., la CRC y el Resguardo Indígena de Poblazón, en los términos del acuerdo de voluntades suscrito el 1º de octubre de 2014 y las acciones decantadas en la audiencia que concluyó el 29 de septiembre de 2015.
En consecuencia, a partir de la expedición de la providencia del 15 de diciembre de 2015, la responsabilidad de las entidades que suscribieron el acuerdo solo podría analizarse en cuanto al cumplimiento de las obligaciones allí pactadas, por lo que no era viable que la sentencia recurrida lo estudiara nuevamente, pues ello implicaría reabrir el debate procesal.
En conclusión, la providencia15 de diciembre de 2015, que aprobó el pacto parcial, no tenía que resolver la situación del INVIAS, pues esta entidad no participó en el acuerdo 51 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de voluntades, y la sentencia del 8 de octubre de 2019 no tenía que pronunciarse sobre las demás autoridades, pues su responsabilidad ya había sido establecida con efectos de cosa juzgada por la primera decisión. 6.6.
Responsabilidad del INVIAS Dilucidado lo anterior, la Sala deberá determinar si el INVIAS incurrió en incumplimiento de sus deberes legales respecto de las carreteras a cargo de la Dirección Territorial Cauca, en relación con la emergencia ocasionada por la inundación que dio origen a la demanda impetrada en ejercicio de la acción popular y a la necesidad de prevenir situaciones similares. 6.6.1.
La Sala advierte que la prueba pericial practicada por el ingeniero civil Hermes Ferney Ángel Palomino, que fue allegada al expediente el 6 de julio de 201735, señaló: “- Desestabilización de taludes superiores e inferiores de la vía. A la fecha de realización de la visita la visita no se observaron desprendimientos de tierra o derrumbes en los taludes adyacentes al Río Molino en la zona de influencia de la vía. Es de anotar, que esta zona es altamente inestable en ambos lados de la cuenca del Río Molino, por causas geológicas y erosivas, éstas últimas se presentan por el inadecuado uso del suelo que genera desprotección de la superficie y su exposición a la fuerza tractiva de las aguas de escorrentía. Este factor se acentúa en taludes adyacentes al Río que se pueden catalogar como muy escarpados, es decir, de alta pendiente.
Es de anotar, que se observa la presencia de muros de contención en concreto reforzado en buen estado de funcionamiento y muros en gavión (malla y piedra) que posibilitan la estabilización de zonas altamente inestables, debido a la presencia de aguas de escorrentía cuyo cauce natural fue interrumpido por la construcción de la vía. Sin embargo, en algunos sitios se evidencia la ausencia de este tipo de muros o la existencia de éstos en una longitud menor a la necesaria.
También se pudo comprobar que en algunas zonas se requiere un tipo de muro de contención que garantice una mayor estabilidad, como es el caso del sitio donde un muro en gavión ha colapsado parcialmente y se requiere un muro de contención en concreto reforzado. - Descargas de las alcantarillas. 35 Folios 285 a 298 del cuaderno de pruebas núm. 2. 52 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este aspecto, se pudo verificar que las descargas de las alcantarillas presentan un funcionamiento adecuado, con un mantenimiento normal en la mayoría de las alcantarillas, sin embargo, también se pudo evidenciar la falta de limpieza en algunas de ellas.
A la fecha de la visita no se aprecia inestabilidad producto de los encoles o descoles de las alcantarillas, sin embargo, en el tramo de influencia de la vía sobre el Río Molino, se requiere la construcción de obras de disipación de energía que posibiliten la disminución de la erosión y el arrastre de material hacia el Río. Es de anotar que el costo de estas estructuras es significativamente alto, ya que la distancia a la que se encuentra el Río es bastante considerable en algunos puntos (de cien a doscientos metros, aproximadamente). - Manejo de revegetalización de taludes.
En este aspecto solamente en un punto (K9+ 210) se observó que se ha efectuado la revegetalización de taludes. Se trata de un relleno construido con material sobrante de la vía, al lado derecho en el sentido Popayán-Coconuco, el cual se ha estabilizado mediante la presencia de hierbas y arbustos. Este aspecto es en el que menor cantidad de inversión se nota, ya que en el tramo objeto de esta experticia se requiere el mejoramiento y la estabilización de taludes mediante cualquier método.
Existen diversos métodos, pero en algunos puntos se recomienda la revegetalización por su relativo bajo costo. Considero que dadas las condiciones actuales de la vía en este aspecto, las entidades encargadas del mantenimiento y la estabilización de la vía, deben realizar las inversiones necesarias, con el fin de lograr la estabilización de taludes en una zona altamente inestable, que puede presentar variaciones considerables en la estabilidad de taludes en épocas invernales o de alta presencia de aguas de escorrentía, con el fin de evitar futuros deslizamientos que ocasionen represamientos, con sus consabidas consecuencias como avalanchas y desastres que, en este caso, ya no se pueden considerar como naturales. - Presencia y disposición del material que se desprende de los taludes y la limpieza de alcantarillas.
A la fecha de la visita, la mayoría de las alcantarillas se encuentran funcionando normalmente. Las aguas de escorrentía fluyen -a través de ella- con normalidad. Sin embargo, existen también algunas alcantarillas donde se evidencia falta de mantenimiento. Se puede observar la presencia de conducciones de agua (tuberías, mangueras), contrariando la norma que establece que éstas deben ir enterradas, para su protección. Estas conducciones al estar expuestas al medio ambiente se deterioran y pueden presentar fugas de agua que generan inestabilidad en los taludes.
Es necesario, por tanto, efectuar el rediseño o mejoramiento del diseño de estos sistemas de transporte de agua, con el fin de lograr su adecuado funcionamiento y la erradicación de fugas de agua que produzcan inestabilidad. (Ver registro fotográfico)”. (Subrayas de la Sala). 53 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La prueba fue sustentada por el perito en la audiencia de pruebas del 22 de enero de 2019, en la que manifestó: “Al momento de la visita no se observan desprendimientos de tierra o sea derrumbes pero si se notaron algún tipo de material que se había depositado ahí, la parte de la vía por donde pasa el Río Molino por consultas realizadas es una zona geológicamente inestable, también se observó obras de protección de los taludes, algunos en muy buen estado, muros de contención en concreto, muros de contención en malla en gavión y piedra, y en algunas zonas se pudo observar y registro fotográfico aparece un gavión es decir muro de contención de malla y roca que había colapsado en una parte debido a un desprendimiento anterior, que tuvo que haber ocasionado el daño del muro, se recomendaba que se protegiera esta parte de la vía con un talud en concreto reforzado y no en malla y roca, puesto que este tipo de estructuras deben colocarse en zonas donde el desprendimiento no ocasione su deterioro, tal como lo muestra el registro fotográfico.
Con respecto a las obras de drenaje se observaron cada una de las alcantarillas en los encoles al comienzo y los descoles al final, se pudo observar que este tipo de obras existen en la vía solo se observó que en algunas de las alcantarillas no existe un mantenimiento adecuado en ese momento y en algunas partes no se observaban estructuras de disipación de energía entre la alcantarilla y el Río, pero si existían en algunos sitios unas estructuras de disipación de energía que permitía que el agua pudiera descender hacia el Río sin ningún inconveniente con respecto a la erosión que pudiera causar por su energía que pudiera tener.
Se recomienda que se haga este tipo de estructuras ya que la zona se puede deteriorar por el efecto de la caída del agua hasta el Río. Se observa ambas partes de la cuenca del Río, divisando que en algunos sitios de la vía hay la presencia de tuberías de transporte de agua muy artesanales que no tienen estudios técnicos requeridos, por lo que en algunos sitios existen mangueras o tuberías a la intemperie, incluso atravesando la vía por la parte alta y este tipo de tuberías o mangueras en determinado momento pueden ocasionar fugas de agua y estas aguas pueden ocasionar deterioro de la vía en algunas partes, es de anotar que el manejo de las aguas en una vía es lo más importante para evitar su deterioro, en este caso se requeriría de los estudios técnicos, del diseño y la construcción de estos sistemas de abastecimiento de agua que no coloquen en peligro la estabilidad de la vía en esos puntos.
Algunos aspectos técnicos que tienen que ver con la estabilidad de los taludes se refiere a que se hagan obras o acciones que ocasionen que el talud no se desestabilice y que con el tiempo se consolide y no vuelvan a haber desprendimientos, muchos de ellos son los muros de contención otros menos costosos, son la revegetalización que es colocar en el talud material vegetal que ocasione que el talud con el tiempo se estabilice y tenga menos probabilidad de presentar desprendimientos o deslizamientos, en algunas partes de la vía no existe estos procedimientos de tratamientos de contención o prevención y en otras si existe procedimientos evidentes de revitalización. En cuanto a la limpieza de las alcantarillas no hay el mantenimiento adecuado; sin embargo, no se observó presencia de disposición de material de desprendimiento de los taludes, el material que había ya había sido retirado en el momento en que hubiera ocurrido el desprendimiento, si es importante anotar que se requieren este tipo de obras y mantenimiento, teniendo en cuenta que en esta zona se puede 54 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocasionar derrumbes o deslizamientos que puede provocar represamientos, para evitar posibles tragedias que pudieran ocasionar en un futuro, el posible desprendimiento de algún material aledaño al Río que pudiera ocasionar taponamiento y luego una avalancha, esto es una posibilidad, aunque en el momento de la visita no se observó algo que pudiera a uno decirle que el peligro era inminente, esa posibilidad nunca se pude descartar teniendo en cuenta que es una zona que ocasionalmente puede tener desprendimiento de material”36.
(Subrayas de la Sala). Entonces, el perito indicó que, al momento de la visita, no se observaron desprendimientos de tierra o derrumbes en los taludes adyacentes al Río Molino en la zona de influencia de la vía. Asimismo, destacó la presencia de muros de contención de concreto reforzado que se encontraban en buen estado de funcionamiento y otros muros de gavión37, los cuales ayudan a estabilizar el terreno. No obstante, también advirtió que ciertos puntos de la carretera no contaban con muros de contención y que otros no tenían las especificaciones técnicas adecuadas, como la longitud o los materiales con los que estaban construidos, pues en algunos lugares los muros de gavión no son idóneos para dar total estabilidad al terreno, y es recomendable reemplazarlos con muros de contención en concreto reforzado.
Además, el experto señaló que las descargas de las alcantarillas funcionaban correctamente y que en la mayoría de los casos presentaban el mantenimiento adecuado. Empero, evidenció la falta de limpieza de algunas y la necesidad de construir obras de disipación de energía para disminuir la erosión. Asimismo, indicó que la mayoría de las alcantarillas estaban funcionando correctamente y que las aguas lluvias fluían con normalidad, pero dijo que algunas evidenciaba omisión en el mantenimiento, aunque no observó material de desprendimiento de los taludes.
Por otra parte, el perito destacó que solamente en un punto se había efectuado la revegetalización de los taludes, mediante la instalación de hierbas y arbustos, pero que esa acción, que es necesaria para evitar deslizamientos y mantener el buen estado de la vía, hacía falta en la mayor parte de la zona, lo que cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que ésta es altamente inestable. 36 Cita tomada de la sentencia apelada.
Folio 1646, cuaderno 9. 37 Elaborados en malla y piedra. 55 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.6.2. Ahora, con la apelación, el INVIAS pidió tener como pruebas algunos documentos que había allegado con la contestación de la demanda y otros aportados con la alzada, con los que pretendió demostrar que, contra las conclusiones del Tribunal, antes y después de la emergencia, celebró contratos de obra y mantenimiento, ejecutó el Plan Operativo y de Articulación Interinstitucional y Comunitaria, Subcuenca del Río Molino, entre otras acciones, que dan cuenta de su diligencia frente a los hechos.
En relación con esos documentos, el Magistrado Sustanciador se pronunció en el auto de pruebas en segunda instancia del 4 de marzo de 202038, en el que ordenó: “PRIMERO: ESTARSE A LO RESUELTO en el auto del 14 de abril de 2016, que decretó como pruebas los contratos con número (i) 660 de 2010; (ii) 672 de 2010; (iii) 1189 de 2011; (iv) 1190 de 2011;
(y) 995 de 2011 y su respectiva adición; (vi) 996 de 2011 junto con su adición; (vii) 619 de 2012; (viii) 803 de 2012; (ix) 1069 de 2012; (x) 811 de 2012; (xi) 1357 de 2012; (xii) 1076 de 2012; (xiii) 1593 de 2013; (xiv) 1600 de 2013.
SEGUNDO: NEGAR el decreto de prueba de los contratos número (xv) 1036 de 2015 y (xvi) 1357 de 2015, al no ser aportados junto con el recurso de alzada.
TERCERO: TENER COMO PRUEBAS el (xvii) contrato No. 1953 de 2016 junto con sus adiciones; (xviii) la aceptación de oferta No. 868 de 2017, acompañado con las actas de entrega y recibo definitivo de obra y liquidación; (xix) la aceptación de oferta y contrato No. 1274 de 2018 y sus respectivas actas de entrega y liquidación; (xx) el contrato No. 504 de 2019 y sus adiciones;
(xxi) el contrato No.1080 de 2019; (xxii) el contrato No. 1853 de 2019; y finalmente, (xxiii) el contrato No. 1126 de 2019.” Siendo así, corresponde a la Sala señalar que, en el recurso de apelación, la entidad manifestó que en el mes de mayo de 2015 publicó en el SECOP un proceso contractual de licitación pública, el cual concluyó con la suscripción del contrato 1036 del 2 de julio de 2015, por valor de novecientos treinta y seis millones ochocientos cincuenta y tres mil novecientos cincuenta pesos ($936.853.950).
Sin embargo, mediante el auto de pruebas en segunda instancia del 4 de marzo de 2020, el Magistrado Sustanciador negó tener como prueba dicho contrato, pues no fue aportado con la alzada. Asimismo, la entidad alegó que la Dirección Territorial Cauca y la Subdirección de Emergencias de esa entidad gestionaron recursos por un valor de mil treinta y nueve 38 Folios 1919 a 1921, cuaderno 9. 56 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co millones setecientos setenta mil novecientos cincuenta y un pesos ($1.039’770.951.21) para la intervención de la vía Popayán – Conocuco.
Que, además, expidió un certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) por valor de quinientos treinta y siete millones de pesos ($ 537.000.000), para la realización de estudios y diseños de obras para la estabilización de la vía Popayán – Coconuco, ruta 2002; y que a este adicionó otro CDP por valor de ciento trece millones de pesos ($113’000.000) para contratar la interventoría del estudio.
No obstante, no allegó ninguna constancia de esas gestiones de tipo financiero, por lo que, respecto de éstas, no habrá lugar a realizar ninguna consideración. Por otra parte, sostuvo que, con el fin de dar cumplimiento a su deber legal de mantenimiento y conservación, celebró los contratos: (i) 1593 de 2013 con el Consorcio Popayán 2013, para el mejoramiento y mantenimiento de la Ruta 2002, Popayán – Patico – Río Mazamorras, sector Patico – Coconuco, por valor de cuatrocientos veinticinco millones ciento cuarenta y cuatro mil seiscientos veintinueve pesos ($425.144.629,00);
(ii) 1600 de 2013 con el Ingeniero Carlos Alberto García Vergara, por valor de treinta y cuatro millones doscientos noventa y cinco mil cuatrocientos pesos ($34.295.400), para la interventoría del anterior contrato39; (iii) 1953 de 2016 con la Cooperativa de Trabajo Asociado Pisojé, por valor de seiscientos sesenta y un millones quinientos cuarenta y tres mil novecientos noventa y seis pesos ($661.543.996);
(iv) 504 de 2019, con la misma cooperativa, por valor de sesenta y tres millones de pesos ($63.000.000), y (v) 1853 de 2019 con el ingeniero Juan Carlos Ramírez Ospina, por valor de trescientos veinticuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil pesos ($324.424.000), para la realización de obras de mantenimiento. Empero, el INVIAS no aportó las constancias de ejecución o recibo a satisfacción de los anteriores contratos.
Por otra parte, alegó que en el año 2018 suscribió un contrato con la sociedad R Ingeniería Arquitectura Colombiana S.A.S., para realizar una intervención preventiva y/o mitigación al sitio crítico ubicado en el PR0 a PR28 de la vía 2002, Popayán — Río 39 Folios 77 a 83, cuaderno 3. 57 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mazamorras, por valor de sesenta y tres millones trescientos treinta y cinco mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($63.335.844).
De la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se advierte que el INVIAS presentó con la apelación el documento de aceptación de oferta y el contrato 1274 de 2018, cuyo objeto fue la “intervención preventiva y/o mitigación sitio crítico ubicado en el PRO APR28 de la vía 2002 Popayán – Río Mazamorras, Departamento del Cauca”, y sus actas de entrega y liquidación. Asimismo, con la apelación también allegó copia de la aceptación de oferta del contrato 868 de 2017, cuyo objeto consistió en el suministro de mezcla asfáltica en la vía 2002, sector Popayán (PRO+0000) – Coconuco (PR 27+0800), documento acompañado con las actas de entrega y recibo definitivo de obra y liquidación. 6.6.3.
Entonces, la Sala advierte que la apelante no cumplió a plenitud con la carga de la prueba en relación con las gestiones adelantadas para solventar la emergencia, pues, si bien alegó haber solicitado recursos y expedido un CDP para contratar estudios y diseños de obras para la estabilización de la vía, no presentó ningún documento que diera cuenta de ello.
Asimismo, aunque aportó varios contratos de obra, mantenimiento e interventoría, no demostró su ejecución. Ahora, la entidad sí acreditó la suscripción y ejecución de un contrato para intervenir preventivamente un punto de la carretera Popayán – Río Mazamorras, y de un contrato para el suministro de mezcla asfáltica para el mantenimiento de la vía 2002, sector Popayán – Coconuco.
Sin embargo, estas pruebas no dan cuenta de acciones concretas contra las falencias de construcción y mantenimiento evidenciadas en el dictamen pericial. Es decir, no demuestran que la entidad haya instalado los muros de contención faltantes ni reemplazado los que no cumplían con las especificaciones técnicas, como la longitud o los materiales de construcción, o que haya realizado el mantenimiento requerido por algunas alcantarillas, o ejecutado las obras de disipación de energía para disminuir la erosión, ni revegetalizado los taludes.
En otras palabras, aunque está probado que la apelante mostró cierta diligencia frente a las circunstancias generadas por la inundación del 24 de diciembre de 2013, lo cierto es que omitió varias acciones que eran necesarias para superar la situación y evitar 58 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se presenten hechos similares a futuro, lo cual es reprochable pues, como lo advirtió el perito, se trata de una zona altamente inestable que amerita cuidado permanente.
De acuerdo con lo anterior, no le asistió la razón a la apelante cuando alegó que la situación que dio lugar a la acción popular ya estaba completamente superada y que, por ende, debían denegarse las pretensiones de la demanda. A este respecto, es necesario indicarle al INVIAS que el análisis aquí realizado no le hace responsable de los deslizamientos, sino de los daños que ellos pueden ocasionar en la vía y del mayor impacto que, como consecuencia de las falencias de construcción y mantenimiento de esta, causarían sobre personas y bienes.
Lo anterior, como quiera que es lugar de tránsito y, por lo tanto, la insuficiencia de acciones de mitigación puede conllevar a que se afecten en mayor medida intereses colectivos, en especial, por los riesgos que se generan para la población que se desplaza por la vía y para la que habita en los sectores aledaños. Teniendo en cuenta lo expuesto, es pertinente realizar algunas consideraciones en relación con el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, consagrado en el literal l) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Al respecto, el artículo 2 de la Constitución Política establece lo siguiente: “Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. (Subrayas de la Sala). En relación con tal derecho, esta Sección ha explicado lo siguiente40: 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de marzo de 2015. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación nro. 15001-23-31- 000-2011- 00031- 01. Reiterada en sentencia del 18 de mayo de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 13001- 23- 31- 000- 2011- 00315-01. 59 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Proclamado por el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción -ex ante- de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio”.
Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción posterior a los desastres, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.
De ahí que esta Sección haya destacado el carácter preventivo de este derecho haciendo énfasis en su vocación de “evitar la consumación de los distintos tipos de riesgo que asedian al hombre en la actualidad”, ya no solo naturales (v. gr. fuego, deslizamientos de tierra, inundaciones, sequías, tormentas, epidemias, etc.), sino también –cada vez más– de origen antropocéntrico (v.gr., contaminación del ambiente, intoxicaciones o afectaciones a la salud, destrucción o afectación de la propiedad privada o pública por accidentes, productos, actividades o instalaciones).
Pese al talante preventivo de este derecho colectivo, nada obsta para que su amparo pueda presentarse también ante situaciones que ya no solo constituyen riesgos sino vulneraciones concretas de los derechos e intereses reconocidos por la Constitución y la ley a la comunidad y a las personas que la conforman, y que, por ende, ameritan la intervención del Juez Constitucional.
En últimas, tanto la prevención como la protección, corrección y restitución de estos derechos frente a situaciones que los afectan constituyen objetivos propios de las acciones populares; a las que, como se mencionó líneas arriba, es inherente una dimensión preventiva, protectora, reparadora y restitutoria de los derechos que amparan.
De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la seguridad pública ha sido definido como “parte del concepto de orden público (…) concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad (…) Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas”.
Supone, entonces, una Administración Pública activa, técnica y comprometida con la asunción permanente de sus responsabilidades y con el monitoreo constante de aquellos ámbitos de la vida diaria que están bajo su cargo, como presupuesto de la actuación anticipada o preventiva (y también reactiva) que instaura como estándar de sus actuaciones.
No se puede olvidar que es misión de las autoridades realizar las acciones y adoptar las medidas que resulten indispensables para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y, en general, el conjunto de derechos de los que son titulares; para lo cual es esencial su compromiso con la prevención de situaciones de amenaza o vulneración de esos derechos, en especial 60 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando ellas son susceptibles de ser anticipadas mediante la fiscalización permanente de la realidad y la adopción oportuna de las medidas pertinentes para asegurar la efectividad de los derechos, bienes e intereses de la comunidad y de sus miembros.
Todo ello, lógicamente, en un marco de razonabilidad y de proporcionalidad, pues mal puede suponer la imposición a la Administración de obligaciones imposibles de cumplir por razones técnicas, jurídicas, económicas o sociales”. (Subrayas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres se orienta a la prevención de calamidades de origen natural o humano, es decir, busca garantizar que de manera previa al suceso, las autoridades actúen en procura de la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas, y de la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio.
Es un derecho que reclama la actuación anticipada, preventiva y oportuna de las autoridades, en aras de conjurar un desastre41. Para la Sala, las anteriores circunstancias son suficientes para concluir que el INVIAS es responsable por la vulneración y amenaza del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente pues, si bien en este asunto no se le imputaron omisiones específicas frente a los hechos que ocasionaron la emergencia producto de la inundación del 24 de diciembre de 2013, sí se encuentra acreditado que incurrió en incumplimiento de algunos de los deberes que le asistían respecto de tales hechos, razón suficiente para que, en los términos del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, la acción fuera procedente en su contra y se le impartieran órdenes orientadas a la protección de la prerrogativa vulnerada, es decir, en últimas, a prevenir que se presentaran futuras situaciones similares.
Es válido destacar finalmente que las anteriores consideraciones no constituyen atribución contra el INVIAS por el incumplimiento de la normativa que rige el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, a la cual la Sala se referirá en el siguiente acápite, sino por la omisión de sus funciones de construcción y mantenimiento de vías nacionales, lo que puede llevar a que se produzcan nuevos hechos similares a los que dieron lugar a la presente acción popular. 41 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de julio de 2018, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, radicación: 52001-23-33-000-2014-00003-01(AP). 61 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.7.
De las competencias en materia de gestión del riesgo de desastres Por otro lado, la Sala deberá determinar si la sentencia del 8 de octubre de 2019 atribuyó responsabilidad al INVIAS por el incumplimiento de la normativa que rige el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y si le impartió órdenes al respecto. Para tal efecto, es necesario citar los razonamientos que efectuó el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo apelado.
Concretamente, al analizar la responsabilidad del INVIAS, valoró el dictamen pericial practicado en el asunto y sostuvo: “De conformidad con lo expuesto en el informe técnico, respecto a la estabilidad del terreno, el ingeniero es claro en señalar que la zona es altamente inestable en ambos lados de la subcuenca del río Molino, y que si bien esta característica se presenta por causas ajenas a la entidad de INVIAS, como encargada de la vía aledaña a ese afluente, debe ejecutar obras para evitar desastres naturales con ocasión de represamientos o deslizamientos que podrían provocar posteriores avalanchas.
El perito sostiene que para garantizar la estabilidad del terreno, se deben realizar las correspondientes obras de contención, ya que en algunos sitios no se cuenta con muros en concreto reforzado y otros presentan una longitud menor a la necesaria. También evidenció la construcción de gaviones (muro de contención de malla y roca), en lugares que por el desprendimiento de tierra no guardan la protección que requiere la vía, es por eso que recomienda para la contención de taludes, la construcción de muros en concreto reforzado y no en malla y roca.
Sobre el aspecto de las descargas de las alcantarillas, el experto verificó que presentaban un funcionamiento adecuado; sin embargo, recaba en la falta de mantenimiento de las mismas para evitar posibles taponamientos y posteriores avalanchas. Igualmente referencia que no todas las alcantarillas cuentan con estructura de disipación de energía del agua recolectada por las vías; construcciones estas que se deben adelantar porque la zona se puede deteriorar por el efecto de la caída del agua hasta el río. Conforme lo anterior, aunque se pueda verificar que el INVIAS adelantó acciones tendientes a superar la emergencia presentada para el año 2013 por el desbordamiento del río Molino, con el dictamen pericial el cual es posterior a los informes de esa entidad, se demuestra que una vez se superó la emergencia se descuidó la vía, lo cual no es de recibo, pues como lo dijo el perito se debe continuar con obras de estabilización de taludes, de drenaje y de control de la erosión para evitar futuros represamientos y deslizamientos, en el entendido de que se trata de una zona altamente inestable en ambos lados de la cuenca del Río Molino. 62 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la prueba pericial, hacen falta muros en concreto reforzado de tamaño adecuado, el reemplazo de gaviones, mantenimiento constante de alcantarillas y estructuras de disipación de energía. Así las cosas, y aunque no se desconoce las gestiones de la institución demandada - INVIAS, para garantizar en el marco de sus funciones, que las vías a su cargo no afecten la cuenca del río Molino; como la prueba pericial recaudada indica que hacen falta obras necesarias en la vía y mantenimiento constante sobre la misma, dicha omisión no permite desvincular a esa entidad de la presente demanda”.
Y en la parte resolutiva, impartió las siguientes órdenes a la entidad apelante: “SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo hubiere hecho, adelante los trámites pertinentes, en el marco de sus funciones, con el fin de evaluar las condiciones actuales de la zona de la sub- cuenca del Río Molino en lo que corresponde a la vía que de Popayán conduce al departamento del Huila; y en ese orden continúe con obras de estabilización de taludes, de drenaje y de control de la erosión, a través de la construcción de muros en concreto reforzado de tamaño adecuado, el reemplazo de gaviones donde se requiera, la construcción de estructuras de disipación de energía y el mantenimiento constante de alcantarillas”.
Así las cosas, es claro que la decisión apelada no definió responsabilidad del INVIAS por el incumplimiento de la normativa que regula el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, ni le impartió órdenes al respecto. Por el contrario, el Tribunal centró los reproches que dieron lugar a la condena en el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento y construcción en las vías nacionales afectadas con la inundación del 24 de diciembre de 2013, y le impuso órdenes orientadas, primero, a diagnosticar la situación actual de la zona y, luego, a continuar con las obras que estas demanden, particularmente, las evidenciadas por el perito.
De acuerdo con lo anterior, esta decisión, al analizar la responsabilidad de la entidad apelante, precisó que esta había incurrido en vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Siendo así, la Sala concluye que en este cargo del recurso de apelación el INVIAS partió de una premisa falsa, pues atacó argumentos de la sentencia de primera instancia que, en realidad, el a quo no expuso, razón suficiente para concluir que el mismo no prospera. 63 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.8.
De las medidas cautelares mantenidas en el fallo del 8 de octubre de 2019 Finalmente, la Sala analizará si la sentencia que decidió de fondo la acción popular podía mantener las medidas cautelares adoptadas en el auto admisorio de la demanda, y ordenar que el INVIAS haga parte del acuerdo de voluntades suscrito por las demás entidades accionadas, “a efectos de verificar el cumplimiento de este fallo”. 6.8.1.
Como primer aspecto, se observa que, en el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del 8 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó mantener las medidas cautelares decretadas a través del auto del 21 de marzo de 2014, que admitió la demanda. Sobre el particular, es necesario poner de presente que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el juez constitucional se encuentra facultado para, de oficio o a petición de parte, adoptar las medidas previas que estime pertinentes para para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que hubiere causado; veamos: “Artículo 25.
Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. (…)” (Subrayas de la Sala). En consonancia con lo anterior, el artículo 229 del CPACA indicó que las medidas cautelares contenidas en dicho estatuto serían aplicables a los procesos que tengan como fin la protección de derechos e intereses colectivos: “Artículo 229.
Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subrayas de la Sala). 64 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es procedente afirmar que, dada la naturaleza preventiva y, por ende, transitoria, de las medidas cautelares, no pueden ser adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que las órdenes allí previstas están orientadas a definir la litis.
El contenido de las medidas cautelares no debe suponer lo mismo que se espera de la sentencia, dado su carácter meramente instrumental en tanto tienden a posibilitar el cumplimiento de la decisión definitiva. Uno es el objeto de la sentencia, constituido por la decisión sobre la pretensión formulada y que será favorable al actor en caso de que demuestre la titularidad del derecho reclamado, y otro, el objeto de la medida cautelar determinado por la tutela judicial efectiva, esto es, la garantía de la efectividad de la sentencia que se ve en riesgo por la mora en el trámite del proceso.
En otras palabras, el carácter accesorio que para el proceso judicial tiene la medida cautelar, dado que se profiere dentro de su trámite, impone al juez la determinación de la necesaria relación entre la pretensión procesal formulada en el proceso y la medida cautelar solicitada42. Aunado lo anterior, es menester indicar que permitir que confluyan en una misma decisión el trámite cautelar y el de la sentencia implica desconocer el derecho de doble 42 Vale la pena traer a coalición lo dispuesto en sentencia C-9256 de 1998 a propósito de esta figura: “En efecto, cabe precisar que las medidas cautelares son aquellas determinaciones preventivas adoptadas mediante providencias judiciales, de oficio o a solicitud de parte, al inicio o en el curso del proceso, que se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener el estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial o impedir que la vulneración al derecho se haga más gravosa; así, con tales decisiones se asegura que el derecho material objeto de la controversia podrá ser efectivo en el caso de prosperar el litigio y que no se verá menoscabado como consecuencia del tiempo que tarda en finalizar el proceso.42 Dicho de otro modo, el establecimiento de medidas cautelares se constituye en “un medio inescindible de la tutela judicial efectiva pues sin ellas se transforma, muchas veces, en ilusoria la posibilidad de obtener protección judicial durante la sustanciación de un proceso.”42 Este instrumento está ligado, por tanto, a la tutela judicial y tiene su fundamento ante la imposibilidad real de contar con una justicia inmediata, de manera que se han consagrado en los estatutos procesales medidas que anticipan o salvaguardan provisionalmente los efectos que tendría la futura sentencia, en el entendido de que aquel derecho no tendrá vigencia si al pronunciarse la sentencia ya resulta difícil o prácticamente imposible la satisfacción de las pretensiones, pues los derechos litigiosos pueden haberse visto afectados por el paso del tiempo (periculum in mora)” 65 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia que es propio de las primeras decisiones.
Al respecto, esta Sección, en providencia del 22 de febrero de 2018, sostuvo: “La Sala considera que la situación planteada reviste de suma importancia, pues, se reitera, que en la sentencia proferida al interior de una acción popular, el Juez debe resolver la controversia y adoptar medidas definitivas que, en caso de ser apeladas, deben ser revisadas por el superior jerárquico, en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, razón por la que carece de toda técnica jurídica la emisión de medidas cautelares en la misma, pues estas son de carácter provisional o transitorio.
A juicio de la Sala, el hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso.
Lo anterior, aunado al hecho de que hace ilusorio un pronunciamiento en segunda instancia, tal como ocurrió en el presente caso. La Sala destaca que, si bien, el objeto de la acción popular es el amparo de los derechos colectivos, en cuyo trámite se debe observar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez también está obligado a velar por el respeto del debido proceso, garantías procesales y el equilibrio entre las partes, lo cual no se advirtió en el trámite de la presente acción popular.”43 (Subrayas de la Sala).
Ante tal panorama, la Sala revocará de oficio el ordinal tercero de la parte resolutiva de la decisión apelada, en tanto ordenó mantener las medidas cautelares adoptadas en el auto admisorio de la demanda, e instará al Tribunal Administrativo del Cauca para que, en lo sucesivo, en las acciones populares de su conocimiento, tenga en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas. 6.8.2.
Por último, la Sala se pronunciará en relación el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto ordenó que el INVIAS “integre el acuerdo de voluntades suscrito por las demás entidades accionadas, dentro del pacto de cumplimiento aprobado con providencia del 15 de diciembre de 2015, a efectos de verificar el cumplimiento de este fallo”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 22 de febrero de 2018, proceso radicado número: 85001 23 33 000 2014 00129 03. Consejera Ponente: María Elizabeth García González 66 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, es pertinente recordar44 que el pacto de cumplimiento ha sido considerado por esta corporación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que versa sobre la forma de proteger los derechos e intereses colectivos amenazados o vulnerados.
Asimismo, de acuerdo con lo sostenido por esta Sala en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2018, los comités de conciliación de las entidades públicas tienen la potestad de determinar en cada caso la viabilidad de presentar fórmulas de arreglo y de fijar los parámetros dentro de los cuales pueden comprometerse a realizar acciones orientadas a la protección de tales prerrogativas De acuerdo con lo anterior, la suscripción del pacto de cumplimiento por parte de una autoridad y, por tanto, su vinculación con los acuerdos que allí se hayan realizado, depende de la voluntad expresada por el respectivo comité de conciliación, que, se insiste, es quien determina hasta qué punto la entidad, por su propia voluntad, se compromete con las acciones que estima le corresponde llevar a cabo para restituir las prerrogativas que interesan a la colectividad.
En este caso, aunque el INVIAS participó en el acuerdo de voluntades suscrito por las entidades demandadas el 1º de octubre de 2014, se negó a suscribir el pacto de cumplimiento parcial al que llegaron las partes en la audiencia que concluyó el 29 de septiembre de 2015, aprobado mediante la providencia del 15 de diciembre del mismo año, pues consideró que no tenía responsabilidad frente al menoscabo de los derechos en discusión. Por lo tanto, una decisión que ordene la vinculación del INVIAS al pacto de cumplimiento desconoce que la participación en ese mecanismo depende de la voluntad expresamente manifestada por el comité de conciliación, la cual no se produjo en este caso.
Es decir, tal decisión no tiene en cuenta que las acciones que deberá adelantar la entidad no emanan del pacto parcial firmado por las partes en la audiencia que concluyó el 29 de septiembre de 2015 ni de la providencia que lo aprobó, sino del fallo del 8 de octubre de 2019, que resolvió su situación en particular. 44 Sobre este punto, nos remitimos al análisis efectuado en el numeral 6.5.1 de esta providencia. 67 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, desconoce que la providencia del 15 de diciembre de 2015, aprobatoria de dicho pacto, surte efectos de cosa juzgada en cuanto a las partes que participaron en éste y sobre los puntos objeto de acuerdo, por lo que no hay lugar a que, mediante providencia posterior, el mismo juez la ajuste en el sentido de hacerlo extensivo en el sentido de incluir nuevos compromisos y otra entidad que deba cumplirlos45.
Para la Sala, entonces, lo propio es revocar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la providencia apelada y, en su lugar, ordenar, en virtud de lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conformar un comité de verificación del cumplimiento de esta precisa sentencia, el cual deberá estar integrado por el Magistrado ponente de la decisión en primera instancia, la entidad demandante, el INVIAS, un (1) representante de la comunidad y otro del Ministerio Público.
De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 8 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto amparó el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y emitió órdenes a cargo del INVIAS para restablecerlo. Sin embargo, revocará la decisión en cuanto mantuvo las medidas cautelares decretadas en el auto admisorio de la demanda y en cuanto ordenó al INVIAS hacer parte del pacto de cumplimiento parcial suscrito por las demás demandadas en la audiencia que concluyó el 29 de septiembre de 2015, decisión que será reemplazada por la Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el cual quedará así: 45 Sobre el principio de inmutabilidad o intangibilidad de la sentencia por el mismo juez que la profirió, es pertinente consultar la providencia del 1º de abril de 2009, Sección Tercera, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP). 68 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AMPARAR el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que resultó vulnerado por el INVIAS como consecuencia del incumplimiento de los deberes de construcción y mantenimiento de vías nacionales, con ocasión de la emergencia producida por el desbordamiento del Río Molino en el municipio de Popayán el 24 de diciembre de 2013.
SEGUNDO: REVOCAR de oficio el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar, se dispone:
TERCERO. CONFORMAR un comité de verificación del cumplimiento de esta sentencia, el cual, estará integrado, por el Magistrado ponente de la decisión en primera instancia, la entidad demandante, el INVIAS, un (1) representante de la comunidad y otro del Ministerio Público.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 10 de octubre de 2022. Cópiese, notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 69 Radicado: 19001 23 33 000 2014 00088 01 Demandante: Defensoría del Pueblo, Regional Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.