Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-06757-00 Accionante: Carmen Astrid Gutiérrez Silva Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección F- Juzgado veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela Subtema 1: procedibilidad de la acción de tutela.

Subtema 2: derecho al debido proceso – Acceso a la Administración de Justicia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Carmen Astrid Gutierrez Silva en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La señora Carmen Astrid Gutierrez Silva, presentó escrito en uso del mecanismo de protección de tutela en el que solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y derecho a la seguridad social, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F” al haber confirmado la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la accionante haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que fue radicada al número 11001-33-35-021-2018-00229-00/01. 1.2.

Hechos Carmen Astrid Gutierrez Silva en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – Casur- solicitando la nulidad del oficio 11703 del 7 de junio de 2016 y el correspondiente restablecimiento del derecho consistente en la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo el porcentaje correspondiente a la prima para oficial de los servicios.

Al asunto se le asignó el numeró de radicación 11001-33-35-021-2018-00229-00/01 y por reparto le correspondió conocerlo al Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá autoridad que, en providencia del 30 de septiembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, bajo los presupuestos dispuestos en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, la naturaleza salarial de la prima para oficiales de los servicios, no constituye un argumento suficiente para estimar ilegal el acto administrativo que negó la reliquidación de la asignación pensional incluyendo dicha partida, ya que, pese a su carácter salarial, el legislador tiene potestades de rango constitucional que le permiten excluir partidas salariales al configurar los respectivos regímenes prestacionales.

En consideración a lo anterior el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá adujo que se encontraba demostrada la excepción enunciada como “ausencia del derecho” y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. La hoy accionante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, manifestando, como primera medida, que el juez no tuvo en cuenta lo previsto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, referente a la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, sobre la que la corporación declaró su carácter salarial pese a que la norma no consideraba esa partida como factor de salario.

Adujo que la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 no fue modificada por aquella proferida el 28 de agosto de 2018, y que por tanto debió darse plena aplicación a lo allí expuesto. Argumentó que, pese a que era consciente que el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 140 excluye como factor de liquidación de las prestaciones sociales de los oficiales de policía la prima de servicios establecida en el mismo estatuto en su artículo 73, lo que pretende es que la justicia entienda y establezca que el decreto mencionado va en contra de principios fundamentales y constitucionales y por tanto estos deben ser amparados.

Por último, adujo que el hecho que no se le hubieran aplicado descuentos sobre la prima oficial de servicios, no puede ser un argumento para negar las pretensiones de la demanda, pues la Policía Nacional no efectúa descuentos sobre todas las asignaciones que componen la asignación de retiro. En consideración a lo expuesto, solicitó que el Tribunal de Cundinamarca revocara la decisión adoptada por el Juez 21 Administrativo del Circuito de Bogotá. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F”, en sentencia proferida el 1 de junio de 2022, confirmó la providencia dictada por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá. Para llegar a esa decisión, realizó un análisis histórico respecto de la prima para Oficiales de los Servicios, narró cómo esta fue creada en 1977 mediante Decreto 613 en su artículo 66, reproducida en el artículo 95 del Decreto 2062 de 1984, y finalmente reafirmada en el artículo 73 del Decreto 1212 de 1990, para así concluir que se reconoce como incentivo para aquellos Oficiales de la Policía Nacional que contaran con una especialidad profesional y que la ejercieran a tiempo completo al servicio de la institución, sin que hubiera sido considerada, en ningún momento, como partida computable para la asignación de retiro.

Una vez establecido lo anterior argumentó que el régimen prestacional de los Oficiales de la Policía Nacional se encuentra previsto en el Decreto 1212 de 1990, estatuto que al referirse a las prestaciones sociales a las que tienen derecho los Oficiales de la Policía una vez adquieren la calidad de retirados, dispuso en su artículo 140: “Artículo 140.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1. Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 3.

Prima de antigüedad. 4. Prima de Oficial Diplomado en Academia Superior de Policía, en las condiciones indicadas en este Estatuto. 5. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. 7. Gastos de representación para Oficiales Generales. 8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. 9.

La bonificación de los Agentes del Cuerpo Especial, cuando sean ascendidos al grado de Cabo Segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como Agentes, sin contar los tiempos dobles. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

Parágrafo. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”. Por lo anterior concluyó que, desde la fecha de publicación del referido decreto, las asignaciones de retiro y pensiones de los oficiales de la Policía Nacional se liquidarían con base en las partidas computables taxativamente en el artículo 140 del estatuto, por lo que, por disposición legal no resulta posible incluir partidas adicionales para liquidar la asignación de retiro.

Consideró que en el caso bajo estudio no se debía aplicar el contenido de la sentencia de fecha 1 de agosto de 2013, en la que el Consejo de Estado analizó el factor denominado prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, por cuanto el estudio que en esa providencia se realizó, fue exclusivamente para los empleados del extinto DAS, y en consecuencia, no puede servir de fundamento para el reconocimiento de partidas que no son incluidas en la base de liquidación de todos los regímenes, incluido el de las Fuerzas Militares y de Policía. Por último, argumentó que, con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2006, el legislador cuenta con la facultad para determinar las partidas computables que se deben tener en cuenta al momento de calcular la base de liquidación de la asignación de retiro y, por tanto, no es dable que el juez administrativo incluya factores que no estén previstos en la ley.

En consideración a todo lo anterior el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F” confirmó la decisión emitida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá el 30 de septiembre de 2019 que negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Pretensiones y argumentos del escrito de tutela La accionante solicitó al juez constitucional: “tutelar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y derecho a la seguridad social, por cuanto las sentencias dictadas dentro del proceso incurrieron en los siguientes defectos: (i) violación del precedente judicial y del principio de igualdad y (ii) defecto material o sustantivo”.

Como argumento de su petición adujo que: i) “En el caso que nos ocupa, se ha soslayado por completo la sentencia del Consejo de Estado de unificación del 01 de agosto de 2013, relativa a la prima de riesgo que los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ostentaban y sobre el cual dicha Corporación declaró su carácter salarial para ser computada como factor de la pensión”. ii) “Se equivocan los falladores, cuando afirman que la sentencia del 01 de agosto de 2013 relativa a la prima de riesgo del DAS ha perdido vigencia con ocasión de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018”. iii) “Es cierto que el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 140 excluye, como factor de liquidación de las prestaciones sociales de los oficiales de la Policía Nacional, la prima de los oficiales de los servicios establecida en el artículo 73 de la mencionada norma.

Sin embargo, lo que se pretende en esta oportunidad es que la justicia entienda y así lo establezca, que el mencionado decreto al negar la posibilidad de que se utilice el valor pagado por ese concepto va en contravía de principios mínimos fundamentales constitucionales, como los de la primacía de la realidad {…}”. iv) “{…} los falladores de instancia realizaron interpretaciones exegéticas alejadas de las palmarias coincidencias entre la sentencia del 01 de agosto de 2013 y las pretensiones que elevé para el reconocimiento de la prima de los oficiales de los servicios, lo cual se traduce en una flagrante violación del derecho a la igualdad.” v. En el presente caso se ha configurado un defecto sustantivo, por violación de la normatividad sobre descuentos y aportes al afirmar las autoridades judiciales accionada que, no es dable reconocer la prima de los oficiales de los servicios por cuanto no se hicieron aportes sobre dicho factor salarial. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 17 de diciembre de 2022, admitió la acción de tutela, y ordenó comunicar el proveído al Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F” y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como tercero con interés en el proceso para que se pronunciaran sobre los hechos en que se sustentó la solicitud. 1.4.2.

Enviadas las notificaciones correspondientes, se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “F”, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Bogotá y los terceros con interés guardaron silencio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “F”, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional en consideración a que; i) el accionante no hace uso del mecanismo constitucional con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales, busca que el Juez Constitucional estudie nuevamente los argumentos ya debatidos y decididos en el proceso con radicado núm. 11001-33-35-022-2018-00017-00/01, circunstancia que claramente deslegitima la naturaleza de la acción de tutela, pretendiendo el desarrollo de una tercera instancia, insistiendo en la aplicación de la sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por el H. Consejo de Estado; ii) la Sala negó la solicitud de aplicación de la sentencia del 1 de agosto de 2013 en la que el H. Consejo de Estado analizó el factor denominado prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, por cuanto el estudio que se realizó en esa providencia, fue exclusivamente para los empleados del extinto DAS; iii) la providencia expedida por el Tribunal de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia, fue proferida con fundamento en un análisis juicioso sobre la normativa legal y la jurisprudencia que regulaba la situación jurídica de la demandante y se arribó a la conclusión que en derecho correspondía. CONSIDERACIONES Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2.

Procedibilidad de la acción de tutela En relación con las solicitudes de tutela frente a providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.1.

Legitimación en la causa Carmen Astrid Gutierrez Silva se encuentra legitimada en la causa por activa, toda vez que actúa directamente para deprecar el amparo del derecho fundamental del que es titular, este último que consideró conculcado por la accionada. Ahora bien, esta Subsección también encuentra legitimada por pasiva al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “F” y al Juzgado veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá al ser las autoridades a quienes se les atribuyó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y el derecho a la seguridad social. 2.2.2.

Relevancia Constitucional 2.2.1. En virtud del requisito de relevancia constitucional la solicitud de protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales al dictar sus providencias exige una mayor carga argumentativa por parte del sujeto que pretende el amparo constitucional, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

La carga argumentativa implica un ejercicio de concreción que, se cumple a partir de que la parte actora presente con suficiencia y claridad el reparo que endilga a la providencia atacada, lo que se traduce en explicar cuál conducta del juez considera vulneró sus derechos fundamentales. Luego, este reparo debe trascender de la discusión litigiosa propia del trámite ordinario, a un asunto que, por referirse a una posible amenaza o vulneración iusfundamental, haga procedente la intervención del juez de tutela, la cual debe ser subsidiaria y excepcional, pues, en todo caso, las providencias son proferidas en un proceso judicial que cuenta con los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, y que, una vez en firme, goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad.

Para definir lo que es o no relevante en el plano constitucional, la Corte ha establecido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. Así pues, la solicitud de amparo debe estar acompañada de la exposición de razones por las cuales la providencia adolece de alguno de los defectos en los términos en que el máximo Tribunal Constitucional ha establecido que estos se configuran y los supuestos en que cada uno de ellos se manifiesta.

Por tanto, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de los defectos como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

En el presente asunto los argumentos que presenta la señora Carmen Astrid Gutierrez Silva para considerar que la providencias que dictaron el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección “F” y el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, vulneraron sus derechos, son aquellos que usó su apoderado de confianza para atacar la sentencia proferida por el referido Juzgado.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre lo dicho en el recurso de apelación y en la presente solicitud de amparo, como se pasará a exponer. Lo anterior deja claro que la accionante acudió a este mecanismo constitucional residual con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que las autoridades accionadas ya realizaron el respectivo pronunciamiento, sin que advierta la Sala que los funcionarios obraron por fuera de los límites legales, de manera arbitraria, caprichosa o irrazonable.

Por el contrario, leídos los argumentos que sustentaron la decisión, los mismos son coherentes y guardan correspondencia con las normas aplicables al derecho pensional y con la jurisprudencia sobre la materia. El tribunal fue claro cuando expuso que la prima de disponibilidad cuya inclusión reclamo la accionante en la base liquidatoria de su asignación de retiro, legalmente no era partida computable para tales efectos y que como su naturaleza era diferente a la prima de riesgo de los empleados del extinto DAS, la sentencia que le otorgó la naturaleza de factor salarial a esta última, resultaba inaplicable para el caso.

Vistas así las cosas y como el tutelante reproduce sus argumentos, pero no demuestra cómo las decisiones judiciales afectaron sus derechos fundamentales, no es posible que el juez de tutela aborde el análisis de fondo de la controversia como si este mecanismo constituyera una instancia adicional a las ya surtidas. Olvida el actor que la tutela contra providencia judicial ha sido concebida como un juicio de validez en función de la protección de garantías ius fundamentales, y no como un juicio de corrección de la decisión, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación normativa en procura de logar una mejor solución al caso y desconociendo la estructura de la administración de justicia y los principios de independencia y autonomía judicial.

Por lo anterior, el presente asunto no supera el requisito de procedencia de relevancia constitucional y en ese orden procede declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo de tutela deprecado por la señora Carmen Astrid Gutierrez Silva por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 CFIV