54001233100020100048101 — Consejo de Estado

Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Temas: IVA primer bimestre 2008.

Simulación de transacciones. Reiteración de jurisprudencia. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados para reducir la sanción por inexactitud en aplicación del principio de favorabilidad.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución Sanción No. 900091 de fecha 25 de junio de 2010 proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la Liquidación Oficial Impuesto Sobre Las Ventas – Revisión 072412009000023 de 02 de junio de 2009 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FÍJESE el total del saldo a pagar a cargo de la contribuyente Comercializadora Internacional Karemar S.A., por concepto de impuesto sobre las ventas Bimestre I del año gravable 2008, en la suma de CUATROCIETOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS (453.647.000), de acuerdo con la siguiente liquidación, en aplicación del principio de favorabilidad tributaria.

Tribunal Administrativo de Norte de Santander Saldo a favor Liquidación de Revisión $0 Más: Saldo a favor Declaración Privada $0 Base de sanción $453.147.000 Porcentaje aplicado por sanción 100% Valor sanción $453.147.000 Total saldo a pagar $453.647.000 1 Índice 2 de la plataforma SAMAI Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

ANTECEDENTES El 14 de marzo de 2008 la demandante presento declaración del primer bimestre del impuesto al valor agregado -IVA- en la que declaró como valor total de impuestos descontables $453.147.000, que provienen de $452.972.000 de impuestos descontables por operaciones gravadas, y $175.000 de impuestos descontables por operaciones con régimen simplificado.

Adicionalmente, declaró un total de saldo a favor $1.261.359.000, el cual es el resultado de la sumatoria de $452.647.000 de saldo a favor del periodo fiscal y $808.712.000 de saldo a favor sin solicitud de devolución de periodos fiscales anteriores2. El 2 de junio de 2009 la DIAN expidió Liquidación Oficial de Revisión 072412009000023 en la que estableció $500.000 de impuesto generado a la tarifa del 10% e impuesto a cargo por operaciones gravadas, rechazó la totalidad de los impuestos descontables, la totalidad del saldo a favor y el saldo a favor sin solicitud de devolución de periodos fiscales anteriores, y determinó sanción por inexactitud por $725.035.000 para un total de saldo a pagar de $725.535.0003.

El 3 de agosto de 2009 la actora presentó recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial enunciada frente a la cual la demandada expidió la Resolución 900.091 del 25 de junio de 2010, la cual confirmó en su totalidad el acto demandado4. DEMANDA COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, formuló las siguientes pretensiones5: “1.

Se declare la nulidad de las resoluciones RESOLUCIÓN SANCIÓN (sic) No. 900091 de fecha 25 de junio de 2010 proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la LIQUIDACIÓN OFICIAL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – REVISIÓN 072412009000023 de 02 de junio de 2009 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CÚCUTA. 2.

Ordénese a la DIAN, que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración del impuesto a las ventas periodo 01 de 2008, presentada el 14 de marzo del 2008 con sticker No. 13306011509071. […] 2 Índice 2 de la plataforma Samai 3 Ibídem 4 Ibídem 5 Ibídem.

Demanda y adición de demanda Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3 4.

Condénese a la DIAN, que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se continúe el trámite del proceso de devolución por el 6 bimestre de ventas del año gravable 2007 (sic) y devuelva el valor solicitado más los intereses moratorios desde la fecha de la solicitud hasta cuando se haga efectiva. 5.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la DIAN levantar la sanción por inexactitud que se le ha impuesto a COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. 6. Se condene en costas a las DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 15, 29, 150, 228 y 338 de la Constitución Política. - Artículos 481, 485, 488, 489, 617, 618, 652, 671, 683, 742, 743, 746, 771-2, 772 y 774 del Estatuto Tributario. - Artículos 1638, 1639 y 2149 del Código Civil. - Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil. - Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 2 y 6 del Decreto 1000 de 1997 El concepto de la violación se sintetiza así6: Alegó que los actos demandados desconocen el principio de legalidad, porque las razones por las que se rechazan los impuestos descontables, como la no ubicación del proveedor, irregularidades contables y tributarias de los proveedores y la no justificación de procedencia de inventarios no se encuentran en la norma tributaria.

Además, los pagos, contratos de transporte e indicios de las transacciones no se desvirtúan en los actos demandados. Alegó que se violó el principio al debido proceso, ya que se esta haciendo responsable a una persona jurídica de una sanción que le corresponde a otros contribuyentes al motivarse los actos con errores formales de proveedores.

Adicionalmente, las facturas son el soporte idóneo de costos y deducciones, por lo que no se requiere de otros medios de prueba. Explicó que el hecho de que no se pudieran ubicar a los proveedores no es su responsabilidad, por el contrario, se probaron las transacciones por medio de los libros de contabilidad, las facturas de venta, y los soportes de exportación de mercancías hacia Venezuela.

Aclaró que la jurisprudencia ha señalado que la DIAN debe probar la simulación de transacciones y no solo presumir que no ocurrieron. En consecuencia, la sanción por inexactitud no es procedente en el presente caso, al no ser evidente que los medios de prueba de la DIAN hayan demostrado la inexistencia de operaciones. 6 Ibídem. Demanda y adición de demanda Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 Manifestó que no existe determinación de proveedor ficticio, se deben valorar las pruebas de acuerdo con la ley, se debe presumir la legalidad de las declaraciones tributarias, y las dudas se deben resolver a favor del contribuyente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos7: Explicó que en vía gubernativa la demandante no presentó prueba de soporte de las transacciones realizadas con sus proveedores, como los pagos, la existencia y determinación de los impuestos descontables.

Advirtió que no existe prueba del pago de fletes para el transporte de la mercancía entre Bogotá y Cúcuta. Además, los contratos que entregó el demandante no son prueba válida, debido a que no contienen fecha cierta. Aclaró que, pese a que la contabilidad de la actora se encuentra conforme con lo declarado, no se encontraron a los proveedores, otros no contaban con la infraestructura de producción de pieles, y algunos no producen bienes terminados.

Explicó que el demandante no tiene prueba del pago y que la diputación de pagos del artículo 1638 del Código Civil requiere que el acreedor lo acepte y debe existir poder de representación para el pago, el cual no fue remitido al expediente. Manifestó que no existe violación al debido proceso, ya que la demandante se pudo defender en todo el proceso administrativo y la decisión de los actos demandados tiene como fuente las pruebas que se encuentran en el expediente en los que se individualizó de forma adecuada a la demandante en cuanto a la sanción por inexactitud.

Advierte que la exportación de productos no prueba que se hayan realizado la compra a los proveedores, porque solo se hace registro del vehículo y no hay una inspección directa de las mercancías, por lo que se pudo exportar otros productos diferentes. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad parcial de los actos demandados para reducir la sanción por inexactitud en aplicación del principio de favorabilidad.

Las razones de la decisión se resumen así8: Explicó que la demandante no demostró la realidad de las transacciones que realizó con sus proveedores, por lo que la DIAN expidió los actos demandados en concordancia con sus facultades de fiscalización. Además, las pruebas que se encuentran en el expediente desvirtúan la veracidad de la declaración de IVA presentada por la actora. 7 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Contestación de demanda y contestación de la adición de demanda. 8 Índice 2 de la plataforma SAMAI Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 5 Aclaró que las conclusiones de las visitas de inspección, traslados de pruebas y cruces de información no fueron desvirtuadas por la demandante, la cual tenía la carga de la prueba, por lo que se desvirtuó la información de la contabilidad.

Adicionalmente, pese a que las facturas y documentos equivalentes son los medios idóneos de prueba, la DIAN por medio de indicios y sus facultades de investigación desvirtuó la información declarada, por lo que no se violó el principio de legalidad. Señaló que no existió violación al debido proceso, debido a que la demandada permitió la defensa de la actora en diferentes etapas procesales.

En consecuencia, declaró la legalidad de los actos, pero redujo la sanción por inexactitud del 160% al 100% en consideración con la Ley 1819 de 2016. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos9: Alegó que el artículo 485 del Estatuto Tributario determina que para la procedencia de costos e impuestos descontables se requiere la existencia de facturas y documentos equivalentes, los cuales fueron entregados a la administración en el momento que se realizaron las inspecciones tributarias junto con la contabilidad.

Explicó que los actos demandados no reconocen la existencia de las transacciones de compras a los proveedores, pero solo por no ubicar a algunos de ellos. Además, no hubo una correcta valoración probatoria, debido a que debe existir una relación lógica entre las compras a proveedores y las exportaciones, por lo que la sentencia de primera instancia es violatoria del principio al debido proceso.

Solicitó que en segunda instancia sean valoradas las pruebas de las exportaciones realizadas y del dictamen pericial contable, ya que no son simples formalidades y prueban la existencia de los impuestos descontables. En el mismo sentido, solicita que se valore la carta suscrita por proveedores en la que se autoriza a personas a realizar el pago por diputación a los acreedores, la cual no necesita autenticarse.

Señaló que el contrato de transporte que se encuentra en el expediente tiene efectos jurídicos, pese a que no se encuentra autenticado. Adicionalmente, a las declaraciones juramentadas que niegan transacciones con la actora no debe dárseles valor probatorio, ya que de acuerdo con el artículo 752 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia prevalecen las pruebas documentales: las cuales son las facturas y la contabilidad de la empresa.

En relación con el proveedor Bolpus Leather ltda del cual la DIAN no pudo recaudar pruebas en el cruce de información, aclaró que el actuar de un tercero no puede tener como consecuencia que se concluya la inexistencia de operaciones. En el mismo sentido, advirtió que la DIAN reconoce la existencia de proveedores de los cuales pudo constatar la razón social, capacidad y contratos.

Aclaró que los indicios en los que se basan los actos administrativos demandados no son suficientes para desvirtuar las operaciones. Además, en el expediente existe una carta de aprobación de cobro de cheque a nombre de algunos proveedores, que constata que sí se realizó el pago de operaciones. 9 Ibídem Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6 Manifestó que la sanción por inexactitud no es procedente, debido a que se registraron impuestos descontables, que se encuentran probados en el expediente.

Así mismo, que todas las operaciones con proveedores fueron realizadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no se pronunció. La DIAN no se pronunció. El Ministerio Público representado por el procurador quinto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente10: Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que los indicios en materia tributaria son admisibles, por lo que la falta de prueba de las transacciones permite rechazar el rubro de impuestos descontables de la declaración de la actora.

Además, la DIAN por medio de sus amplias facultades fiscalizadoras realizó una debida investigación, que trasladó la carga de la prueba al demandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si se demostró la realidad de los impuestos descontables declarados, y si procede la sanción por inexactitud.

En cuanto a las operaciones con proveedores La demandante alegó que las operaciones con proveedores fueron reales, por lo que solicitó que fueran analizadas algunas pruebas que se encuentran en el expediente y que reflejan que sus operaciones no fueron simuladas La Sala advierte que en sentencia de 21 de agosto de 2019 realizó un análisis de un caso entre las mismas partes, con cargos y pruebas similares, pero por el periodo de IVA del sexto bimestre del año 2007, por lo que se reitera su posición de acuerdo con lo siguiente11: “Ahora bien, en el período 6.° del año 2007, la demandante aún no era comercializadora internacional, de manera que, si bien las exportaciones efectuadas estaban exentas del IVA, en un principio, las compras que hizo del cuero exportado sí estuvieron gravadas con el IVA y fue ese tributo pagado el que, presuntamente, originó los impuestos descontables declarados por ese bimestre.

Precisado lo anterior, se observa que las compras de cuero efectuadas por la demandante se probaron con facturas de venta emitidas por los proveedores ya mencionados (ff. 25 a 76 ca 2, y 2 a 6 ca 3) y que la Administración no cuestionó esos documentos, con base en los requisitos del artículo 771-2 del ET. Por el contrario, la DIAN, en ejercicio de su competencia para fiscalizar y a través de los medios probatorios previstos en el ET y el CPC, obtuvo pruebas que la llevaron a 10 Índice 20 plataforma Samai 11 Exp. 22216.

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7 inferir la inexistencia de las transacciones de compra de cuero que fueron declaradas por la comercializadora y que fundamentaron el impuesto descontable y el saldo a favor determinado por la contribuyente en la declaración del 6.º bimestre del IVA del 2007 (f. 58 vto. ca 1).

No sobra advertir que, sin perjuicio de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, la carga de probar los conceptos que aminoran el impuesto a cargo se atribuye a los contribuyentes, en los eventos en que la Administración haga requerimientos para comprobar los hechos declarados, tales como: los costos, gastos, las operaciones exentas, retenciones practicadas y los demás aspectos que incidirán en un menor impuesto a cargo o en un saldo a favor (art. 746 ET). […] 4.4- La demandante intentó desvirtuar las pruebas recaudadas por la Administración, mediante copia del contrato de transporte suscrito por el señor Miguel Antidio Muñoz Muñoz y Mauricio Rodríguez Clavijo, cuyo objeto consistía en «transportar pieles procesadas y otros objetos similares que el contratante requiera», sin que se especificara el recorrido que debía hacer el transportador (ff. 40 y 41 ca 13).

Empero, el señor Miguel Antidio Muñoz Muñoz era el socio de Karemar Ltda. Cúcuta (ff. 115 a 117 c 1) y lo cierto es que, durante toda la actuación administrativa, la actora sostuvo que el transporte de la mercancía fue a cargo de sus proveedores, de manera que la versión de la demandante resulta ser inconsistente, si se tiene en cuenta que el servicio de transporte fue prestado por uno de sus socios.

Adicionalmente, el contrato de transporte allegado no relacionó la mercancía en la cantidad facturada y declarada por la demandante, tampoco especifica la ruta del transporte. De igual forma, la demandante allegó ante la Administración documentos suscritos, presuntamente, por sus proveedores, en los cuales se dejaba constancia de que se había autorizado a terceras personas para que cobraran los cheques que giró la demandante, como pago de las compras de cuero (ff. 42 vto. a 62 y vtos. ca 13).

A este respecto, la Sala considera, como también lo hizo la DIAN en los actos acusados, que dichos documentos no coincidieron con la versión rendida por los mismos proveedores, quienes habían asegurado que la demandante pagó en efectivo, que no mediante cheques. A ello debe agregarse que algunas de las personas que supuestamente cobraron los cheques, declararon, ante la Administración, que desconocían a la demandante.

Si bien en primera instancia el tribunal decretó dictamen pericial a partir del cual se evidenció que las facturas y la contabilidad de la demandante cumplieron con la técnica contable y la ley (ff. 830 a 853 c 3), lo relevante en el sub lite es que, para la DIAN, las operaciones de compra de mercancía fueron inexistentes, habida consideración de las pruebas que recaudó y que constituyeron hechos indicadores de que hubo simulación en esas transacciones, con el único propósito de que la demandante liquidara impuestos descontables.

En efecto, la Sala precisa que la simulación o inexistencia de las transacciones exige un mínimo de apariencia de la realidad, con la finalidad de que la ficción del negocio tenga credibilidad. Tratándose de compras simuladas, las pruebas que son más fáciles de conformar y que dan mayor apariencia de verdad, será la Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 8 contabilidad y la facturación. En contraste a esas pruebas, la DIAN podrá desvirtuarlas cuando verifique inconsistencias en las declaraciones de quienes intervienen en las negociaciones, la falta de información por renuencia de las partes y otro tipo de hallazgos que reflejen indicios de la simulación de las operaciones.

Por ello, es necesario que haya consistencia en la mayoría de la información que reportan los terceros con quienes se negocie, para dar mayor credibilidad a las operaciones comerciales de los contribuyentes. En el caso debatido, la información obtenida de los intervinientes del negocio de compra de cuero no fue consistente con los valores reflejados en la contabilidad de la demandante. […] También aportó declaraciones de exportaciones y otros documentos correspondientes al pago de tributos aduaneros en Venezuela (ff. 153 a 301 cp 1 y 302 a 633 cp 2).

Sobre ese particular, esta Judicatura debe enfatizar que la demandada no glosó los ingresos por exportaciones que declaró la contribuyente en el 6.° bimestre del año 2007. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que el señor Miguel Antidio Muñoz Muñoz, quien dijo ser representante legal de la empresa venezolana, también funge como socio de la sociedad demandante, además de que figura como representante legal suplente (ff. 115 a 117 cp 1).

La totalidad de las exportaciones fueron efectuadas a la empresa Manufacturas San Antonio S. A., sin embargo, no deja de llamar la atención de la Sala el hecho de que el representante legal de esa empresa también era socio de la compañía demandante. En lo atinente a la relación de las DEX, los servicios prestados por la empresa de aduanas y demás documentación nacional y venezolana relativas a las exportaciones de la demandante, se reitera que «tales actos corresponden a trámites que deben realizar los exportadores en cumplimiento de las obligaciones aduaneras, con la finalidad de que la autoridad aduanera permita la salida del país de la mercancía» (sentencia del 5 de febrero de 2019, exp. 22240, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), documentos que no tienen la entidad de demostrar la entrega real y material de los bienes exportados.

De esta forma, la Sala encuentra que la fiscalización de la DIAN reveló la inexistencia de las operaciones de compra de la demandante, sin que la actora haya podido demostrar la realidad de dichas transacciones. […] Conforme a lo analizado, se considera que no prosperan los cargos de la apelación.” (Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio de esta Sala, es correcto el proceder de la DIAN al desvirtuar las facturas y la contabilidad de la actora por medio de otros elementos probatorios, por lo que la carga de probar la realidad de las transacciones con proveedores fue de la demandante.

Además, no es que los actos demandados tengan como fuente presunciones, sino que son el efecto del recaudo de material probatorio que determinan la simulación de compra de bienes a proveedores, por lo que puede que las facturas y la contabilidad coincidan, pero no existe prueba en el expediente que Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 9 desvirtúe las conclusiones de los actos demandados respecto a la realidad de las transacciones12. En cuanto a la violación al debido proceso (derecho de defensa y contradicción) por indebida valoración probatoria, la demandante remitió documentos para acreditar que realizó exportaciones a Venezuela13, pero se reitera que no prueban la existencia de operaciones con los proveedores y no son prueba de la entrega real y material de bienes al destinatario en el exterior.

En cuanto al dictamen pericial contable que se encuentra en el expediente, no es prueba suficiente que demuestre la realidad de las operaciones, ya que solo certifica que la contabilidad se lleva en debida forma14. En el mismo sentido, dentro del expediente se observa que los proveedores manifestaron que recibieron los pagos de algunas transacciones en efectivo y no en cheque, como lo manifiesta la demandante, y algunos empleados y terceros aceptaron que recibieron dinero de la demandante para pagar a proveedores (por diputación).

Sin embargo, no se demostró que esas personas hayan pagado a los proveedores, ya que varios de los referenciados no comparecieron a la DIAN15. Otras personas a las cuales se destinaron cheques fueron los mismos empleados de la empresa: Sandra Gavanzo y Yorman Vega, que no prueban expensas reales pagadas a proveedores. En cuanto al contrato de transporte del señor Muñoz no demuestra la movilización de mercancías de cuero a diferentes ciudades del país, debido a que la misma contadora de la demandante manifestó que los proveedores pagaban el transporte, y porque no puede determinarse el tipo de mercancías y su destinación16.

En cuanto a la valoración probatoria del Tribunal, la Sala observa que la demandante no demostró que las operaciones fueron reales, ya que no existe prueba del pago o del recibo de mercancías, algunos proveedores establecen que no venden artículos terminados, no comparecieron, o simplemente no realizaron operaciones con la empresa, por lo que su decisión no contraría la sana critica.

En este orden de ideas, no prospera el cargo. En cuanto a la sanción por inexactitud La actora advirtió que la sanción por inexactitud no es procedente, debido a que existió una diferencia de criterios con la administración. El artículo 647 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos señalaba lo siguiente17: 12 Índice 2 de la plataforma Samai. 13 Índice 2 plataforma Samai.

Anexos demanda. 14 Ibídem 15 Ibídem 16 Ibídem. Documentos. 17 Artículo sustituido por el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016. Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 10 “Artículo 647. Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. […] No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, en el presente caso se configuró inexactitud sancionable, toda vez que la contribuyente incluyó en su declaración de IVA del primer bimestre del año 2008 impuestos descontables que no fueron soportados por operaciones reales.

Ahora, en cuanto a la aplicación de la causal exculpatoria por diferencia de criterios entre el contribuyente y la administración de impuestos, relativa a la interpretación del derecho aplicable, la Sala dijo en reciente jurisprudencia que, para que esta se aplique no basta con que el contribuyente alegue que se encuentra dentro de esta causal, sino que además de demostrarlo debe argumentarlo jurídicamente, de manera que no quepa duda que su error se atribuye a una interpretación errónea de la norma18.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso es procedente la sanción por inexactitud, debido a que existió simulación de transacciones y declaró impuestos descontables sin tener prueba de los pagos realizados a proveedores. Además, procede la reducción de dicha sanción como lo determinó el tribunal, por lo que no prospera el cargo.

Condena en costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada y negará la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 18 Sentencia del 11 de junio de 2020.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22979, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiterado en: Sentencia del 6 de agosto de 2020. Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 22979, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 54001-23-31-000-2010-00481-01 (26711) Demandante: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL KAREMAR S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 11 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONOCER personería a Rosalba Dodino Rivera para actuar como apoderada de la DIAN en los términos del poder conferido en el índice 2 de la plataforma SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN