CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Trámite: Recurso extraordinario de revisión Expediente: 11001-03-25-000-2018-01608-00 (5300-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Mariela Antonia Lizarazo de Galeano Materia: Reliquidación de pensión de jubilación Asunto: Aclaración de voto Consejero ponente: César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada en el asunto del epígrafe el 25 de noviembre de 2021, por cuyo conducto se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el fallo de 1° de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pues, pese a que la acompaño, no por las razones allí consignadas.

En la sentencia objeto de aclaración se concluyó: A juicio de la Sala, aunque en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la señora Mariela Antonia Lizarazo con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad, resulta claro que la liquidación dispuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no afecta de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, es de $269.887,31 para el año en que se dispuso dicha reliquidación (2017).

Al respecto, cabe precisar que si bien la posición actual del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo coincide con la adoptada en 2013 por la Corte Constitucional (fallo C-258), lo cierto es que para el 25 de octubre de 2017, fecha en que fue dictada la providencia acusada, la tesis vigente, imperante y pacífica era la fijada por la sección segunda del Consejo de Estado desde inicios de siglo (año 2000), refrendada luego en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, fundamentada en los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad laboral, que imponen que el régimen que se adopte para un caso particular debe ser aplicado en su integridad.

Expediente: 11001-03-25-000-2018-01608-00 (5300-2018) Demandante: UGPP 2 Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso reliquidar la pensión de jubilación de la actora con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por estar acreditado que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Recuérdese que en el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, en el que se acogió la postura plasmada en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el mencionado tema, la sala plena de lo contencioso administrativo precisó que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada» (se subraya); y, por ende, determinó que «[…] los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por tanto, como para la fecha en que se profirió la decisión revisada no se había emitido la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en virtud de los principios de seguridad jurídica y prevalencia de los principios fundamentales de la seguridad social, respetuosamente considero que en el presente caso no es dable aplicar un precedente que no estaba vigente al momento de la emisión de aquella1, como lo sugiere la UGPP, cuanto más si la propia Corte Constitucional, en providencia C-258 de 2013, autorizó a los representantes legales de las instituciones de seguridad social para examinar las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, solo 1 En similares términos concluyó esta Corporación, en providencia de 10 de septiembre de 2019 (sala especial de decisión 12, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2016-01410-00), que al analizar un asunto análogo al que ahora nos ocupa, sostuvo: «Esa decisión, en líneas generales, es conteste con la línea jurisprudencial del Pleno de la Sección Segunda definida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, tal como quedó expuesta en renglones precedentes.

No resultan extensivos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), toda vez que no se trataban de decisiones preexistentes para el momento en que se adoptó la decisión objeto de revisión. […] Tampoco podría decirse que es posible la aplicación retrospectiva de la sentencia del Pleno de esta Corporación de 2018.

Vale recordar que la causal en comento fue promovida en esta oportunidad por la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley. Como quedó expuesto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha tenido diferentes interpretaciones jurisprudenciales; sin embargo, para cuando se adoptó la decisión aquí cuestionada, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010, conforme a la cual se decidió el asunto en revisión. De suerte que la causal en estudio no está llamada a prosperar, toda vez que la sentencia cuestionada observó las normas y la jurisprudencia vigentes para la fecha en que se profirió».

Expediente: 11001-03-25-000-2018-01608-00 (5300-2018) Demandante: UGPP 3 cuando advirtieran que lo fueron por abuso del derecho o fraude a la ley, causales que no se avizoran en el sub lite. En similares términos concluyó la subsección A de esta sección segunda2, que en reciente fallo dijo: De acuerdo con lo expuesto, la Subsección avizora que para el momento en el que el Tribunal Administrativo del Cesar emitió la sentencia revisada por la corporación accionada, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 […], antes referida, según la cual el IBL también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Esta posición se mantuvo hasta el 28 de agosto de 2018, como se explicó en párrafos precedentes, es decir, con posterioridad a la fecha de la sentencia que se infirmó. Por lo tanto, fuerza concluir que no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida.

Sumado a lo anterior, tampoco podía exigirse la aplicación del criterio de interpretación acogido por la Corte Constitucional, comoquiera que, en los términos en que se explicó en precedencia, en la sentencia C-258 de 2013, el órgano de cierre analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, situación fáctica y jurídica distinta a la del aquí accionante.

Asimismo, fue tan solo con la sentencia SU-230 de 2015 que se definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó […]. Sin embargo, a la fecha de expedición de esta, el Tribunal Administrativo del Cesar ya había emitido la sentencia revisada, resultando jurídicamente imposible ordenar su aplicación. Así entonces, es evidente que para el momento en que el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la sentencia objeto de revisión, esto es, el 12 de diciembre de 2013, aún no se había extendido el alcance de la sentencia C-258 de 2013 a regímenes distintos al de los congresistas, lo cual sólo ocurrió con la SU- 230 de 2015, lo que sumado al hecho de que existía un precedente vigente y vinculante por parte del Consejo de Estado para resolver las situaciones jurídicas como las definidas en el sub examine, implica que no existe una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos en los que lo coligió la autoridad judicial accionada.

Ciertamente, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cesar, en la providencia del 12 de diciembre de 2013, concluyó que el señor Darío Villegas Jaramillo era beneficiario del régimen de transición y que su 2 Fallo de 29 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-03272-00. Expediente: 11001-03-25-000-2018-01608-00 (5300-2018) Demandante: UGPP 4 pensión debía liquidarse con base en todos los factores devengados en el último año de servicios, según lo señalado en la Ley 33 de 1985, criterio que corresponde con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, sin que aquello implique la existencia de un reconocimiento fuera del ordenamiento legal o con abuso del derecho y, menos pueda entenderse que se configura la causal prevista por el literal “b” del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

A partir de lo anterior, aclaro mi voto porque, a mi juicio, en el sub lite no resulta oportuno aplicar un precedente que para la fecha en que se profirió la decisión revisada no existía. Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER