CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-01555-01 (4476-2021) Demandante: Pensiones de Antioquia Demandado: María Ruth Madrid González Tema: Compatibilidad entre pensiones de sobrevivientes reconocidas por Pensiones de Antioquia y el ISS – prestación financiada con base en el mismo tiempo de servicios – principio de favorabilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Pensiones de Antioquia presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 02576 del 1° de noviembre de 1994 por medio de la cual se reconoció a María Ruth Madrid González, María Cristina, Juan Felipe y Natalia Guzmán Madrid, el derecho a disfrutar de una pensión de sobrevivientes.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se reconociera a Pensiones de Antioquia el derecho a suspender el pago y extinguir el derecho a la pensión de sobrevivientes reconocido a María Ruth Madrid González; ii) se condenara a la demandada a devolver las sumas recibidas por concepto de las mesadas pensionales durante «los últimos tres años, contados a partir de la fecha de presentación de la demanda»; iii) se ordenara indexar las sumas a devolver; y iv) se condenara en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - A través de la Resolución 010157 del 21 de septiembre de 1994, el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de sobrevivientes a María Ruth Madrid González, con ocasión de la muerte de José Sigifredo Guzmán Henao, quien prestó sus servicios en la Secretaría de Hacienda del departamento de Antioquia. - Pensiones de Antioquia concedió una pensión de sobrevivientes a favor de María Ruth Madrid González y sus hijos María Cristina, Juan Felipe y Natalia Guzmán Madrid, por medio de la Resolución 2576 del 1° de noviembre de 1994. - En la actualidad María Ruth Madrid González disfruta de dos pensiones de sobrevivientes, reconocidas por Pensiones de Antioquia y el ISS hoy Colpensiones, para las cuales fueron tenidos en cuenta los mismos tiempos de servicio en el sector público, con lo que se vulnera el artículo 128 de la Constitución Política. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 128 de la Constitución Política y 49 del Decreto 758 de 1990. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos: El acto por medio del cual Pensiones de Antioquia reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandada fue expedido con posterioridad a la Resolución 010157 de 1994 con la cual el ISS también le reconoció una pensión de sobrevivientes, por lo que adolece de nulidad absoluta en tanto vulnera los artículos: i) 128 de la Constitución Política que prohíbe recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público; y ii) 49 del Decreto 758 de 1990 por cuanto la prestación reconocida por el ISS es incompatible con las pensiones del sector público. 1.2.

Contestación de la demanda María Ruth Madrid González se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: Los actos administrativos mediante los cuales Pensiones de Antioquia y el ISS le reconocieron la pensión de sobrevivientes gozan de plena validez, por cuanto fueron «con dineros y semanas diferentes».

Las pretensiones de la entidad demandante desconocen el principio constitucional de la buena fe y su derecho a la seguridad social, reconocido con sustento en las normas que regulan la materia. Finalmente propuso como excepciones: i) buena fe; ii) prescripción; y iii) «improcedencia de la suspensión de la pensión otorgada por pensiones de Antioquia e improcedencia de devolución de mesadas pensionales». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el 4 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda, para tal efecto, se pronunció en estos términos: De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se puede concluir que para la fecha en que Pensiones de Antioquia expidió el acto demandado, el ISS ya había reconocido a favor de la demandada la sustitución pensional, comoquiera que el asegurado al momento del fallecimiento [16 de febrero de 1994] cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, esto es había cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores, las cuales realizó por su vinculación a varias entidades del orden privado.

De igual manera, se pudo establecer que laboró al servicio público por más de 20 años en entidades municipales y departamentales. En consideración a la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual «puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaron asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del tesoro público», se puede concluir que a la demandada le asiste el derecho a devengar las dos pensiones, sin que ello implique incurrir en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS se originó en los servicios prestados en entidades educativas del sector privado y, por tanto, es una asignación que no proviene del tesoro público. 1.4.

El recurso de apelación Pensiones de Antioquia interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se revocara la sentencia proferida en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo de Antioquia omitió referirse a la incompatibilidad de las pensiones cuando se tiene en cuenta el mismo tiempo para el reconocimiento de las dos prestaciones, esto es el a quo solo se ocupó de la doble asignación del tesoro público dejando de lado ese argumento.

Las pensiones de sobrevivientes reconocidas por Pensiones de Antioquia y por el ISS tuvieron en cuenta el tiempo de servicios que el causante prestó con la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia entre el 10 de octubre de 1979 y el 11 de diciembre de 1986, esto es el mismo tiempo que fue tenido en cuenta para el reconocimiento de las dos prestaciones. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: Si ¿las pensiones de sobrevivientes reconocidas a María Ruth Madrid González por Pensiones de Antioquia y el ISS son incompatibles?, y si ¿las pensiones de sobrevivientes reconocidas por el ISS y Pensiones de Antioquia tuvieron en cuenta los mismos tiempos de servicio prestados por el causante? En caso de que la respuesta de alguno de los interrogantes sea afirmativa, determinar ¿Si esa incompatibilidad da lugar a declarar la nulidad del acto demandado y como consecuencia a ordenar la devolución de los dineros pagados a la demandante? 2.3.

Régimen pensional de los empleados públicos, anterior a la Ley 100 de 1993 Anterior a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones que regulaba los requisitos para acceder a las prestaciones que tenían el objetivo de cubrir las contingencias generadas por invalidez, vejez o muerte se encontraba contenido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990. 2.3.1.

Sobre el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 Las pensiones de jubilación de los empleados públicos tanto del orden nacional como del territorial, en su inicio fueron reguladas por la Ley 6ª de 1945, norma que dispuso en el artículo 17 que los empleados y obreros nacionales tenían derecho a la prestación al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos.

La disposición se aplicó a los empleados públicos del orden nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Este régimen estableció que tendrían derecho a la pensión de jubilación los empleados públicos o los trabajadores oficiales que cumplieran 55 años, en el caso de los hombres, o 50, en el de las mujeres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Los empleados públicos del orden territorial siguieron gobernados por el régimen pensional previsto en la Ley 6ª de 1945 y sus normas complementarias hasta que se expidió la Ley 33 de 1985, momento desde el cual se regularon por esta última. Igual pasó con la aplicación del Decreto 3135 de 1968 respecto de los empleados públicos nacionales, en razón a que fue derogado por el artículo 25 de esa ley, por lo que en adelante también los rigió. La Ley 33 de 1985 dispuso los requisitos para obtener la pensión de jubilación, bajo la cual se rigen los empleados oficiales nacionales y territoriales que hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua, así: «Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)». El parágrafo 2 de este artículo previó un régimen de transición para aquellos empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigencia tuviesen 15 años de servicios continuos o discontinuos, a quienes se les aplicarían las normas pensionales que regían con antelación, es decir el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 6ª de 1945.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y su parágrafo 2, se exceptúan de su aplicación los trabajadores oficiales que por la naturaleza de su labor justifiquen una excepción, quienes disfruten de un régimen especial de pensiones y aquellos beneficiarios del régimen de transición. La Ley 33 de 1985, en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, pagar los aportes de acuerdo con las normas que estas tengan establecidas.

Asimismo señaló, en lo relacionado con la base de liquidación de la pensión, lo siguiente: «Artículo 3. (Modificado por la Ley 62 de 1985). Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Resalta la Sala). 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: José Sigifredo Guzmán Henao falleció el 16 de febrero de 1994, fecha en la que se encontraba vinculado en el cargo de coordinador financiero en la Secretaría de Hacienda del departamento de Antioquia.

Mediante Resolución 010157 del 21 de septiembre de 1994, el ISS reconoció una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de José Sigifredo Guzmán Henao, a favor de María Ruth Madrid González [cónyuge] y Natalia Guzmán Madrid [hija], por cuanto se acreditó que «el asegurado (a) cotizó 296 semanas dentro de los últimos seis (6) años anteriores a su muerte y 721 en cualquier época», de acuerdo con el requisito previsto en el artículo 25 del Acuerdo 049.

De acuerdo con el certificado expedido por la vicepresidente de pensiones del ISS, a favor del causante de la prestación se acreditaron las siguientes cotizaciones: El Fondo Prestacional de Antioquia, a través de la Resolución 002576 del 1° de noviembre de 1994 reconoció pensión de sobrevivientes a favor de María Ruth Madrid González y sus hijos María Cristina, Juan Felipe y Natalia Guzmán Madrid.

Esta decisión la sustentó en los siguientes tiempos de servicios: 2.6. Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia objeto de apelación negó las pretensiones de la demanda, al considerar que a María Ruth Madrid González le asiste el derecho a devengar las dos pensiones sin que ello implique incurrir en la prohibición del artículo 128 constitucional, toda vez que la reconocida por el ISS no proviene del tesoro público teniendo en cuenta que se originó en entidades educativas del sector privado.

Pensiones de Antioquia presentó recurso de alzada contra la anterior decisión y solicitó que se revocara, pretensión que sustentó en que el tribunal omitió pronunciarse frente a la «incompatibilidad de las pensiones cuando se tiene en cuenta un mismo tiempo para dos prestaciones […] la sentencia de primera instancia que solo se ocupó de la doble asignación del tesoro público, dejando de lado la otra arista de la demanda».

De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que el planteamiento a resolver se centra en determinar si para las pensiones reconocidas por la entidad demandante y el ISS fueron tenidos en cuenta los mismos tiempos de servicios y si esta situación da lugar a declarar la nulidad del acto demandado por cuanto en el marco del ordenamiento constitucional y legal estas se tornan incompatibles.

Al respecto, al analizar los actos de reconocimiento pensional, se advierte que tanto Pensiones de Antioquia como el ISS computaron el tiempo de servicios que José Sigifredo Guzmán Henao prestó a la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia. Para esos efectos, la primera entidad de previsión le computó 2583 días [entre el 10 de octubre de 1979 y el 11 de diciembre de 1989] y la segunda 2623 días [entre el 18 de octubre de 1979 y el 22 de diciembre de 1986].

La entidad demandada, en la Resolución 002576 del 1° de noviembre de 1994, reconoció la sustitución de la pensión de jubilación a favor de la demandante y sus hijos, con fundamento en las disposiciones de las leyes 33 de 1985 en cuanto a los requisitos para obtener la prestación de jubilación y 71 de 1988 en cuanto a la sustitución pensional, al verificar que el causante José Sigifredo Guzmán Henao al momento de su fallecimiento contaba con 20 años y 59 días al servicio de entidades públicas, esto es el tiempo de servicios exigido para hacerse acreedor a la prestación. 2.6.1.

En relación con el régimen pensional aplicable al causante dada su calidad de empleado oficial Con el fin de resolver el objeto del litigio, la Sala estudiará si el tiempo de servicios que prestó José Sigifredo Guzmán Henao a la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia podía ser computado para efectos del reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, según la cual, tendría derecho a que la respectiva caja de previsión pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación el «empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55)»; en ese orden, se procederá a verificar si ese tiempo de servicio lo prestó en calidad de empleado oficial.

Adicionalmente, es importante precisar que, para el caso en estudio, no es pertinente verificar el cumplimiento del requisito de la edad del causante, por cuanto se trata de una sustitución pensional. En el expediente obra certificado 492982 expedido el 23 de febrero de 1994, a través del cual el secretario general de la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia indicó que José Sigifredo Guzmán Henao ocupó en esa entidad el cargo de jefe del departamento financiero entre el 9 de octubre de 1979 y el 11 de diciembre de 1986.

Ahora bien, frente a la naturaleza jurídica de esa entidad, observa la Sala que el artículo 198 de la Constitución Nacional de 1886 norma vigente durante el periodo en el cual el causante prestó sus servicios en la referida entidad autorizó la asociación de los municipios para la prestación servicios públicos, disposición que fue reglamentada parcialmente por la Ley 1 de 1975 que en su artículo 3 dispuso: «[l]as asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente del de los municipios que las constituyen; se rigen por sus propios estatutos y gozarán, para el desarrollo de su objeto, de los mismos derechos, privilegios, exenciones y prerrogativas acordados por la ley a los municipios.

Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso-administrativa.» Asimismo, en relación con el régimen de personal de estas entidades, el artículo 26 del Decreto 1390 de 1976 señala que «[l]as personas que prestan sus servicios en las asociaciones de municipios, son empleados públicos, salvo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que tienen en todo caso el carácter de trabajadores oficiales y aquellos que por estatutos determinen esta última calificación.» De acuerdo con las normas referidas, la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia es una entidad administrativa de derecho público y quienes prestaban sus servicios en esta ostentaban la calidad de empleados públicos, salvo que se tratara de trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A igual conclusión se llega en el actual ordenamiento jurídico, toda vez que, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, forman parte del sector descentralizado por servicios, entre otros, las «[…] entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.» En esa línea, el artículo 68 de la mencionada Ley 489 establece que son entidades descentralizadas del orden nacional, entre otras, «las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio»; asimismo, de conformidad con el parágrafo del artículo en cita, el régimen jurídico previsto para las entidades descentralizadas del orden nacional «es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial».

En ese orden, se concluye que, de acuerdo con el ordenamiento legal y constitucional vigente las asociaciones de municipios [como la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia] hacen parte del sector descentralizado del orden territorial, porque en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998: i) son creadas por autorización de una ordenanza o un acuerdo y ii) se constituyen con el objeto principal de prestar un servicio público u obra de interés común. En suma, para la Sala es claro que el tiempo de servicios que prestó José Sigifredo Guzmán Henao en la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia debía ser tenido en cuenta por el ente de previsión social con el fin de reconocer la pensión de sustitución con fundamento en la Ley 33 de 1985, por cuanto durante ese lapso ostentó la calidad de empleado oficial, según las disposiciones transcritas, en especial la prevista en el artículo 26 del Decreto 1390 de 1976 [la cual se encontraba vigente durante el periodo de vinculación]. 2.6.2.

En cuanto a la competencia de la demandante para el reconocimiento pensional Ahora bien, con el fin de descender al problema jurídico planteado en el recurso de apelación, esto es si las pensiones de sustitución reconocidas a la demandada se tornan incompatibles por cuanto fueron reconocidas con fundamento en el mismo tiempo de servicios, encuentra la Sala pertinente, en primer lugar, establecer si Pensiones de Antioquia tenía la competencia para reconocer la prestación en litigio.

En ese sentido, se pone de presente que de acuerdo con los artículos 14 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de jubilación se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, por lo expuesto, para la Sala es claro que Pensiones de Antioquia tenía la obligación legal de efectuar el reconocimiento de la sustitución pensional, por cuanto, a la fecha en la que el causante de la prestación falleció, este se encontraba afiliado a ese fondo de previsión. Adicional a lo expuesto el legislador previó la posibilidad de que una persona durante su vida laboral efectuara aportes a diferentes fondos de previsión, frente a esta circunstancia precisó que la competencia para efectos del reconocimiento pensional continuaba en cabeza del ente de previsión al que se encontrara afiliado el causante al momento de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley pero le dio el derecho de repetir contra estas entidades el valor correspondiente al promedio del tiempo de las cotizaciones efectuadas en las otras, para lo cual en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 dispuso: «ARTÍCULO 2.

La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.» En suma, en tanto que al momento del fallecimiento José Sigifredo Guzmán Henao contaba con más de 20 años de servicio como empleado oficial y se encontraba afiliado a Pensiones de Antioquia, a este último ente le correspondía efectuar el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la demandante, por cuanto se acreditaron los requisitos previstos en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Asimismo, debió adelantar el trámite administrativo con el fin de que los entes de previsión social a los cuales el causante estuvo afiliado durante los periodos tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación [que para el caso corresponden a los tiempos en los que prestó sus servicios a las entidades del Estado y ostentó la calidad de empleado oficial] asumieran el pago correspondiente a prorrata del tiempo en el que el causante hubiere servido o aportado a ellos. 2.6.3.

Sobre la incompatibilidad alegada Bajo el entendido de que los beneficiarios del reconocimiento pensional efectuado a través del acto demandado contaban con el estatus jurídico para esos efectos, se abordará el primer cuestionamiento planteado como problema jurídico, esto es si las pensiones de sobrevivientes reconocidas a María Ruth Madrid González por Pensiones de Antioquia y el ISS son incompatibles.

Con el fin de desarrollar este cargo, la Sala encuentra en el expediente los siguientes actos de reconocimiento pensional: i) Resolución 010157 del 21 de septiembre de 1994, mediante la cual el ISS reconoció a María Ruth Madrid González y su hija Natalia Guzmán Madrid pensión para sobrevivientes por fallecimiento del asegurado, a cada una por la suma de $49.350; y ii) Resolución 002576 del 1° de noviembre de 1994, en la cual Pensiones de Antioquia reconoció a favor de la demandada y sus hijos la sustitución pensional por la suma de $458.685 mensuales, lo anterior de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, obra la Resolución 928 del 29 de septiembre de 2005, mediante la cual Pensiones de Antioquia modificó la 002576, «[… en el sentido de distribuir las cuotas partes jubilatorias así: […] I.S.S. $163.216.04 […]». Asimismo, con fundamento en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, el ISS expidió el acto mencionado en el párrafo anterior, el cual en su parte considerativa expresa «[…] para dejar derecho a pensión de sobrevivientes se requiere que el (a) asegurado (a) haya cotizado 150 semanas dentro del los seis (6) años anteriores a su muerte o 300 en cualquier época […] [q]ue por lo anteriormente expuesto, se concluye que el causante dejó derecho a pensión para sobrevivientes, la cual ha de concederse a partir de la fecha de su fallecimiento» (sic).

De igual modo, en la parte resolutiva de este se precisa que la liquidación se basó en las 721 semanas cotizadas al ISS. En ese orden, del material probatorio analizado se evidencia que las dos prestaciones reconocidas al núcleo familiar del causante fueron financiadas con base en las mismas cotizaciones [efectuadas entre el 18 de octubre de 1979 y el 11 de diciembre de 1989] las cuales fueron hechas al ISS.

De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que la situación pensional causada con la muerte de José Sigifredo Guzmán Henao se encontraba regulada por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto se acreditaron los requisitos exigidos en los mencionados regímenes para que su núcleo familiar fuera acreedor de la prestación con la que se cubriría la contingencia generada por su muerte.

Ahora bien, la jurisprudencia ha sido pacífica frente a la compatibilidad de las pensiones originadas por los servicios prestados en el sector público y aquella que tiene su fuente en los servicios prestados a empleadores particulares, al respecto, esta Corporación señaló: «De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.

En el sub lite se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS que incluyó los tiempos laborados por éste como trabajador independiente, empleado público del Municipio de Manizales y Médico del Instituto de Seguros Sociales, es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.

Teniendo en cuenta lo anterior no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación que pretende el actor con cargo a la Universidad de Caldas porque en el caso específico violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público.» La interpretación expuesta en líneas anteriores, tiene vigencia frente a aquellas prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso objeto de estudio, por cuanto a partir del régimen contenido en esta norma, el legislador, en desarrollo del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.

Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido», toda vez que el «pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas».

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: «Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional actual no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez».

Así las cosas, bajo el entendido de que el hecho que le causó el derecho al núcleo familiar de José Sigifredo Guzmán Henao de pretender el reconocimiento de la sustitución pensional o de la pensión de sobrevivientes, tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [esto es, falleció el 16 de febrero de 1994], la Sala debe concluir que las prestaciones reconocidas por Pensiones de Antioquia y el ISS son compatibles, siempre y cuando en la reconocida por el último ente de previsión, no se hayan tenido en cuenta tiempos laborados en el sector público.

En cuanto al segundo cuestionamiento planteado en el problema jurídico, esto es si en las pensiones reconocidas por la entidad demandante y el ISS fueron tenidos en cuenta los mismos tiempos de servicios y si esta situación da lugar a declarar la nulidad del acto demandado por cuanto en el marco del ordenamiento constitucional y legal estas se tornan incompatibles, es importante precisar, como se hizo en líneas anteriores, que de acuerdo con los actos de reconocimiento pensional, tanto Pensiones de Antioquia como el ISS computaron el tiempo de servicios que José Sigifredo Guzmán Henao prestó a la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia.

Para esos efectos, la primera entidad de previsión le computó 2583 días [entre el 10 de octubre de 1979 y el 11 de diciembre de 1989] y la segunda 2623 días [entre el 18 de octubre de 1979 y el 22 de diciembre de 1986]. En consonancia con lo expuesto, es claro que se podría predicar una incompatibilidad entre las pensiones reconocidas por Pensiones de Antioquia y el ISS, por cuanto en la reconocida por este último se incluyeron tiempos de servicios que el causante prestó ante entidades del sector público.

Sin embargo, la Sala no puede olvidar el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, el operador judicial deberá aplicar la interpretación o la norma más favorable al trabajador. En ese mismo sentido la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.» Adicionalmente, el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 estableció que las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, son incompatibles con «las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas». (Se resalta) En ese orden se evidencia que el monto de la pensión reconocida por el ISS a María Ruth Madrid González y su hija Natalia Guzmán Madrid, en la Resolución 010157 del 21 de septiembre de 1994 ascendió a la suma de $49.350 mensuales para cada una y la reconocida por Pensiones de Antioquia a través de la Resolución 002576 del 1° de noviembre de 1994 [acto demandado] fue por $458.685 mensuales.

De lo anterior, se advierte que el régimen pensional más favorable para la demandada es el contenido en la Ley 33 de 1985, con base en la cual fue expedida la resolución que es objeto de reproche en el asunto en estudio. Así las cosas, de verificarse la existencia de una incompatibilidad entre las pensiones reconocidas a la demandada con ocasión del fallecimiento José Sigifredo Guzmán Henao el acto que debería dejarse sin efectos es el proferido por el ISS en cuanto contiene el régimen que le es menos favorable a la beneficiaria de la prestación. Sin embargo, esta sala no puede proferir pronunciamiento alguno frente a la legalidad del referido acto [Resolución 010157 del 21 de septiembre de 1994, en tanto no es el objeto del control de legalidad en el proceso en estudio.

Adicionalmente, encuentra la sala que en la Resolución 010157 del 21 de septiembre de 1994 el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes con fundamento en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, «cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: […] Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento».

De acuerdo con estas disposiciones el núcleo familiar del causante tendrá derecho al reconocimiento de esa prestación si el afiliado se encontraba en uno de dos supuestos, a saber: i) haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o ii) haber cotizado 300 semanas, en cualquier época.

Frente a lo anterior, y sin que se entienda como un control de legalidad del acto proferido por el ISS, se advierte que, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, José Sigifredo Guzmán Henao hizo ante ese ente de previsión los siguientes aportes: i) con la COOP MUNICPLDS: entre el 18 de octubre de 1979 y el 22 de diciembre de 1986 [2623 días]; ii) con Colprovi Limitada: entre el 20 de febrero de 1987 y el 31 de octubre de 1988 [620 días]; y iii) con Servicios y asesorías colpr: entre el 15 de noviembre de 1988 y el 30 de septiembre de 1993 [1781 días].

En consonancia con lo expuesto, se advierte que el causante se encontraba dentro de los dos supuestos planteados por la norma, por cuanto, según el mencionado reporte: i) durante los 6 años anteriores a su fallecimiento cotizó más de 150 semanas y ii) durante toda su vida laboral, aportó al ISS 717.1 semanas. Frente a este último, se advierte que, incluso, si se restan las semanas que también fueron tenidas en cuenta por Pensiones de Antioquia para el reconocimiento de la prestación, estas son 374.7, también se encuadraría dentro del segundo supuesto, por cuanto acreditaría 343 semanas con empleadores particulares, es decir, más de las 300 semanas exigidas por la norma.

En esas condiciones, esta Subsección confirmará la sentencia proferida el 4 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 3.

Conclusión Así las cosas, esta Subsección encuentra que el acto a través del cual Pensiones de Antioquia reconoció sustitución pensional a favor de María Ruth Madrid González, con ocasión del fallecimiento de José Sigifredo Guzmán Henao, se hizo de acuerdo con el régimen aplicable al caso, esto es la Ley 33 de 1985; y que, en consideración a que el derecho al reconocimiento de esta prestación se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se advierte que exista incompatibilidad entre esta y la reconocida por el ISS.

Asimismo, en cuanto al planteamiento relacionado con la incompatibilidad generada como consecuencia del hecho de que para el reconocimiento de las pensiones efectuadas por el ISS y la entidad demandante, se tuvieron en cuenta los mismos tiempos de servicio, la sala no puede hacer un pronunciamiento de fondo, por cuanto: i) no se cuenta con la certeza de que la reconocida por el ISS sea financiada con los aportes efectuados durante ese periodo de servicios y porque, de las pruebas aportadas se entiende que el causante de la prestación se encontraba dentro de los requisitos previstos por ese régimen, incluso sin tener en cuenta dichas cotizaciones; y ii) de encontrarse que en efecto las dos prestaciones son financiadas con esos aportes, no se podría hacer pronunciamiento alguno, por cuanto se afectaría el principio de favorabilidad, en la medida en que el acto objeto de control de legalidad es el que tiene el régimen más favorable para la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 4 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. – Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.