Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: CINDY LORENA RINCÓN PALACIOS Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOYACÁ Y CASANARE Y OTROS ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 30 DE MAYO DE 2024, C.P. WILSON RAMOS GIRÓN Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales aclaro mi voto en el presente asunto.
De entrada, debo precisar que comparto el sentido de la decisión, porque, en efecto, la mujer en estado de embarazo goza de especial protección constitucional, conforme con lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Política1. En línea con lo anterior, la Sala de Decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades2, no solo ha admitido la procedencia de la acción de tutela cuando es promovida por una mujer en estado de embarazo, en razón a su estado de vulnerabilidad y por su condición de sujeto de especial protección constitucional, sino que, ha proferido órdenes de amparo dirigidas a brindar una verdadera protección constitucional, como lo es, garantizar el goce efectivo de la licencia de maternidad3.
Asimismo, es importante precisar que, en esos casos, en atención a la jurisprudencia constitucional en la materia4, las medidas de protección derivadas de la estabilidad laboral reforzada se han adoptado con posterioridad a la desvinculación de las mujeres en estado de embarazo que ocupan cargos en provisionalidad5 y cuando las causas para la terminación de la relación laboral fueron objetivas, generales y legítimas 6.
Ahora bien, en sentencia T- 405 de 2022, la Corte Constitucional, al estudiar la solicitud de amparo en que se evidenció una tensión constitucional entre el derecho de acceso a cargos públicos de las personas que integran la lista de elegibles, de un lado, y el derecho a la a salud y a la estabilidad en empleo -relativa o reforzada- de las personas que ocupaban estos cargos en provisionalidad, de otro, estableció que en esos casos «prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos» y sintetizó las 1 “(…) Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. 2 Ver, entre otras, sentencias del 28 de abril de 2022, expediente número: 11001-03-15-000-2022-01548-00.
M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 23 de junio de 2022, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2022-01602-01, del 2 de febrero de 2023, expediente número: 11001-03-15-000-2022-06306-00. M.P.: Milton Cháves García, M.P.: Milton Cháves García, del 13 de abril de 2023, expediente con radicado número: 68001-23-33-000-2023-00023-01, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 3 Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 y el artículo 2 de la Ley 2114 del 29 de julio de 2021. 4 Sentencias SU-070 de 2013, T-353 de 2016, SU-077 de 2018. 5 Según la cual: i) la medida más efectiva de protección es el reintegro o renovación del contrato, y que ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud. 6 La sentencia SU-070 de 2013, reiteró los supuestos frente a la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo y las pautas a aplicar en función de la modalidad del vínculo laboral o contractual.
Concretamente en los casos de las trabajadoras que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, las reglas son las siguientes: Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;
Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. Radicado: 15001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Cindy Lorena Rincón Palacios 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglas7 jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha aplicado para resolver las tensiones entre el derecho de acceso a cargos públicos de las personas que ocupan el primer puesto en la lista de elegibles vs. la estabilidad laboral de los SEPC 8 que ocupan cargos en provisionalidad.
En el sub lite, en atención a las circunstancias del caso concreto, derivadas de: (i) la vinculación vigente de la demandante9; (ii) la inminencia del el nombramiento en el cargo de asistente social, grado 1 en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso «hasta tanto [se] remita la lista de elegibles a efectos de proveer el cargo en propiedad» y, (iii) la vigencia de la Circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011, del Consejo Superior de la Judicatura10, se advierte una situación fáctica particular respecto de la que es posible predicar la existencia de una «situación de especial protección constitucional que merece un “trato preferente”» y, por ende, las medidas de protección que fueron adoptadas atendieron a los hechos acreditados en el caso objeto de estudio.
Por las anteriores razones, encuentro razonables y adecuadas las ordenes proferidas en el fallo de tutela, pues, garantizan tanto los derechos de la actora en condición de sujeto de especial protección constitucional, como de quienes aspiran a ocupar en propiedad el cargo que ella desempeña. En los anteriores términos, dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.
(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7 En esencia, la Corte Constitucional ha resuelto esta tensión conforme a las siguientes dos reglas de decisión: (i) Regla 1.
En estos casos prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo-. La situación de vulnerabilidad de estos sujetos no implica que estos tengan un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera.
En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. (ii) Regla 2. Sin embargo, la Constitución exige otorgar a los SEPC un “trato preferente”. Este trato preferente se concreta en dos deberes constitucionales de los nominadores que deben ser cumplidos antes de la desvinculación: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupado.
(Se destaca) 8 Entiéndase, sujetos de especial protección constitucional. 9 El Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso le concedió licencia de maternidad, por medio de la Resolución 7 del 1º de abril de 2024, entre el 30 de marzo y el 2 de agosto de 2024, de manera que, aún no ha acontecido la desvinculación de la Rama Judicial. 10 Que, estableció el “procedimiento a seguir frente a nombramientos en propiedad por concurso de méritos vs estabilidad laboral reforzada de servidoras judiciales vinculadas en provisionalidad y que se encuentran en estado de embarazo”.