Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de febrero de 2022 Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa - Ley 1437 de 2011 Tema: Apelación de Auto- confirma rechazo de excepción previa por caducidad de la acción. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 17 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se rechazó la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con los artículos 150 y 243 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales el Consejo de Estado conoce las apelaciones de autos que ponen fin al proceso; y, según el artículo 125 de la misma Ley, la decisión debe ser adoptada en auto de ponente. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda 1.2. Rechazo de la demanda, apelación y auto del Consejo de Estado; 1.3. La providencia apelada 1.4. Recurso de apelación. 1.1 La demanda 1. El 15 de diciembre de 2016,en nombre propio y en representación de la sucesión de Lino Antonio Díaz Almario y Teotista Tapias Pedroza, Berta Lilia George Gañan, Dais Milena Díaz George, Denis María Díaz Ospian, Liris del Carmen Díaz, Luis Vicencio Días Ospina, Matilde Días Tapias, Víctor Enrique Díaz Tapia, Visitación Díaz Tapias, Edith Tapias, Marlenys Díaz Tapias y Elisabeth Pestana Díaz presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Presidencia de la República, Ministerio del Interior-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Policía Nacional, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios causados por la muerte de Damaso Antonio Diaz Tapias, asesinado el 22 de febrero de 1990 por ser miembro activo - Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 2 de 14 como concejal de Mutatá- del movimiento político Unión Patriótica, y por el subsiguiente desplazamiento forzado que les ha tocado soportar. 2.

Según la demanda, Damaso Antonio Díaz Tapias era parte del Partido Comunista, líder social y concejal en Mutatá elegido por la UP para el período 1988 – 1990. El 22 de febrero de 1990, cuando estaba con un compañero suyo pegando afiches de propaganda a la candidatura de Nelson Campo, se dieron cuenta de que los estaban siguiendo dos hombres que no eran del pueblo.

Continuaron su tarea frente a la Alcaldía donde había mucha gente. Allí, uno de los desconocidos preguntó a Damaso a qué hora pasaría un bus, se quitó la gorra que llevaba, y sacó el revolver con el que le disparó y lo mató sin más. 3. La parte demandante aseguró que los comandantes de las Autodefensas de Urabá ordenaron su asesinato porque él era un objetivo como los demás miembros de la UP.

Y que los autores intelectuales de los homicidios habían declarado públicamente que todo había sucedido con la ayuda de miembros de la fuerza pública. 4. Sostuvo también que los procesos por homicidios contra militantes de la UP fueron remitidos a la Fiscalía 33 especializada de la Dirección Nacional de Análisis y Contextos de Violencia Contra Miembros de la Unión Patriótica.

En el proceso 73 se expidió resolución de 27 de octubre de 2014, que declaró delito de lesa humanidad y crimen de guerra la victimización de miembros y simpatizantes de la UP y, en consecuencia, determinó que la persecución de esos hechos no estaba sujeta a la prescripción de la acción penal. Trascribió apartes de la resolución, en que se lee que la ejecución del Senador Cepeda se enmarcó en el “patrón sistemático de violencia contra los miembros de la UP y el PCC y que fue perpetrada mediante la supuesta coordinación operativa entre miembros del Ejército y Grupos paramilitares a través del llamado “Plan de Gracia”.

Que en las investigaciones se “denota la generalidad en la victimización contra miembros y/o simpatizantes del Partido Político Unión Patriótica”. Y que la sistematicidad estaba acreditada con pruebas que demostraban que “existió un pan global metódicamente elaborado con la presunta participación de miembros de organizaciones criminales, de la fuerza pública, extinto D.A.S; así como de gremios políticos tradicionales y empresarios, con el fin de exterminar a los miembros y/o simpatizantes del partico político Unión Patriótica”.

En la resolución se estableció que los asesinatos, desplazamientos, torturas, desapariciones, eran parte del “plan global dirigido a desaparecer a la organización política”. Se lee también que esos actos “hicieron parte de un plan de exterminio en el que participaron estructuras criminales organizadas de carácter ilegal en coordinación o connivencia con el estamento oficial, en varios de los casos”.

La Fiscalía concluyó que “la criminalidad de estos delitos anula la Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 3 de 14 soberanía estatal convirtiéndolos en crímenes internacionales”, a los que “tampoco le son aplicables las reglas ordinarias de prescripción”.

En definitiva, concluyó, “la violencia contra miembros de la Unión Patriótica- se enmarca en aquella categoría de crímenes de sistema, representados en delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra” 5. La demanda aseguró que se presentó una falla del servicio de las demandadas por no mantener el orden público ni regular y disponer las medidas de seguridad necesarias para quienes estaban siendo exterminados por un grupo armado de la ley. 1.2.

Rechazo de la demanda, apelación y auto del Consejo de Estado 6. El 31 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda porque entendió que la acción había caducado1. Consideró que según el Estatuto de Roma “los delitos de lesa humanidad, cuando se trate de la acción penal, son imprescriptibles” y que las normas internacionales “no establecen la inoperancia de la caducidad de la acción contencioso administrativa”, entre otras porque no podían “confundirse la caducidad y la prescripción”. 7.

Los demandantes apelaron esa decisión con base en la posición del Consejo de Estado en casos “sobre el genocidio de la Unión Patriótica”2. 8. El 14 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado resolvió la apelación3. Revocó la decisión del tribunal porque en los casos que involucran crímenes de lesa humanidad no se aplican los términos de caducidad.

Por la gravedad de esos “actos denigrantes de la dignidad humana” se reconoce que el paso del tiempo no genera consecuencias desfavorables para sus víctimas cuando “pretenden la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado”, pues en esos procesos “no solo se discuten intereses meramente particulares o subjetivos sino también generales que implican a toda la comunidad y la humanidad, considerada como un todo”. 9.

El auto del Consejo de Estado advirtió que el juez contencioso administrativo debía garantizar la vigencia de los derechos conforme con la cláusula de Estado social y democrático de derecho y cumpliendo con “el control de convencionalidad obligatorio para todas las autoridades jurídicas internas”. Encontró que en este caso se podían verificar “elementos de juicio como que: se trató de i) un homicidio y desplazamiento forzado, ii) ejecutados en contra de miembros de la población civil, y iii) perpetuada por presuntos miembros de un grupo armado insurgente (Autodefensas Unidas de Colombia)”.

Determinó, en consecuencia, que esos “referentes 1 Folios 172 a 178 2 Folios 180 a 189 3 Folios 190 a 208 Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 4 de 14 fácticos” revelaban una duda sobre la caducidad de la acción porque aun no podía “negarse ni afirmarse de manera certera la posible configuración de un acto de lesa humanidad”.

Pero que, para poder analizar el asunto el juez debía estudiar y resolver el litigio, en procura de consolidar la verdad, la justicia y la reparación integral, y de lograr el verdadero efecto preventivo del instituto de la responsabilidad. 10. Finalmente, el auto dispuso que por el momento procesal en que se dictaba, correspondería al tribunal verificar durante el trámite del proceso, la ocurrencia de los elementos fácticos y jurídicos del crimen de lesa humanidad y determinar, en consecuencia, si los hechos del caso ameritaban la aplicación de la garantía de imprescriptibilidad o de las reglas ordinarias sobre caducidad. 11.

El 15 de enero de 2018, en consecuencia, el Tribunal de Antioquia admitió la demanda4. Las demandadas contestaron la demanda opiniéndose a las pretensiones y alegando caducidad de la acción. El abogado de la demandada refomó la demanda adicionando demandantes y pruebas. El tribunal solo admitió la adición de pruebas. 1.3. La decisión apelada 12.

El 17 de enero de 20205, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró la Audiencia Inicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del CPACA. En esa audiencia, la Policía Nacional presentó la excepción de caducidad del medio de control porque el término se debía computar desde la fecha del homicidio, porque no se había aportado prueba de los elementos de un crimen de lesa humanidad.

El tribunal negó la excepción porque ella ya había sido resuelta por el Consejo de Estado “lo que hace improcedente que el Despacho recaiga nuevamente sorbe este asunto”. 1.4. El recurso de apelación 13. En la audiencia, el Ministerio del Interior interpuso recurso de apelación porque el Consejo de Estado había unificado la forma de contar la caducidad en estos casos.

Del recurso se dio traslado al Ejército Nacional. Su apoderado insistió en la unificación del Consejo de Estado, y anotó que los demandantes no acreditaron imposibilidad para demandar. La Policía Nacional coadyuvó el recurso. El demandante adujo que el recurso era improcedente y reiteró el argumento del Magistrado. Solicitó que, si se concedía el recurso, se tuviera en cuenta lo decidido por el Auto dictado dentro del expediente (63250) que, después de la unificación, ordenó continuar con el proceso y decidir sobre la caducidad en la sentencia. 2.

CONSIDERACIONES 4 Folios 223 a 224 5 Folio 460 a 463 y CD folio 473. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 5 de 14 14. En la demanda y en la intervención del apoderado en la audiencia inicial, se sostuvo que el señor Damaso Antonio Díaz Tapias era del partido Unión Patriótica y que fue asesinado por su militancia. Que su familia se desplazó forzosamente después de su muerte, y que -para el momento de la audiencia- continuaba en esa condición. Todos estos hechos podrían constituir algún crimen atroz6: especialmente un delito de lesa humanidad7, o un crimen de guerra8, y cualquiera de ellos sería imprescriptible según las reglas vigentes en el derecho internacional. 15.

En este último punto se centran las diferencias entre las demandadas y el auto inicial emitido por el Consejo de Estado en este caso. En el auto proferido el 5 de septiembre de 20169 dentro de este proceso, el Consejo de Estado abordó el problema desde los estándares de derechos humanos vigentes en el derecho internacional y necesarios para hacer efectivas las garantías a los derechos constitucionales a la verdad, la justicia y la reparación. Esos estándares prohibían declarar la caducidad de las acciones de reparación cuyo fundamento hubiera sido un crimen atroz10.

La tesis de la SU de 2020 del Consejo de Estado, en cambio, se estructuró sobre la idea de que la naturaleza de los hechos era irrelevante porque las normas ordinarias sobre caducidad resultaban aptas para resolver todos los casos. Esa SU eliminó la diferencia entre las víctimas de la atrocidad, y las víctimas de crímenes civiles ordinarios, y entendió que la garantía de imprescriptibilidad podía reemplazarse con la aplicación de las excepciones tradicionales a los cómputos de caducidad, aunque no fuera lo mismo interrumpir un término que inaplicarlo11.

Hizo algunas modificaciones a esas excepciones y unificó una regla según la cual, cualquier víctima debía demandar máximo dos años después de la ocurrencia de los hechos, excepto en los casos en que no tuviera certeza 6 A/HRC/37/65, Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición y del Asesor Especial del Secretario General sobre la Prevención del Genocidio.

Estudio conjunto sobre la contribución de la justicia de transición a la prevención de las violaciones y transgresiones manifiestas de los derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario, como el genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad, y su repetición 7 Estatuto de Roma, Art. 8 A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad " cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: //a) Asesinato;

(…) k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.//2…a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. 8 Estatuto de Roma, Art. 7…2.

A los efectos del presente Estatuto, se entiende por " crímenes de guerra ": c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa://i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura” 9 Folios 190 a 208 10 En ese mismo sentido, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 31 de julio de 2019, exp.

(63119) 11 Todas mis objeciones a esa postura están expuestas en el salvamento que presenté a la Unificación. Ver, Salvamento de Voto Alberto Montaña Plata, a la sentencia de Unificación de la Sección Tercera del 29 de enero de 2020, exp. (61033) Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 6 de 14 sobre la participación de agentes estatales o que estuviera en imposibilidad física de acceder a la justicia. En estos casos, sólo computaría la caducidad desde el momento en que la víctima adquiere la certeza sobre la participación del Estado en la causación del daño, o desde que cesa el impedimento para demandar. 16.

Esos dos planteamientos responden a problemas jurídicos distintos que, a su vez, obedecen a aproximaciones irreconciliables frente al caso. Paradójicamente, ambas posiciones llevan, a corto plazo, a la misma solución: no se puede declarar la caducidad en este momento procesal. Siguiendo esa idea, el demandante pidió al Consejo de Estado que tuviera en cuenta lo decidido en un caso similar resuelto después de la SU.

Solicitó que, igual que en ese caso, en este también se ordenara continuar el proceso para decidir sobre la caducidad en la sentencia, después de determinar si el asesinato de Damaso Díaz fue un delito de lesa humanidad, y si el desplazamiento de sus familiares les impidió acceder a la justicia. 17. Se confirmará el Auto de 17 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Antioquia con base en los dos argumentos anunciados, pese a su imposible concordancia lógica.

El argumento principal obedece la (2.1) prohibición constitucional de declarar la caducidad de acciones que busquen la reparación de los daños causados por crímenes atroces y la consecuente obligación de activar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 del CPACA. Con los matices que corresponden a esta etapa, esa regla constitucional obliga a diferir la decisión hasta el final del proceso.

El segundo argumento, que -pese a su incompatibilidad conceptual el anterior- expondré porque desarrolla las reglas de la SU de esta corporación, consiste en que, según la regla unificada (2.2) al margen de la naturaleza jurídica de los hechos, la falta de certeza respecto de la imposibilidad de demandar o del conocimiento sobre la participación estatal en el daño, obliga al juez a postergar su decisión sobre la caducidad hasta la sentencia. Concluiré que, (2.3) ambos razonamientos, conceptualmente excluyentes entre sí, terminan en el mismo punto indiscutible: en este caso no es procedente declarar la caducidad del medio de control ahora.

La decisión debe adoptarse en la sentencia, y debe responder al resultado del debate probatorio sobre los asuntos que determinan la solución del problema, y a la decisión ética del tribunal respecto de la tesis que elija. 2.1 La regla constitucional vigente prohíbe declarar la caducidad de acciones que buscan la reparación de daños ocasionados por crímenes atroces imputables al Estado.

En este caso se debe diferir el estudio de la caducidad a la sentencia. 18. Desde 2018 se convirtió en regla constitucional por vía del bloque de constitucionalidad, lo que, hasta ese momento, había sido un estándar Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 7 de 14 internacional necesario para hacer efectivos los derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas de crímenes atroces.

Como lo puso en evidencia la propia Corte IDH12, para ese año ya no era una novedad la advertencia sobre la necesidad de aplicar la garantía de imprescriptibilidad a las acciones de responsabilidad patrimonial, que buscaran la reparación de los daños padecidos por las víctimas de las más graves violaciones de derechos humanos13. 19.

En el Caso Órdenes Guerra, la Corte acogió el argumento de la CIDH según el cual, la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de Derechos Humanos se deriva del carácter fundamental de los derechos al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas. Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental.

Las acciones judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco están sujetas a la prescripción. 20. En esa sentencia, la Corte IDH consolidó el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporando los estándares internacionales vigentes mediante las siguientes reglas: 1.

Las acciones con las que víctimas de crímenes atroces o graves violaciones de derechos humanos pretenden la reparación de los daños imputables al Estado protegen sus derechos imprescriptibles a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. 2. A esas acciones, aún cuando no estén aparejadas a un proceso penal, no puede aplicarse la prescripción o caducidad. 3.

La aplicación de la prescripción o la caducidad a esas acciones de reparación impide que las víctimas de la barbarie accedan materialmente a la justicia para hacer efectivos sus derechos fundamentales e imprescriptibles. 4. La práctica judicial de declarar la 12 En el caso Órdenes guerra y otros contra chile de 2018, la Corte sistematizó los avances del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre desapariciones forzadas, y las prescripciones del artículo 19 de la Declaración contra las desapariciones.

También las opiniones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Restitución, Indemnización y Rehabilitación por graves violaciones de los derechos humanos, que ha sostenido que la prescripción impide a las víctimas el goce de su derecho a la reparación. Hizo suyos también los Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, así como los Principios y Directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario.

Y en un diálogo de tribunales, citó al Consejo de Estado colombiano, que había mantenido hasta entonces una línea de protección contra la impunidad de los crímenes atroces. 13 Desde 1993, el relator sobre el Derecho a la Restitución, Indemnización y Rehabilitación por Graves Violaciones de Derechos Humanos ya había señalado que la aplicación de la prescripción priva a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos de la reparación a la que tienen derecho y que, por esa razón, debe prevalecer el principio de la imprescriptibilidad de las reclamaciones de reparación por este tipo de violaciones.

El Conjunto Actualizado de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, en 2005 previó la garantía de imprescriptibilidad para las acciones reparatorias y otras que contribuyen con mayor eficacia a la construcción de la verdad y a la no repetición. El principio 32 dispuso que tanto por la vía de la justicia administrativa -entre otras-, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible rápido y eficaz, que incluya las restricciones a la prescripción impuestas en el principio 23.

Ese principio previó que la prescripción no se aplicará a los delitos que según el derecho internacional sean imprescriptibles, y que tampoco puede invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación. Asamblea General de Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad E/CN.4/2005/102/Add,18 de febrero de 2005.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 8 de 14 caducidad de las acciones de reparación para estos casos, genera responsabilidad del Estado por violación del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 21.

En definitiva, la imprescriptibilidad de las acciones de reparación contra el Estado por crímenes atroces, como consecuencia de esa sentencia, integra desde 2018 el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos14 y en consecuencia, por la vía del bloque de constitucionalidad, es una regla constitucional obligatoria. 22.

La existencia de esa regla constitucional, de origen convencional, obliga al juez a activar la excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas de caducidad para las acciones que buscan la reparación por crímenes atroces. Dado que no existe una sentencia que cierre el debate sobre la constitucionalidad de la norma, esa obligación está vigente.

En efecto, ni (2.1.1) la SU 312 de 2020 de la Corte Constitucional, (2.1.2) ni la SU de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado hicieron tránsito a cosa juzgada sobre el artículo 164 del CPACA. 23. En consecuencia, (2.1.3) debe permitirse el curso del proceso para que, en la sentencia, después del debate probatorio, se valore si los hechos del caso permiten entender que quienes demandaron eran víctimas de un crimen atroz.

SI así resulta probado, sus derechos imprescriptibles a la verdad, la justicia y la reparación activan automáticamente la garantía de no caducidad de las acciones reparatorias ejercidas por crímenes atroces. 2.1.1 La SU 312 de 2020 de la Corte Constitucional no es una sentencia de unificación que haya hecho tránsito a cosa juzgada sobre la constitucionalidad del artículo 164 del CPACA 24.

La SU 312 de 2020 no unificó regla alguna. Cuando la Corte anunció la unificación en su sentencia, en lugar de formular las subreglas para resolver los problemas que había identificado, construyó un amplio obiter dicta con el fin de repasar el contenido de la unificación del Consejo de Estado y acompañarla genéricamente. En esa extensa consideración, la Corte hizo un intento de control automático de constitucionalidad abstracto.

En su narrativa, extendió los efectos de cosa juzgada de la sentencia C-115 de 1998 respecto del artículo 136 del CCA al 164 del CPACA. Aunque esas normas prescribieran eventos y condiciones distintas para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa, 14 Aun así, la Corte Constitucional en SU 312 de 2020, y el Consejo de estado en la 29 d enero de 2020, adoptaron una posición negacionista del bloque de constitucionalidad y arriesgada en materia de responsabilidad internacional.

Según la Corte IDH, la impunidad generada por decisiones judiciales que desconocen las garantías vigentes según el alcances dado por la Corte IDH al artículo 25.1 CADH, genera responsabilidad internacional del Estado, al menos, por la violación de los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 9 de 14 consideró que la más nueva se podía beneficiar de la constitucionalidad de la anterior porque era más benéfica para los intereses de las víctimas. 25.

Esa interpretación, al margen de las confusiones que pueda generar, no hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Era apenas una consideración de la Corte en el marco de una tutela, que naturalmente no cerró la discusión sobre la constitucionalidad abstracta del artículo 164 del CPACA. Ni siquiera dio pistas sobre el problema de fondo, pues no hizo el análisis de exequibilidad de la norma respecto de las reglas que hoy integran el bloque de constitucionalidad.

En 2020, por las dinámicas de nuestro sistema de fuentes y por el progreso del derecho internacional en la lucha contra la impunidad, esas reglas eran distintas y más exigentes que en 1998. 26. En su obiter dicta, la Corte conceptualizó la caducidad sin tener en cuenta que la sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra vs Chile era la pieza jurídica a partir de la cual se integró al ordenamiento constitucional colombiano la regla que prohíbe la caducidad de las acciones de reparación directa en casos de crímenes atroces. 27.

Como consecuencia de esa opción de ocultar las reglas vigentes en nuestro sistema constitucional,15, ni unificó regla alguna ni estudió los elementos que darían relevancia constitucional a sus consideraciones. En cambio, a partir de la reproducción de los errores cometidos por esta Corporación en su unificación16, esbozó una tesis contraevidente -respecto de la regla del SIDH- según la cual en casos de crímenes atroces no se extiende la imprescriptibilidad penal a las acciones civiles contra el Estado17.

A diferencia del efecto propio de una sentencia de constitucionalidad, esa opinión de la Corte vertida en un fallo de tutela no impide activar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 del CPACA, para cumplir con la obligación de controlar la convencionalidad de la decisión judicial. 2.1.2 La SU de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado no es una sentencia de unificación que haya hecho tránsito a cosa juzgada sobre la constitucionalidad del artículo 164 del CPACA 28.

Como los juicios abstractos de constitucionalidad de normas legales son extraños a las competencias del Consejo de Estado, su SU no podía 15 Reglas que comprometen los derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas de la barbarie Inicialmente, la Corte Constitucional en Sentencia T-821/07 los integró al bloque de constitucionalidad como derechos innominados, y luego su incorporación se reiteró y consolidó porque, según la Corte IDH hacen parte de los derechos garantizados por el articulo 25.1 de la CADH que, a su vez, es parte del bloque. 16 Como el de afirmar que en Órdenes Guerra se reconoció un margen de apreciación nacional, figura absolutamente ajena al SIDH. ver, NASH, Claudio (2018), “La doctrina del margen de apreciación y su nula recepción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 11, 2018, Bogotá. 17 El fundamento de su tesis la alejó aún más de su propia jurisprudencia sobre las víctimas de la barbarie y la acercó peligrosamente a la arbitrariedad de la que ha protegido a los ciudadanos durante tres décadas: sostuvo que la protección de esas víctimas no podía amparar su incuria o negligencia, ni permite afectar injustificadamente la seguridad jurídica.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 10 de 14 hacer tránsito a cosa juzgada sobre la exequibilidad de del artículo 164 del CPACA. En consecuencia, ese fallo tampoco impide la activación de la excepción de inconstitucionalidad como instrumento de control de convencionalidad. 29.

En todo caso, seguir invocando esa sentencia como fundamento de declaraciones de caducidad, que niegan la protección de los derechos de las víctimas de la barbarie, es una práctica que desconoce la prohibición establecida en la Convención de Viena: de un lado, la obligación de cumplir los tratados de buena fe incluye la de acoger, también de buena fe, los progresos y modificaciones en el alcance y contenido de sus normas, según los establezca su intérprete autorizado.

Y, de otro, un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado18. 2.1.3. El aplazamiento del estudio de la caducidad hasta la sentencia es la consecuencia obligada de la aplicación de la vigente regla constitucional -de origen convencional-. 30. La Sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra contra Chile hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile, y vinculó a los demás Estados Parte como “norma convencional interpretada”19.

La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado20 de crear normas acordes a los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia21. 31.

El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención22. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado.

La discusión reabierta en el caso por el homicidio del señor Díaz Tapias y el desplazamiento de su familia constata, sin embargo, que no basta con la existencia de la regla, pues ella sola no garantiza que su 18 Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena. 19 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013.

Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac- Gregor Poisot, a esa misma resolución 20 Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 93. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot citado. 21 Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 286.

Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, No. 125, párr. 101 22 Corte Constitucional, Sentencias C-010 de 2000, T-1391 de 2001, C-097 de 2003, C- 370 de 2006, C-442 de 2011 Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 11 de 14 aplicación sea adecuada23.

Hace falta la adecuación interpretativa para eliminar prácticas judiciales contra-convencionales24 y garantizar que la aplicación jurisdiccional de las normas existentes cumpla la finalidad del artículo 2 de la Convención25. 32. En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención26.

Para cumplir con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el control de convencionalidad en sus decisiones. 33. Como no existe una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA frente a la regla constitucional que incorporó el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual, los jueces deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma legal, para apartarla del caso concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad. 34.

Sin embargo, en esta etapa procesal, no se puede hacer una valoración de las pruebas que obran en el expediente para determinar con certeza la ocurrencia del homicidio de un militante de la U.P y el desplazamiento posterior de su familia. Pero la probabilidad de estar ante un delito de lesa humanidad y otra grave violación de los derechos humanos obliga a conceder a las posibles víctimas la garantía de acceder a la justicia. 35.

En consecuencia, sin pretermitir etapas procesales, con el fin de cumplir con la regla constitucional de origen convencional, y para asegurar que la justicia colombiana no promueva la impunidad de ese tipo de crímenes, se cofirmará la decisión del tribunal, porque procede la inaplicación de manera cautelar, no definitiva, del artículo 164 del CPACA.

Será en la sentencia, entonces, que se defina si, en ejercicio del control de convencionalidad, se excepciona de manera definitiva esa norma legal porque en este caso ella impide la efectividad de los derechos protegidos en la CADH y en la constitución. 2.2. Según las reglas de la SU del Consejo de Estado, interpretadas por su ponente en un caso asimilable a éste, las dudas sobre el conocimiento de 23 Caso Radilla Pacheco Vs. México.

Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No.209, párr. 338. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No.52, párr. 207; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No149, párr. 83; y Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

Serie C, No.54, pr. 118 24 Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 137 25 Esta tesis se ha sostenido, entre otras, en las sentencias citadas en el pie de página 8. 26 Ver, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013.

Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, a esa misma resolución. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 12 de 14 la participación estatal en el daño y sobre la imposibilidad de acceder a la justicia, obligan en este caso a postergar la decisión sobre la caducidad hasta la sentencia 36.

En auto de ponente, de 26 de mayo de 202027, se resolvió sobre la caducidad en un caso cuyos hechos, como ya se dijo, son similares a los de éste. En ese caso se demandó por la muerte de un simpatizante de la UP en Turbo, ocurrida en 1997, y por el consecuente desplazamiento forzado de su familia. En la providencia del Consejo de Estado se entendió que con las pruebas que obraban hasta ese momento en el expediente no se alcanzaba certeza sobre “el momento exacto a partir del cual las partes pudieron advertir la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado, por acción, en la muerte del señor”, es decir de “demandar (al Estado) por estos hechos”.

Tampoco se encontró prueba que diera cuenta de la ocurrencia o de las circunstancias que rodearon el desplazamiento de los demandantes. Sin embargo, se resaltó en la providencia, que sí se habían solicitado pruebas tendientes a acreditar esos hechos. Y concluyó, que en casos como éste, “ante la duda, y para garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se debe tramitar la demanda para que este aspecto se analice al momento de proferirse sentencia, con fundamento en las pruebas que obren y se recauden en el proceso”. 37.

Esta subregla especifica la forma de aplicar la regla unificada: la decisión sobre la caducidad debe postergarse a la sentencia si se corrobora la diligencia probatoria de la parte demandante y aún así subsisten dudas respecto de los hechos que permiten contar la caducidad desde un momento posterior a la ocurrencia del hecho. En este caso, los demandantes pidieron las pruebas necesarias para probar los elementos del delito de lesa humanidad y las condiciones relativas al desplazamiento.

Pero aun persisten dudas sobre esos hechos. Esa duda, igual que en el caso comentado, obliga a postergar hasta la sentencia la decisión sobre la oportunidad de presentar la demanda. 2.3 Tanto la aplicación de la regla constitucional, como la de las reglas jurisprudenciales que la neutralizan, llevan a la misma conclusión: en este caso debe decidirse sobre la caducidad en la sentencia 38.

Ambas aproximaciones al caso llevan a la misma solución de corto plazo: la obligación de NO declarar la caducidad de la acción hasta tanto no se desarrolle todo el debate probatorio. Es decir, sólo en la sentencia se abordará el problema. La diferencia entre ambas tesis es, sin embargo, doble y esencial. La primera es jurídica y la segunda ética. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 26 de mayo de 2020, exp 63250, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico (E) Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 13 de 14 39.

Jurídicamente no es lo mismo postergar la discusión sobre la procedencia de una garantía constitucional que postergar la discusión sobre el momento desde el cual se computa el término de caducidad ordinario. En la primera opción, en efecto, se posterga la decisión sobre la procedencia de la garantía constitucional de no caducidad a la sentencia para determinar si se acreditó la existencia de un crimen atroz.

Se trata de una garantía absoluta, sin excepciones: si el demandante es víctima de un crimen atroz, la caducidad no opera. No es lo mismo, en cambio, postergar la discusión sobre la caducidad para determinar si se probaron las excepciones a la regla general de caducidad. En esta segunda opción se define el momento en que las víctimas pudieron saber que el Estado había participado en el crimen y desde allí se computará el plazo de dos años para demandar.

A menos que se acredite, también, que estaban en imposibilidad física de acceder a la administración. Si así sucede, el cómputo iniciará cuando haya cesado la condición que les impedía físicamente demandar. En la primera opción, probado el crimen atroz, no operaría la caducidad. En la segunda eso da igual, las víctimas están sometidas igualmente a la regla de caducidad, que se computaría desde momentos diferentes. 40.

La segunda diferencia es ética. El sustrato indiscutible de las garantías a las víctimas, en el marco de la lucha internacional contra la impunidad, ha sido el acuerdo universal sobre la imposibilidad moral de exigir la pronta denuncia o demanda a la víctima de crímenes atroces. La barbarie apalancada en las estructuras estatales reduce la humanidad de sus víctimas y las somete a una intensa amenaza de desprotección y labilidad, que se afianza con el quiebre profundo del contrato social.

Esa víctima no puede ser obligada a demandar en ningún término definido ante los jueces, que son representantes del mismo Estado que toleró o participó en la barbarie que destrozó su vida. 41. Declarar la caducidad de una acción de reparación ejercida por una víctima de crímenes atroces, en cualquier etapa procesal, es éticamente problemático.

Significa, sin más, condenarla a lo que la doctrina ha llamado “soledad ética”. Esta soledad una especie de segregación que padecen quienes han sido violentados como individuos o como miembros de un grupo perseguido, quienes han sido injustamente tratados y deshumanizados. Es la soledad que se confirma cuando escapan momentáneamente de esa injusticia solo para descubrir que el mundo próximo no escuchará su testimonio sobre lo que sufrieron y sobre lo que ahora se les debe.

Es el sentimiento de ser abandonados por quienes tienen poder sobre sus posibilidades de vida. Y ese abandono produce una soledad más profunda que el simple aislamiento. sólo se podría remediar con la reparación. El problema ético supera al individuo victimizado: Radicación: 05001-23-33-000-2016-02780-02 (66652) Actor: Dais Milena Díaz George y otros Demandado: Nación – Ministerio del Interior y otros Referencia: Reparación directa Decisión: Confirma 14 de 14 cuando nadie escucha a las víctimas, sus historias se pierden, pero los daños no desaparecen.

Al contrario, se perpetúan y tiñen las relaciones afectivas entre personas y comunidades, acechando los lugares sociales y de memoria en que oficialmente los jueces deberían pretender la transición y la reconciliación28. 42. En todo caso, al menos formal y temporalmente el derecho a acceder a la justicia de la familia de Damaso Antonio Días Tapias está salvaguardado: no se podrá decidir sobre la caducidad sino hasta la sentencia. El tribunal, como juez de conocimiento, decidirá entonces si se centra en definir la procedencia de la garantía de no caducidad, es decir en la acreditación de la ocurrencia del delito de lesa humanidad por el que se demandó y si, en consecuencia, ejerce responsablemente el control de convencionalidad.

O si dedica sus esfuerzos al análisis probatorio para aplicar la regla ordinaria de caducidad y sus excepciones, a costa de neutralizar la especial protección de las víctimas de la barbarie. 3. DECISIÓN Como consecuencia de las consideraciones expuestas, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 26 de enero de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para continuar con el proceso y diferir la decisión sobre la caducidad a la sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección 28 Este párrafo reproduce la idea expuesta por Jill Stauffer en su libro. Ver, Stauffer, Jill.(2015) Ethical Loneliness:the injustice of not being heard. New York: Columbia University Press.