CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2016-01148-00 (5117-2016) Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez Trámite: Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia de 6 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D, que confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá, el 13 de enero de 2012, en cuanto accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Elva Isabel Aponte Sánchez.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda de acción especial de revisión La UGPP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida el de 6 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, dentro del expediente con radicado 11001-33-31-025-2011-00335-01, en su lugar, se revoque la sentencia del 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, y se declare que a la señora Elva Aponte Sánchez no le asiste el derecho a la liquidación ordenada en los 1 En adelante UGPP. 2 Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 2 fallos objeto del recurso, esto es en aplicación del régimen especial de la Rama Judicial del Decreto 546 de 1971, porque la accionada nunca laboró para la rama judicial, ni para el ministerio público.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que la señora Elva Isabel Aponte Sánchez nació el 20 de julio de 1951, adquirió el estatus jurídico de pensionada el 20 de julio de 2006, prestó sus servicios al Instituto Agustín Codazzi desde el 27 de agosto de 1973 hasta el 30 de junio de 2008, y tuvo como último cargo el de Técnico Operativo.
Asimismo, expresó que a través de Resolución 11494 del 12 de marzo de 2008, la entonces Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, liquidada con el 80% sobre el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $879.281.77, efectiva a partir del 1 de agosto de 2006 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Señaló que previo agotamiento del procedimiento administrativo, la demandada promovió acción de nulidad y restablecimiento3 a la que le correspondió el radicado 11001-33-31- 025-2011-00335-00, para que se ordenara a la UGPP reajustar su pensión con el 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.
Manifestó que el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá en fallo estimatorio de las pretensiones, ordenó reliquidar el valor de la mesada pensional de vejez de la señora Elva Isabel Aponte Sánchez con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales, tales como asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 1.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, mediante sentencia de 6 de septiembre de 20125, confirmó parcialmente la de primer grado, y ordenó a la UGPP «reliquidar la pensión de la actora en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el 3 Prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, derogado por la Ley 1435 de 2011, en la actualidad esta acción corresponde al medio de control del mismo nombre consagro en el artículo 138 del CPACA 4 Sección segunda, subsección B 5 Folios 220 a 227 Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 3 último año de servicios, esto es, desde el 30 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 1 de agosto de 2006, incluyendo además de la asignación básica, prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados ya reconocidos, el auxilio de alimentación, prima de servicios y prima de navidad.[…]» Como sustento de la decisión, el aludido citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y sostuvo que para la liquidación de la pensión «se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que esté exceptuado en la ley. […]». 1.3 Causales de revisión invocadas La UGPP invocó las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «a) cuando el reconocimiento se haya hecho con violación del debido proceso y b) [c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Aduce que la sentencia cuya revisión solicita contrarió la línea jurisprudencial decantada por la Corte Constitucional, en concreto, las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 en las que se precisó que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.
Adicionalmente, en la parte resolutiva de este fallo de segundo grado se ordenó liquidar con base en la asignación básica más elevada en el último año de servicio, siendo este régimen especial reservado para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. 1.4 Contestación de la demanda de revisión6 El auto admisorio de la acción fue notificado personalmente a la demandada el 9 de febrero de 20247, quien mediante escrito allegado el 19 de febrero siguiente, se opuso a las pretensiones de la acción de revisión. En síntesis, manifestó que «ambos fallos fueron diáfanos y claros en sus fundamentos en dar 6 Índice 59 7 Índice 58 Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 4 aplicación a la línea jurisprudencial decantada por el Honorable Consejo de Estado respecto a la interpretación inescindida del régimen de transición que incluye lo respectivo tanto al periodo de liquidación del IBL como la inclusión de “todos” los factores percibidos como remuneración: entre ellos providencias como la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (expedida con anterioridad al fallo del proceso de mi representada, con efectos hermenéuticos erga omnes y aplicable en prelación sobre otros fallos en tanto fue una unificación proferida por el máximo órgano unificador de la jurisdicción contencioso administrativa, hito reiterado y permanente hasta el 2018 en la interpretación del IBL pensional ». 1.5 Concepto del Ministerio Público8 El agente del Ministerio Público no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA9 y 20 de la Ley 797 de 200310, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201911. 2.2 Oportunidad La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia revisada fue notificada cobró ejecutoria el 27 de noviembre de 201212 y la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 201613, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección debe establecer si la sentencia de 6 de septiembre de 2012, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, está incursa en las 8 Folio 415 del expediente, informe secretarial que da cuenta de la notificación al Ministerio Publico y paso a Despacho sin pronunciamiento del mismo. 9 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 10 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» 11 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 12 Folio 227 vuelto 13 Folio 273 vuelto.
Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 5 causales de revisión consagradas en el literal a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si fue expedida con violación del debido proceso y si la cuantía de la pensión reconocida a la accionada excedió lo preceptuado por la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material14 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»15. 14 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 6 Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de los instrumentos extraordinarios16.
Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite17 […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis18, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia19», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial20. 2.4.2.
Alcance de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta causal dispuso que se puede solicitar la revisión de una sentencia «cuando el 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 17 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 18 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 19 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 7 reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso».
Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: «Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.
Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”21.
La Sala considera que la configuración de esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. 2.4.3 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el 21 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.
Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 8 régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993. La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, SU-230 de 2015, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.
Y porque, además, se ordenó la reliquidación con la asignación más elevada que percibió la accionada durante el último año de servicios. No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso.
En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 9 hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201022, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».
Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01.
Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 10 Lo anterior, generó una divergencia interpretativa solo fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201823, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 11 es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.
Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció las consecuencias de la decisión de la siguiente manera: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201824 no configura, por sí solo, infracción de las normas 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 12 pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201825 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5 Análisis del caso concreto Descendiendo al sub lite, se tiene que la UGPP pretende se infirme la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente con radicado 11001-33-31-025-2011-00335-01 y, en su lugar, se declare que a la señora Elva Isabel Aponte Sánchez no le asiste derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la totalidad de factores de salario devengados en el último año de servicio, y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994.
Debe señalarse que, en el asunto de la referencia, no se discute el derecho pensional ordenado a favor de la señora Elva Isabel Aponte Sánchez en la sentencia cuestionada, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la forma de liquidar la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y con el salario más elevado. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 13 Sobre la primera causal invocada: La Sala advierte que lo pretendido por la recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez y al tribunal a adoptar la decisión cuestionada, pues a su juicio se desconoció las normas que soportan el reconocimiento pensional y la reliquidación de pensiones.
Así las cosas, bajo los argumentos expuestos en el recurso, esta causal no puede ser estudiada, porque la demandante no cuestionó la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa o contradicción, y tampoco la falta de motivación de la decisión. Por ello, la Sala estima que la UGPP no acreditó que la decisión objeto de revisión se haya dictado con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional presuntamente en una cuantía superior a la que corresponde.
De ahí que, la Sala no evidencia la vulneración del derecho al debido proceso, pues accionante tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. Sobre la segunda causal invocada: la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201826 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU- 230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010.
En ese sentido, está demostrado en el expediente que, con la sentencia de 6 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión proferida el 13 de enero de 2012 por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 14 de Bogotá y dispuso la reliquidación de la pensión del accionado con «en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es desde el 30 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008, pero con efectos fiscales a partir del día 01 de agosto de 2006, incluyendo además de la asignación básica, prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados ya reconocidos, el auxilio de alimentación, prima de servicios y prima de navidad […]».
Como sustento de su decisión, el aludido Tribunal citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y sostuvo que para la liquidación de la pensión «para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se deben tener en cuenta todos los fatores salariales que constituyan salario, es decir todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé […]» Por tanto, la Sala vislumbra que aun cuando la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, ordenó la reliquidación con el 75% de la asignación más elevada percibida en el último año de servicios, razón por la cual se observa que si se configuró una trasgresión normativa directa.
Veamos lo que dijo el Tribunal en la sentencia censurada:
TERCERO: Se MODIFICA el numeral 6 del proveído apelado el cual quedará así: “6- Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del derecho la entidad demandada procederá a reliquidar la pensión de la actora en el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios esto es, desde el 30 de junio de 2007 hasta 30 de junio de 2008, pero con efectos fiscales a partir del día 01 de agosto de 2006, incluyendo además de la asignación básica, prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados ya reconocidos, el auxilio de alimentación, prima de servicios y prima de navidad.” De aquí que se entienda el reproche formulado por la entidad demandante cuando en el escrito introductorio dijo: «Las decisiones de instancia de lo contencioso, se fundan en la aplicación directa del régimen especial contenido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en la cual se toma el tiempo a reliquidar o IBL sobre el último año de servicios y los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, en adición a que la segunda instancia en su parte resolutiva, ordenó reliquidar aplicando la asignación básica más elevada en el último año, siendo este régimen especial, reservado para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio público.».
Lo cual resulta verosímil a la luz del artículo 6 del Decreto 546 de 1971: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 15 o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» Mientras el artículo primero de la Ley 33 de 1985 señala: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» Surge de lo expuesto que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca está incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues al ordenar la reliquidación de la pensión con el equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.
Como consecuencia de ello, se infirmará parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y se procederá a emitir la sentencia de reemplazo, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 255 del CPACA, en el que se dispuso que si el competente encuentra fundada la causal «del literal b) el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde». 2.6.
Sentencia de reemplazo En el sub lite, se encuentra acreditado que la señora Elva Isabel Aponte Sánchez nació el 20 de julio de 1951 (cédula de ciudadanía, folio 117), ingresó al servicio oficial el 27 de agosto de 1973, laboró de manera ininterrumpida hasta el 30 de junio de 2008, de acuerdo con el certificado de devengados expedido por el pagador de la territorial Cundinamarca del Instituto Agustín Codazzi (folios 122, 124, 125 y 126), de ahí que adquirió el estatus pensional el 20 de julio de 2006, fecha en la que cumplió la edad de 55 años.
Por consiguiente, la pensión de jubilación deberá liquidarse con el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, del 30 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008. Conforme a lo expuesto, a título del restablecimiento del derecho, se condena a la Caja Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 16 Nacional de Previsión Social- CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, hoy Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social- UGPP a reconocer y pagar la pensión a que tiene derecho la demandante sobre el 75% de los salarios devengados durante el año último año de servicios, esto es, entre el 30 de junio de 2007 y el 30 de junio de 2008, con los factores de salario básico, las primas de antigüedad, auxilio de alimentación, la doceava parte de las primas de servicios y de navidad, y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, con efectos fiscales a partir del 1 de agosto de 2006. 2.7 Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carencia de fundamento legal.
Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará fundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), sin condena en costas a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 6 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-31-025-2011-00335-01 de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en lo atinente a la liquidación de la pensión de jubilación con el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios.
Número Interno: 5117-2016 Accionante: UGPP Accionada: Elva Isabel Aponte Sánchez 17 SEGUNDO: En consecuencia, INFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el ordinal tercero quedará así:
TERCERO: MODIFICAR el numeral 6º del proveído apelado que quedara así: Como consecuencia de lo anterior, y a título del restablecimiento del derecho se condena a la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL E.I.C.E. en liquidación hoy Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social- UGPP a reliquidar la pensión de la actora en el equivalente al 75% de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicios, esto es desde el 30 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 1 de agosto de 2006, con la inclusión de los siguientes factores salariales: salario básico, las primas de antigüedad, auxilio de alimentación, la doceava parte de las primas de servicios y de navidad, y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados.
TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.