Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara Demandado: Nación – Presidente de la República y otros Auto que resuelve recurso de reposición Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en contra del auto de 16 de agosto de 20231, mediante el cual se admitió la demanda.
I. Antecedentes La demanda El ciudadano Jorge Manuel Ortiz Guevara, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió́ demanda en contra del Decreto 0035 de 12 de enero de 2023, «Por medio del cual se confiere una comisión de servicios», expedido por el Presidente de la República y el Secretario General encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores.
La decisión recurrida El Despacho, mediante auto de 16 de agosto de 2023, admitió la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad, al considerar que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 161 a 166 del CPACA. El recurso de reposición 1 Índice nro. 13 del expediente electrónico. Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara 2 El 30 de agosto de 20232, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de reposición en contra de la decisión de 16 de agosto de 2023; para el efecto sostuvo lo siguiente: Argumentó que, al analizar el contenido del acto demandado, se observa que contiene la designación en comisión a la señora Verónica Alcocer García como embajadora en misión especial, por lo que se erigía como un acto administrativo de contenido electoral, pasible de control de nulidad electoral, cuya competencia reside en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y no en el Consejo de Estado en única instancia. Adujo que, conforme al Decreto 3356 de 7 de septiembre de 2009, el cargo de embajador era del nivel directivo.
Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 3 de mayo de 2023, decisión que allegó, en el expediente nro. 25000-23-41-000-2023-00233-00, admitió una demanda de nulidad electoral promovida en contra del acto aquí demandado, por lo que debía remitirse a este proceso para una eventual acumulación. Traslado del recurso de reposición El 6 de septiembre de 20233 se corrió traslado del recurso interpuesto; durante el término de traslado la parte demandante se pronunció y, para el efecto, señaló lo siguiente4: Indicó que el acto demandado confería una comisión de servicios a la esposa del presidente, que ésta no era una servidora pública y que el artículo 152 del CPACA se refería a nulidad de actos de elección o llamamiento a ocupar una curul; afirmó que el decreto demandado no era de contenido electoral, por lo que debía ser decidido de fondo en la Sección Primera.
Adujo que no existía norma que impidiera a la Sección Primera continuar con el trámite del medio de control de nulidad simple; adicionalmente, que por las implicaciones jurídicas del acto debía ser conocido por el Consejo de Estado. Finalmente, sostuvo que la existencia de un proceso en el Tribunal no limitaba ni obstaculizaba la competencia de la Sección Primera para conocer del asunto. 2 Índice nro. 17 del expediente electrónico. 3 Índice nro. 20 del expediente electrónico. 4 Índice nro. 26 del expediente electrónico.
Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara 3 II. Consideraciones Corresponde al Despacho verificar si el medio de control de nulidad es el que procede para examinar la legalidad del Decreto 0035 de 12 de enero de 2023, «Por medio del cual se confiere una comisión de servicios», o si, por el contrario, lo es el de nulidad electoral, como lo alega el recurrente, pues manifiesta que en el acto acusado se realiza un nombramiento y el Presidente comisiona como embajadora a la doctora Verónica Del Socorro Alcocer García, por lo que su conocimiento debe ser asumido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Por su parte el demandante considera que indica que la competencia es del Consejo de Estado, pues, mediante el acto acusado, se realiza una comisión a un particular que no tiene la condición de funcionaría pública, por lo que el medio de control que procede es el de nulidad. Frente a los medios de control que incumben en el presente asunto, esto es, los de nulidad y nulidad electoral, se precisa sobre el primero que procede por regla general contra actos administrativos de carácter general y en casos excepcionales o por mandato legal contra particulares; también contra circulares de servicios, actos de certificación y registro.
Por su parte, el medio de control de nulidad electoral procede para examinar los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como los actos de nombramiento o llamamiento a proveer vacantes5. Ahora bien, al revisar el contenido del acto acusado de manera integral, advierte el Despacho que se expide en uso de las facultades conferidas por el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política6, que autoriza al Presidente para nombrar a los agentes diplomáticos y consulares; a partir de lo cual, en los considerandos del acto acusado, expresamente se dispone que “el señor Presidente de la República ha determinado nombrar a la doctora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA para que, en condición de Embajador en Misión Especial, asista a la audiencia que le ha sido otorgada por su Santidad el Papa Francisco, que se llevarán a cabo en la ciudad de Roma, Italia”.
Con ocasión de esta decisión del Presidente de la República, decretó “comisionar a la doctora Verónica del Socorro Alcocer García como 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, radicación: 25000234100020180016501, C.P. Alberto Yepes Barreiro; auto de 27 de junio de 2019, radicación: 11001-03-28-000-2019-00016-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez.
Respecto de los actos objeto del medio de control, ha precisado la Sección Quinta lo siguiente: «“(iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público.” ». 6 ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 2.
Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomaticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someteran a la aprobación del Congreso. Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara 4 embajador en misión especial entre el 13 y 14 de enero de 2023 a la ciudad de Roma, Italia”, y reconocer viáticos correspondientes a uno punto cinco días.
En cuanto al régimen legal para las comisiones, establece el artículo 2.2.5.17 del decreto 1083 de 2015 que los empleados públicos pueden encontrarse en distintas situaciones administrativas; que, según así se establece en el artículo 2.2.5.5.18 ibidem, una de ellas es la comisión, que está descrita como aquella en la que el empleado cumple misiones definidas por el nominador9, para prestar servicios, adelantar estudios, desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo y para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales10.
Por otro lado, en particular respecto al servicio exterior, el decreto 274 de 2000 define la comisión como la designación o la autorización al funcionario perteneciente a la Carrera Diplomática y Consular, para desempeñar transitoriamente cargos o para realizar actividades relacionadas directa o indirectamente con la Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores11, e identifica como clases la de 7 ARTÍCULO 2.2.5.1 Objeto.
El presente Título tiene por objeto reglamentar el régimen de administración de personal, la competencia y procedimiento para el nombramiento, posesión y revocatoria del nombramiento, vacancia y formas de provisión de los empleos, movimientos de personal y las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes nacional y territorial.
PARÁGRAFO. Las disposiciones contenidas en el presente Título no son aplicables a los trabajadores oficiales, quienes se rigen en su relación laboral por su contrato de trabajo, convención colectiva, pacto colectivo o reglamento interno de trabajo. 8 ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas: 1.
En servicio activo. 2. En licencia. 3. En permiso. 4. En comisión. 9 RTÍCULO 2.2.5.5.23 Competencia para conceder las comisiones. Cuando el funcionario comisionado sea un Ministro o Director de Departamento Administrativo, la comisión se conferirá mediante decreto ejecutivo. Las comisiones se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, salvo las comisiones de estudios al exterior de los empleados públicos de las entidades del sector central y de las Entidades Descentralizadas, que reciban o no aportes del Presupuesto Nacional, las cuales serán conferidas mediante resolución motivada suscrita por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del Sector Administrativo respectivo. 10 ARTÍCULO 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser: 1.
De servicios. 2. Para adelantar estudios. 3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa. 4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales. 11 ARTÍCULO 46. Definición. La comisión es la designación o la autorización al funcionario perteneciente a la Carrera Diplomática y Consular, para desempeñar transitoriamente cargos o para realizar actividades relacionadas directa o indirectamente con la Misión y las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores o que tengan por finalidad el desempeño de responsabilidades diferentes a las que habitualmente le corresponderían al funcionario en desarrollo de sus funciones o en cumplimiento de las tareas propias de la categoría a la que perteneciere dentro del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular.
Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara 5 estudios, desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, para situaciones especiales y de servicio12. En este sentido, le asiste razón al recurrente y, por lo tanto, procede reponer la decisión adoptada en su momento por este Despacho en cuanto al medio de control procedente, pues, según el contenido del acto acusado, existiría al parecer un nombramiento por parte del Presidente de la República, asunto que no podrá ser ajeno al debate procesal, por lo que su control de legalidad corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo bajo los parámetros del medio de control de nulidad electoral.
Bajo esta perspectiva, observa el Despacho que el planteamiento de la parte demandante, de conformidad con el cual el medio de control era el de nulidad pues no procedía el reconocimiento de viáticos, porque la señora Verónica del Socorro Alcocer García no tendría la calidad de funcionaria pública, es un asunto que deberá ser resuelto al momento de adoptar la decisión de fondo, como quiera que el demandado se opone al medio de control afirmando que la señora Alcocer ejerció cargo de embajadora.
Conforme a lo anterior, se repondrá la decisión adoptada en el auto del 16 de agosto de 2023 y, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 168 del CPACA13, se ordenará remitir el presente expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, conforme el numeral 7 literal c del artículo 15214 ibidem, es el competente. 12 ARTÍCULO 47.
Clases. Las actividades especiales o las circunstancias excepcionales que sustentan las comisiones de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, dan lugar a las siguientes modalidades: a. De estudios. b. Para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. c. Para situaciones especiales. d. De Servicio. 13 ARTÍCULO 168.
Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión. 14 ARTÍCULO 152.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado; Radicación: 11001-03-24-000-2023-00063-00 Demandante: Jorge Manuel Ortiz Guevara 6 Reconocimiento de personería Se tiene que, con el recurso de reposición, se allegó poder especial conferido por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República para que actúe como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República al abogado Andrés Tapias Torres para la defensa judicial de la entidad; asimismo, el 27 de septiembre de 2023, índice nro. 25, se allegó poder especial conferido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores a la abogada Laura Alejandra Samacá Caro para que represente a la entidad, en atención a que se cumplen los requisitos dispuestos en el artículo 74 del Código General del Proceso, se procederá a reconocer personería a tales profesionales.
En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO: REPONER el auto de 16 de agosto de 2023 por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de competencia del Consejo de Estado y en consecuencia remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su cargo.
TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Andrés Tapias Torres como apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la abogada Laura Alejandra Samacá Caro como apoderada del Ministerio de Relaciones Exteriores.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.