Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA SA Y OTROS Temas: Recobro cuotas partes pensionales.

Falsa motivación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES El 18 de marzo de 2016, el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP (en adelante, FONCEP) presentó al proceso liquidatorio de CAPRECOM EICE (en adelante, CAPRECOM) la reclamación nro. A2100008, «Formulario Único para Presentar Reclamación Oportuna de Acreencias» y solicitó el reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales por la suma de $5.092.201.0522.

El 25 de mayo de 2016, el apoderado general de Fiduciaria la Previsora SA, actuando como liquidador de CAPRECOM en liquidación, profirió la Resolución nro. AL-03850 por medio de la cual rechazó totalmente la acreencia presentada por FONCEP como crédito de quinta clase por valor de $5.092.201.052, por la causal 1.34, en la que consta como detalle «FALTA DE COMPETENCIA DE CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN: La reclamación presentada no es competencia de CAPRECOM EICE EN 1 Fls. 299 a 312 vto. c.p. 2. 2 Fl. 297 CD 1 Documento

0. FURA RADICACION A21.00008_DOCUMNETOSLEGALES_1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 LIQUIDACIÓN» y como marco normativo «Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Artículo 1464 y 1757 del Código Civil»3. Contra dicho acto FONCEP interpuso recurso de reposición4, el cual fue decidido por el apoderado general de Fiduciaria la Previsora SA mediante la Resolución nro. AL- 14528 del 29 de noviembre de 2016, confirmando el rechazo de la acreencia y modificando la graduación a la prelación E) según lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1797 de 20165.

Respecto de la graduación de la acreencia, FONCEP interpuso recurso de reposición6, decidido con la Resolución nro. AL-15371 del 12 de enero de 2017, confirmando el acto recurrido7. DEMANDA El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERO: SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES AL-03850/2016;

AL- 14528/2016 Y AL-15371/2017, ACTOS ADMINISTRATIVOS, por los cuales la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., LIQUIDADOR DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN RECHAZÓ LAS RECLAMACIONES QUE POR EL CONCEPTO DE RECOBRO DE CUOTAS PARTES PENSIONALES FUERON RADICADAS OPORTUNAMENTE POR EL DEMANDANTE FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES de Bogotá.

SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del derecho: se CONDENE a los DEMANDADOS FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., LIQUIDADOR DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN – EL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES – EL MINISTERIO DE HACIENDA, al pago de la totalidad del VALOR DE LAS CUOTAS PARTES PENSIONALES PAGADAS OPORTUNAMENTE COBRADAS POR EL DEMANDANTE FONCEP, mediante la RADICACIÓN A2100008-18-03-16, CON UN VALOR TOTAL DE $5.092.201.052.00.

TERCERO: Se CONDENE A LOS DEMANDADOS a reconocer y pagar voluntariamente a mi Mandante, a título de indexación y/o actualización de los valores reconocidos, una suma igual al INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC), que certifique el DANE, para los años de 2015, 2016 y 2017, como lo indica expresamente el artículo 187, 192 del CPACA, disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios legales aplicables a las sumas que resulten reconocidas y adeudadas por las Demandadas y por el concepto del recobro de las cuotas partes pensionales.

QUINTO: (sic) Que a la Sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en los Artículos 192 y 195 del CPACA. 3 Fls. 26 a 44 vto. c.p. 1. 4 Fls. 66 a 79 c.p. 1. 5 Fls. 45 a 53 c.p. 1. 6 Fls. 81 a 90 c.p. 1. 7 Fls. 54 a 61 c.p. 1. 8 Fls. 4 a 5 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEXTO: (sic) Que en caso de oposición se condene en costas a los DEMANDADOS».

La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 2, 13, 29, 48, 53, 90 y 209 de la Constitución Política • Artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2921 de 1948 • Artículos 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969 • Artículos 88 y 91 de la Ley 1437 de 2011 Como concepto de la violación, expuso lo siguiente: Se refirió a la naturaleza jurídica de las cuotas partes pensionales, citó los artículos 21 de la Ley 72 de 1947, 28 del Decreto 3135 de 1968, 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 11 de la Ley 71 de 1988, luego manifestó que el recobro de las cuotas partes pensionales es un derecho consagrado a favor de la entidad encargada del reconocimiento y pago de una mesada pensional, en virtud del cual puede repetir en contra de las demás entidades a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener la pensión. Aludió a la prescripción del derecho al recobro de las cuotas partes pensionales y citó los artículos 2512, 2517, 2535 y 2536 del Código Civil, 4 y 5 de la Ley 1066 de 2006 y 818, 819, 826 y 831 del Estatuto Tributario.

Sostuvo que ante la omisión del pago de la cuota parte pensional que le correspondía asumir a CAPRECOM, se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 88 y 91 del CPACA, 2, 3 y 4 del Decreto 2921 de 1948 y, 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969, así como los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que determinan la presunción de legalidad de los actos administrativos que se encuentran vigentes, en firme y ejecutoriados (reconocimiento de la pensión y asignación de cuota parte pensional en cabeza de FONCEP y CAPRECOM).

Indicó que expidió las resoluciones de reconocimiento de las respectivas pensiones, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos vigentes para la época, como tiempo de servicio, edad y cotización al régimen aplicable, actos que no fueron cuestionados. Adujo que consultó para cada uno de los pensionados la cuota parte que le correspondía a las entidades que, por disposición legal debían contribuir con la mesada pensional, entre otras, CAPRECOM.

Al respecto, se refirió a la Ley 33 de 1985 y a los Decretos 2921 de 1948, 1335 de 1968, 1848 de 1969 y 1404 de 1999. Afirmó que una vez pagadas las mesadas pensionales, FONCEP intentó por todos los medios legales su recobro, como el cobro directo, la conciliación extrajudicial y el cobro coactivo contra CAPRECOM hoy en liquidación, lo que no ha sido posible, vulnerándose así los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53, 90 y 209 de la Constitución Política.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 OPOSICIÓN FIDUCIARIA LA PREVISORA SA actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CAPRECOM, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente9: Expuso que la supresión de CAPRECOM establecida en los Decretos 2519 de 2015 y 2192 de 2016 finalizó con la entrega del informe final del Liquidador (Fiduciaria la Previsora SA) el 27 de enero de 2017, lo que significa su desaparición como persona jurídica, sujeto de derechos y obligaciones.

Con el fin de atender los remanentes de bienes y obligaciones de la entidad liquidada, el 24 de enero de 2017 Fiduciaria La Previsora SA y CAPRECOM EICE en Liquidación suscribieron el contrato de Fiducia Mercantil nro. 3-1-67672 para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CAPRECOM Liquidado. El Ministerio de Salud y Protección Social asumió como fideicomitente y Fiduciaria La Previsora SA como vocera y administradora del patrimonio autónomo constituido.

Dentro de las obligaciones especiales del patrimonio autónomo está la de atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos de todo tipo, en los que CAPRECOM EICE sea parte, tercero, interviniente o litisconsorte, existentes al cierre del proceso concursal y, ejercer la representación dentro de los mismos y los que se inicien con posterioridad.

Precisó que de acuerdo con lo previsto en la Ley 1151 de 2007, CAPRECOM trasladó a COLPENSIONES los afiliados activos al régimen de prima con prestación definida, con el fin de que dicha entidad asumiera su aseguramiento. Puso de presente que de conformidad con los Decretos 653, 1440 y 2408 todos de 2014, se ampliaron los plazos establecidos en el artículo 4 del Decreto 2011 de 2012 (por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de COLPENSIONES), motivo por el cual, CAPRECOM perdió la competencia administrativa a partir del 31 de mayo de 2015, siendo asumida por la UGPP, entidad encargada de atender los temas relacionados con el reconocimiento de las prestaciones económicas de los ex funcionarios de la extinta TELECOM.

Señaló que mediante el Decreto 2252 de 2014 se indicaron las reglas para la asunción de la función pensional de CAPRECOM en calidad de empleador por parte de la UGPP y el pago por FOPEP y, por medio del Decreto 2090 de 2015 se establecieron las reglas para la asunción de la función pensional de las TELEASOCIADAS y TELECOM. Agregó que mediante la Ley 1837 de 2017 se efectuaron modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2017 y, en el artículo 24 se dispuso que con el fin de garantizar el derecho al pago oportuno de las mesadas 9 Fls. 159 a 180 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pensionales de los extrabajadores de TELECOM y TELEASOCIADAS liquidadas, se autorizó a la Nación para concurrir a la capitalización de COLTEL en los mismos términos del artículo 1 de la Ley 1509 de 2012, para lo cual, los derecho pensionales serán asumidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del FOPEP, constituyéndose una cuenta especial de la Nación en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, en la que se depositarán los recursos derivados del pago anticipado del contrato de explotación en cabeza de COLTEL.

Los recursos de dicha cuenta serán utilizados para atender los derechos pensionales a través del FOPEP. Por lo expuesto, manifestó que los actos administrativos demandados, que rechazaron la reclamación oportunamente presentada por FONCEP, no se sustentaron en la existencia o no de la acreencia de las cuotas partes, sino en la imposibilidad de resolver de fondo la reclamación, por la carencia de competencia de CAPRECOM.

Propuso las siguientes excepciones: i) CAPRECOM EICE carece de competencia funcional para pronunciarse sobre cuotas partes pensionales, ii) inexistencia de fundamentos de derecho relacionados con la competencia de la extinta CAPRECOM EICE para asumir el pago de las cuotas partes pensionales reclamadas, iii) ausencia de vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reconocida para los pensionados del FONCEP, iv) inexistencia del daño y v) la innominada que resulte probada dentro del proceso.

El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se opuso a las pretensiones de la demanda10. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque esa entidad no expidió los actos administrativos demandados. Agregó que dentro del marco general y especial de las funciones que le han sido asignadas, no está la de pagar cuotas partes pensionales a entidades públicas y tampoco es administrador de pensiones.

En todo caso, indicó que la extinta CAPRECOM, tanto en su carácter de empleador como de administradora pública de pensiones, tuvo que asumir obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales, pero los documentos allegados a este proceso no ofrecen claridad acerca de la calidad en la que se está cobrando, por cuanto dicha entidad tuvo la administración de las cuotas partes pensionales, por cobrar y por pagar, de entidades del sector de telecomunicaciones.

Advirtió que, en los actos administrativos demandados no se indicó que ese ministerio fuera la entidad competente para asumir la obligación de las cuotas partes pensionales reclamadas por el FONCEP. Precisó que el Decreto 3056 de 2013, citado en los actos enjuiciados, es una norma general mediante la cual se adoptan lineamientos en materia de elaboración y actualización de cálculos actuariales, y se designan las competencias para el 10 Fls. 139 a 144 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 reconocimiento y revelación contable del pasivo pensional de las entidades descritas en el artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008, cuya gestión pensional hace tránsito hacia la UGPP.

Agregó que, si bien el Decreto 3056 de 2013 alude al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esto es con el fin de que cumpla con la función esencialmente técnica de aprobar los cálculos actuariales del pasivo de las entidades, lo que no conduce a que deba asumir el pago de la obligación. El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda11.

Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la FIDUPREVISORA es la competente para pronunciarse sobre la totalidad de los cargos formulados por el demandante, ii) falta de causa y título para pedir, iii) cobro de lo no debido, toda vez que no existe ninguna obligación por parte del MINTIC en favor de la demandante y iv) la genérica que resulte probada en el curso del proceso.

AUDIENCIA INICIAL El 30 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia se precisó que no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que debieran ser declaradas. En cuanto a las excepciones propuestas por los ministerios, el tribunal expuso que «quien es vinculado en la causa formalmente desde la admisión de la demanda deberá concurrir a la legitimación material pues esta solo es predicable respecto de quienes participaron en los hechos que dan lugar a la instauración de la demanda y en esa medida la legitimación material de ellos solamente podrá ser determinada al momento de dictar la sentencia que en derecho corresponda, una vez se analicen las pruebas obrantes en el expediente»13, por lo que se declararon no probadas.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. SENTENCIA APELADA 11 Fls. 147 a 150 c.p. 1. 12 Fls. 254 a 264 c.p. 2. 13 Fl. 258 c.p. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia del 23 de enero de 2020 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones14: El a quo interpretó la demanda y luego de analizar las disposiciones relativas a la supresión de CAPRECOM y el traslado de las obligaciones pensionales, concluyó que FIDUPREVISORA no desconoció ni controvirtió la obligación que le asistía a CAPRECOM para el pago de las mesadas pensionales a las que debía concurrir, por lo que no se omitieron ni aplicaron de manera errónea las normas superiores invocadas como violadas.

Puso de presente que el agente liquidador indicó que la acreencia fue presentada oportunamente, sin embargo, no podía reconocerla en el proceso de liquidación por falta de competencia frente a asuntos pensionales, dado que al momento de la expedición del Decreto 2519 de 2015, estos ya habían sido asignados a otras entidades y, por ende, no estaban radicadas en CAPRECOM.

Indicó que la FIDUPREVISORA al expedir los actos demandados aplicó las disposiciones respecto a la calificación de las acreencias (Decretos 663 de 1993, 2555 de 2010, 254 de 2000 y las normas sobre prelación de créditos del Código Civil), sin que estuviera obligada a realizar consideraciones jurídicas y ontológicas frente a la naturaleza y exigibilidad de las cuotas partes pensionales reclamadas por FONCEP.

Aseguró que los actos enjuiciados están debidamente motivados, porque la razón expuesta por FIDUPREVISORA está en armonía con el ordenamiento jurídico, toda vez que al momento de la supresión de CAPRECOM el Gobierno Nacional radicó en otras entidades y ministerios las obligaciones relacionadas con los aspectos pensionales que estuvieran a su cargo.

Manifestó que no le asiste legitimación en la causa por pasiva a los ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, porque no tuvieron ningún tipo de injerencia en la expedición de los actos administrativos demandados, como tampoco tienen responsabilidad frente a las peticiones de FONCEP, dado que no se observa reclamación previa a la presentación de la demanda que conduzca a algún tipo de condena en su contra, por lo que no existe justificación de su vinculación, razón por la cual, concluyó que procede la excepción propuesta.

Finalmente, no se condenó en costas a la parte vencida, por cuanto la interesada no demostró su causación. RECURSO DE APELACIÓN 14 Fls. 299 a 313 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente15: Se refirió a la naturaleza jurídica de las cuotas partes pensionales, a la prescripción de la acción de cobro y manifestó que el pago de dicha cuota fue oportunamente consultada y aceptada por CAPRECOM, quien debe concurrir a su pago.

Adujo que el tribunal no valoró en debida forma las pruebas documentales que obran en el expediente y manifestó que FONCEP realizó el recobro de las cuotas partes pensionales respecto de exfuncionarios que laboraron para el Ministerio de Comunicaciones y cotizaron al sistema pensional de CAPRECOM, quien oportunamente fue consultada, aceptándolas.

Expuso que inició el cobro coactivo de las cuotas partes pensionales contra CAPRECOM, quien sin justificación alguna se abstuvo de realizar el pago de manera oportuna, situación que los obligó a solicitar el reconocimiento de la acreencia mediante concurrencia ante el liquidador designado (radicado A2100008-18-03-16, por la suma de $5.092.201.052).

Indicó que el liquidador expidió los actos demandados en contravía de normas legales (artículo 126 de la Ley 100 de 1993), sin tener facultad para calificar la acreencia como una deuda quirografaria, desmejorando su preferencial categoría e impidiendo con dicha calificación su pago oportuno. Afirmó que la sentencia apelada erró por la «indebida valoración de los actos acusados, los que reitero, aparecen de manera incontrovertible, fueron expedidos con una falsa motivación, al efectuarse una indebida calificación, proferida contra norma legal vigente (calificar las cuotas partes pensionales como obligaciones quirografarias)»16.

Sostuvo que el a quo se equivocó al concluir que FONCEP tenía que requerir al MINTIC para el pago de las cuotas partes pensionales, desconociendo que la entidad receptora del aporte pensional para la época del recobro era CAPRECOM, antes de su liquidación. Destacó que la sentencia de primera instancia desconoció el derecho legal de FONCEP para el recobro de las cuotas partes pensionales oportunamente pagadas a los pensionados de CAPRECOM, «legalmente cobradas, pero desconocidas por las argucias de CAPRECOM e impagadas con las falsas motivaciones del liquidador, determinando NEGAR LAS PRETENSIONES, aun en cabeza del empleador de los pensionados el DEMANDADO MINTIC»17.

Finalmente, puso de presente que cuando se expidió el mandamiento de pago CAPRECOM existía, tenía la obligación de concurrencia y los pensionados fueron funcionarios del Ministerio de Comunicaciones hoy MINTIC, quienes cotizaron efectivamente al sistema pensional, razón por la cual se debe revocar la sentencia 15 Fls. 327 a 332 c.p. 2. 16 Fl. 331 c.p. 2. 17 Fl. 332 c.p. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 apelada, pues de lo contrario se atenta contra la sostenibilidad del ente y se vulnera el debido proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante18 reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público19 solicitó que se confirme la sentencia apelada y puso de presente que en el recurso de apelación no se presentó argumento encaminado a que se condenara a esa entidad. Afirmó que le asiste razón al a quo al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa, frente a ese ministerio, porque: i) no existió relación administrativa, contractual o laboral entre este y el FONCEP o los pensionados que den lugar a la obligación de las cuotas partes adeudadas, ii) no participó en la elaboración, revisión o notificación de los actos administrativos demandados y iii) no existe disposición normativa que le imponga el pago que reclama la parte actora.

Destacó que en el recurso de apelación se formuló un problema jurídico que no fue expuesto en la primera instancia, como es la posible vulneración del artículo 126 de la Ley 100 de 1993, desconociendo la naturaleza rogada del derecho procesal administrativo, la presunción de legalidad de los actos administrativos y la sentencia cuya revocatoria se pretende.

Argumento que, además de ser nuevo carece de la entidad suficiente para revocar la decisión de primera instancia. El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES20 reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido que no existe razón jurídica para que se le haya vinculado, teniendo en cuenta que ninguna de las pretensiones está dirigida en su contra, recalcando que los actos demandados no fueron expedidos por esa cartera.

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA21 explicó que, para el 18 de marzo de 2016, fecha en la que FONCEP radicó el recobro de las cuotas partes pensionales, CAPRECOM carecía de competencia funcional para reconocer lo solicitado, en consecuencia, las resoluciones demandadas se expidieron conforme a derecho, sin que se violara norma constitucional, legal y/o reglamentaria.

El MINISTERIO PÚBLICO22 solicitó que se confirme la sentencia apelada. Expuso que el crédito presentado por FONCEP respecto del proceso liquidatorio es de inferior categoría, puesto que no corresponde a las obligaciones laborales a 18 Índice 17 de Samai. 19 Índice 18 de Samai. 20 Índice 19 de Samai. 21 Índice 20 de Samai. 22 Índice 21 de Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 reconocer dentro del mismo, y la masa para atender su pago está en el FONCAP y, a falta de este, en el Tesoro Nacional, fondo que es administrado por otras entidades diferentes a CAPRECOM.

Aseguró que esos fondos no recibieron requerimiento de pago por las cuotas partes pensionales, circunstancia que no es desconocida por la demandante, siendo informada mediante el Oficio DACO 111-4100 del 26 de junio de 2015, pero, a pesar de ello, no encausó su proceso de cobro. Además, destacó que la orden de seguir adelante con la ejecución se surtió con la Resolución nro.

CC 141 del 18 de julio de 2012 y que 4 años después, mediante el Auto nro. CC003 del 20 de enero de 2016, se aprobó la liquidación del crédito, lo que permitió que se diera el traslado de competencia y la liquidación de CAPRECOM. CONSIDERACIONES La Sala decide sobre la legalidad de: i) la Resolución nro. AL-03850 del 25 de mayo de 2016, por medio de la cual el apoderado general de Fiduciaria la Previsora SA, actuando como liquidador de CAPRECOM EICE, rechazó la acreencia presentada por FONCEP como crédito de quinta clase, por $5.092.201.052, ii) de la Resolución nro.

AL-14528 del 29 de noviembre de 2016, por la que el citado apoderado resolvió el recurso de reposición modificando el anterior acto en cuanto a la graduación de la acreencia fijándola en prelación E) y iii) de la Resolución nro. AL-15371 del 12 de enero de 2017, por la que se resolvió el recurso de reposición contra esta última y respecto de la graduación de la acreencia, confirmándola.

Cuestión previa Respecto a la falsa motivación porque el liquidador de CAPRECOM expidió los actos demandados en contravía de normas legales (artículo 126 de la Ley 100 de 1993), sin tener facultad para calificar la acreencia como una deuda quirografaria, se advierte que este argumento surgió con ocasión del recurso de apelación, dado que el Tribunal se pronunció sobre la calificación del crédito, sin que fuera objeto de la Litis, motivo por el cual, la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien, conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de alzada, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP)23. 23 En el mismo sentido, cfr. las sentencias del 9 de septiembre de 2021, Exp. 22652 y del 19 de mayo de 2022, Exp. 24088, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En los términos del recurso de apelación se debe determinar si los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación y si procede la prescripción. Falsa motivación La Sala ha expuesto24 que el acto administrativo, como expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto, se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo (órgano competente), objetivo (presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa) y formal (procedimiento de expedición).

Ante la falta de los elementos estructurales señalados, el acto administrativo «adolecería de vicios de formación generadores de invalidez, que afectan su legalidad». De conformidad con el artículo 42 del CPACA, vigente para la época de los hechos, los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente.

Así pues, la motivación constituye un elemento necesario para la validez de los actos administrativos y se concreta en las «circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión»25. La falsa motivación, es una causal de nulidad de los actos administrativos tal como lo dispone el artículo 137 del CPACA, norma vigente para cuando se expidieron los actos demandados en este proceso.

Para que se configure dicha causal de nulidad es necesario verificar: (i) la existencia de un acto administrativo que esté motivado, pues de lo contrario, se estaría frente a una causal de anulación distinta, la de falta de motivación26 y (ii) la evidencia de divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición del acto y los motivos de hecho o de derecho que la Administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión objeto de cuestionamiento por parte del administrado.

De este modo, quien alegue la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación, debe probar: (a) error de hecho: (i) porque los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o (ii) porque 24 Sentencia del 5 de agosto de 2021, Exp. 24503, en la que se reiteran las providencias del 24 de junio de 2021, Exp. 25467, del 12 de octubre de 2017, Exp. 19950 y del 27 de agosto de 2020, Exp. 24533, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia del 5 de julio de 2018, Exp. 0685-2010, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 26 Esta Sala ha precisado que la falta de motivación supone absoluta inexistencia de fundamentos para la decisión administrativa, en tanto que, la falsa motivación contradice la certeza de la motivación existente, de manera que tales causales de nulidad son excluyentes y, por tanto, no pueden operar simultáneamente respecto de una misma decisión administrativa.

Lo anterior, sin perjuicio de que un mismo acto pueda contener varias decisiones afectadas por uno u otro vicio, caso en el cual, las causales de nulidad concurrirían de manera independiente. En este sentido, cfr. las sentencias del 11 de marzo de 2021, Exp. 23501 y del 5 de agosto de 2021, Exp. 24503, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 esta omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente o (b) error de derecho ante el desconocimiento de los supuestos jurídicos que debían fundamentar la decisión, ya sea, (i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad administrativa, (ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión o (iii) por errónea interpretación27.

En el presente caso, la parte actora adujo que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación por desconocimiento del derecho legal de FONCEP para el recobro de las cuotas partes pensionales oportunamente pagadas a los pensionados de CAPRECOM. Para abordar el estudio correspondiente, es necesario analizar si se aplicaron las normas vigentes en relación con la acreencia presentada por FONCEP a cargo del proceso liquidatorio de CAPRECOM EICE en Liquidación. Liquidación de CAPRECOM EICE La Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EICE fue creada mediante la Ley 82 de 191228 como establecimiento público, transformada en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con la Ley 314 de 199629, vinculada por esta norma al Ministerio de Comunicaciones y posteriormente por disposición del Decreto 205 de 200330 al Ministerio de Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social (Decreto 4107 de 2011).

La Ley 314 de 1996, en el parágrafo 1 del artículo 2 señaló que CAPRECOM, en el campo de las pensiones, operará como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993.

Mediante el artículo 15531 de la Ley 1151 del 24 de julio 200732, se creó la 27 Sentencia del 7 de octubre de 2021, Exp. 23797, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que se reitera la sentencia del 29 de julio de 2021, Exp. 25346, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello que reiteró la sentencia del 12 de abril de 2018, de la Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera, Exp. 0500123-31-000-2007-03305-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 28 Por la cual se establece la Caja de Auxilios en los ramos Postal y Telegráfico. 29 Por la cual se reorganiza a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones. 30 Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones. 31 «ARTÍCULO 155.

De la Institucionalidad de la Seguridad Social y la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Con el fin de garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones, salud y riesgos profesionales en condiciones de sostenibilidad, eficiencia y economía, se mantendrá una participación pública en su prestación. Para el efecto, se autoriza a las entidades públicas para que se asocien entre sí o con particulares para la constitución de sociedades que administran estos riesgos o participen en el capital de las existentes o para que las entidades públicas enajenen alguno o algunos de los negocios a otras entidades públicas o que los particulares inviertan o participen en el capital de las entidades públicas.

Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle.

Colpensiones será una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de carácter público del orden nacional, para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, entidad encargada de asumir los servicios de aseguramiento de pensiones de los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para lo cual, se determinó que el Gobierno en ejercicio de sus facultades constitucionales debería proceder a la liquidación, entre otras, de CAPRECOM.

El Decreto 2011 del 28 de septiembre de 201233, en su artículo 4 previó que los pensionados del régimen de prima media con prestación definida, los demás pensionados y jubilados cuya nómina es pagada por CAPRECOM, continuarán siendo administrados y pagada su nómina por dicha entidad, hasta tanto la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP), asuman dichas competencias.

La citada disposición fue modificada por el Decreto 1389 del 28 de junio de 201334, que en su artículo 1 dispuso que los pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los demás pensionados y jubilados cuya nómina es actualmente pagada por CAPRECOM, continuarán siendo administrados y pagada su nómina por dicha entidad, hasta tanto la UGPP y el FOPEP asuman dichas competencias.

Además, indicó que CAPRECOM deberá entregar a la UGPP, para cada una de las entidades cuya nómina administra, la información que se requiera para asumir la función encomendada, de conformidad con el cronograma fijado. En el caso de COMPRECOM la fecha indicada fue el 30 de marzo de 2014. Recibida la información correspondiente, en el mes siguiente se debía efectuar el respectivo pago a través del FOPEP.

La aludida norma, a su vez fue modificada parcialmente por el artículo 1 del Decreto 2799 del 29 de noviembre de 2013, en el sentido de adicionar hasta el 31 de marzo de 2014 el plazo establecido en el artículo 1 del Decreto 1389 de 2013, para que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones traslade la función pensional a la UGPP.

Disposición que se modificó parcialmente con el artículo 1 del Decreto 653 del 28 de marzo de 2014, en el sentido de prorrogar los plazos establecidos para el traslado de la función pensional de Telecom, Teletolima, Telehuila, Telenariño, Telecartagena, Telesantamarta, Telearmenia, Telecalarcá y Caprecom en calidad de empleador a la UGPP, hasta el 31 de julio 2014.

Plazo prorrogado hasta el 30 de noviembre de 2014, mediante el Decreto 1440 del 31 de julio de 2014. El Decreto 2843 del 6 de diciembre de 201335, en su artículo 2 dispuso que la al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.

En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones». [Se destaca]. 32 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. 33 Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y se dictan otras disposiciones. 34 Por medio del cual se modifica el artículo 4 del Decreto número 2011 de 2012 y se dictan otras disposiciones. 35 Por el cual se establecen las reglas para la asunción de la función de administración y pago de la nómina de pensionados de la Compañía de Informaciones Audiovisuales (Audiovisuales) por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Fopep).

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad a la fecha de traslado de la nómina de la Compañía de Informaciones Audiovisuales (Audiovisuales) a la UGPP, estará a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con posterioridad a la fecha de traslado a la UGPP, serán administradas por esa Unidad.

El pago de las cuotas partes que están a cargo de la UGPP será asumido por el FOPEP. Por su parte, el artículo 8 del Decreto 3056 del 27 de diciembre de 201336 estableció que la gestión y revelación de las cuentas por pagar o por cobrar originadas por las cuotas partes pensionales pasivas activas, reconocidas con anterioridad a la fecha de traslado de cada una de las entidades a la UGPP, estarán a cargo del ministerio del ramo al que estuviera adscrita o vinculada la entidad empleadora, o administradora o por la entidad que las venia asumiendo, según sea el caso o según lo determine el Gobierno Nacional.

Igualmente, el Decreto 823 del 28 de abril de 201437, en el artículo 2 indicó que la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad a la fecha de traslado de las nóminas del Instituto Nacional de Radio y Televisión (Inravisión) y la Administración Postal Nacional (Adpostal) a la UGPP, estará a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones.

Y las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con posterioridad a la fecha de traslado UGPP de Inravisión y Adpostal, serán administradas por esa Unidad. El pago de las cuotas partes que están a cargo de la UGPP se realizará a través del FOPEP. El Decreto 2252 del 7 de noviembre de 201438, en su artículo 4 dispuso que la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad a la fecha de traslado de la nómina Caprecom, en calidad de empleador, a la UGPP, estará a cargo de esa Caja hasta la fecha en que sea trasladada la última nómina de pensiones que administre.

Posteriormente, deberán ser administradas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Y las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar de Caprecom en calidad de empleador, reconocidas con posterioridad a la fecha de traslado a la UGPP serán administradas por esa Unidad. El pago de las cuotas partes que están a cargo de la UGPP se realizará a través del FOPEP.

Posteriormente, el Decreto 2090 del 23 de octubre de 201539, en su artículo 4 estableció que la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad a la fecha de traslado de la función pensional de 36 Por el cual establecen lineamientos en materia de elaboración de cálculo actuarial, reconocimiento y revelación contable del pasivo pensional y se dictan otras disposiciones. 37 Por el cual se establecen las reglas para la asunción de la función de administración y pago de la nómina de pensionados del Instituto Nacional de Radio y Televisión (Inravisión) y de la Administración Postal Nacional (Adpostal) por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Fopep). 38 Por el cual se establecen las reglas para la asunción de la función pensional de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom) en calidad de empleador por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y el pago a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Fopep). 39 Por el cual se establecen las reglas para la asunción de la función pensional de las Teleasociadas y de TELECOM.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cada una de las Teleasociadas de que trata este decreto y de TELECOM, estará a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o a quien este designe para tal fin.

Y que las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con posterioridad a la fecha de traslado a la UGPP, serán administradas por esa Unidad. El pago de todas las cuotas partes será cancelado con recursos que deberán ser transferidos por el Patrimonio Autónomo Pensional - PAP de que trata el artículo 1 de la Ley 651 de 2001, con excepción de los valores que le corresponda concurrir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional como administrador del Fondo de Naturaleza Pública de CAPRECOM - FONCAP y según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2387 de 2001.

Mediante el Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015, el Gobierno Nacional ordenó la Supresión y Liquidación de CAPRECOM y se designó como liquidador a la Fiduciaria La Previsora SA40. Se indicó que la duración del proceso de liquidación es de un (1) año, el cual se amplió hasta el 27 de enero de 2017 -Decreto 2192 de 2016-, fecha en la que se suscribió el Acta Final del Proceso Liquidatorio de CAPRECOM EICE en Liquidación41, publicada en el Diario Oficial nro. 50.129 de la misma fecha42.

Finalmente, con el artículo 71 de la Ley 1739 del 23 de diciembre de 201443, se dispuso que a partir del 1º de enero de 2015 la Nación asumirá la financiación de las obligaciones que tenga o llegue a tener la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, derivadas de la administración de pensiones y de su condición de empleador. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las cuotas partes pensionales de CAPRECOM EICE fueron asumidas de la siguiente forma: Decreto Entidad que asume la cuota parte pensional Decreto 2843 del 6 de diciembre de 2013 Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, UGPP y FOPEP Decreto 3056 del 27 de diciembre de 2013 Ministerio del ramo al que estuviera adscrita o vinculada la entidad empleadora.

Decreto 823 del 28 de abril de 2014 Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, UGPP y FOPEP. Decreto 2252 del 7 de noviembre de 2014 Ministerio de Salud y Protección Social, UGPP y 40 ARTÍCULO 6. Dirección de la liquidación. La dirección de la liquidación de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), EICE, en liquidación, estará a cargo de un liquidador.

La liquidación será adelantada por Fiduciaria La Previsora S. A., quien deberá designar un apoderado general de la liquidación. Para el efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social suscribirá el respectivo contrato, con cargo a los recursos de la Entidad en liquidación. […]. 41 Fls. 193 a 196 c.p. 1. 42 Fls. 197 a 198 c.p. 1. 43 Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 FOPEP. Ley 1739 del 23 de diciembre de 2014 A partir del 1º de enero de 2015, la Nación asumirá la financiación de las obligaciones que tenga o llegue a tener CAPRECOM, derivadas de la administración de pensiones y de su condición de empleador.

En el expediente está probado lo siguiente: El 18 de julio de 2012, la Responsable del Área de Jurisdicción Coactiva del FONCEP expidió la Resolución nro. CC-183, mediante la cual libró mandamiento de pago en contra de CAPRECOM por la suma de $364.004.983, por el recobro de cuotas partes pensionales de los siguientes pensionados44: Nro.

Nombre y apellido Total capital adeudado 1 LONDOÑO DE BRIGARD CARLOS 1.949.078 2 ESPINOZA JOSE VICENTE 3.069.730 3 LOPEZ PEREZ JULIO ERNESTO 3.870.112 4 QUINTERO DE RODRIGUEZ ANA MARIA 896.247 5 SOLER RAMIREZ RAFAEL ANTONIO 2.990.871 6 CASTILLO DIAZ PEDRO ANTONIO 4.504.842 7 ROA PAIPILLA ALVARO JAIME 19.805.719 8 CASTILLO TORRES RAMONA DIONISIA 103.070 9 CHAVES MONCAYO JORGE MAX 27.538.481 10 MARIÑO CAMARGO RAFAEL ANTONIO 1.228.424 11 PUERTO ACEVEDO FRANCISCO ENRRIQUE 22.996.477 12 JARAMILLO ALVAREZ GUILLERMO 2.299.957 13 CUESTAS GARZON EFRAIN 198.975 14 INOCENCIO PORTELA LOZANO 54.465.142 15 SOCOTA BERNARDINO 895.684 16 RUEDA RIVERO RAMÓN JOSE 69.649.175 17 BERNAL OSORIO LUIS ANTONIO 3.313.191 18 MURILLO TORRES GONZALO BENEDICTO 4.454.897 19 ACEVEDO BOHORQUEZ LORENZO 43.175.361 20 BELTRAN MATAMOROS MAGDALENA 458.294 21 CASAS VIUDA DE NIETO MARIA 1.698.663 22 BARBOSA RODRIGUEZ ALFONSO 3.211.161 23 MENDOZA JOSE DE JESUS 9.560.118 24 GONZALEZ REVOLLO JOAQUIN 296.214 25 FERNANDEZ RUBIANO PEDRO MIGUEL 18.984.849 44 Fl. 297 CD 11 Documento 177.A21_860041163, páginas 79 a 99.

En el archivo adjunto solo se observan los pensionados relacionados en el cuadro filas 22 a 26, los restantes, se tomaron de la resolución que decidió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago (filas 1 a 21 del cuadro). Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 26 PORRAS RIVERA CARLOS EDUARDO 62.390.251 TOTAL ADEUDADO $364.004.983 Contra el anterior acto, el 17 de agosto de 2012, CAPRECOM formuló las excepciones de «prescripción de la acción de cobro y falta de título ejecutivo»45.

Por medio de la Resolución nro. CC 141 del 14 de septiembre de 2012, la Responsable del Área de Jurisdicción Coactiva del FONCEP declaró no probadas las excepciones propuestas y ordenó: i) continuar con la ejecución, ii) condenar en costas a la parte ejecutada, iii) practicar la liquidación del crédito y iv) el remate de los bienes embargados y secuestrados46.

El 27 de abril de 2015 la Responsable del Área de Jurisdicción Coactiva del FONCEP expidió la Resolución nro. CC 023, por medio de la cual practicó la liquidación del crédito por la suma de $937.426.44847 y por concepto de cuotas partes pensionales de los 26 trabajadores enlistados en el cuadro que antecede. El 26 de junio de 2015 la Jefe División de Apoyo y Coordinación Operativa (E) de CAPRECOM mediante el Oficio nro.

ER-00410-201510440 le informó al FONCEP que «mediante Resolución No. 763 de fecha 27 de mayo de 2015, publicada en el Diario Oficial No. 49532 de fecha 04 de Junio de 2015, CAPRECOM suspendió los términos en las actuaciones administrativas de cobro persuasivo quedando el trámite del cobro en cabeza el MINTIC y MINSALUD»48 y que en virtud de los artículo 71 de la Ley 1739 de 2014, 8 del Decreto 3056 de 2013 y 4 del Decreto 2252 de 2014 «CAPRECOM perdió competencia a partir del 01 de junio de 2015 (Telecom), para administrar el pago y cobro de cuotas partes pensionales por disposición del Gobierno Nacional, es así como las respectivas funciones que asumía esta administradora se encuentra en cabeza del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MINTIC en lo que respecta a las extintas ADPOSTAL, INRAVISIÓN, FOCINE, AUDIOVISUALES, TELECOM Y MINCOM, para el caso de CAPRECOM patrono las funciones en adelante serán asumidas por MINSALUD»49.

Agregó que el 6 de febrero de 2015, mediante el Oficio nro. DACO 053 «se procedió a realizar a FONCEP las aclaraciones relativas a la competencia de Caprecom y los Ministerios relacionados, para la Administración de las cuotas partes pensionales con el fin de que los cobros fueran enviados al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Mintic y Minsalud, esto es antes de haber sido proferidas las liquidaciones del crédito»50.

El 20 de enero de 2016, la Responsable del Área de Jurisdicción Coactiva del FONCEP profirió el Auto nro. CC-003 por medio del cual se aprobó la liquidación del crédito por la suma de $937.426.448, que CAPRECOM hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MINTIC adeuda a FONCEP51. 45 Fl. 297 CD 11 Documento 177.A21_860041163 páginas 108 a 123. 46 Fl. 297 CD 11 Documento 177.A21_860041163, páginas 142 a 155. 47 Fl. 297 CD 11 Documento 178.A21_860041163, páginas 187 a 194.

Suma discriminada así: capital $517.181.361 e intereses $420.245.087. 48 Fl. 297 CD 11 Documento 178.A21_860041163, páginas 197 a 198. 49 Ibídem. 50 Ibídem. 51 Fl. 297 CD 11 Documento 169.A21_860041163, páginas 1 a 5. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 El 18 de marzo de 2016, FONCEP presentó al proceso liquidatorio de CAPRECOM la reclamación nro.

A2100008, «Formulario Único para Presentar Reclamación Oportuna de Acreencias» y solicitó el reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales por la suma de $5.092.201.05252. El 25 de mayo de 2016, el apoderado general de Fiduciaria la Previsora SA, actuando como liquidador de CAPRECOM en liquidación, profirió la Resolución nro. AL-03850 por medio de la cual se rechazó totalmente la acreencia presentada por FONCEP como crédito de quinta clase por valor de $5.092.201.052, por la causal 1.34, en la que consta como detalle «FALTA DE COMPETENCIA DE CAPRECOM EN LIQUIDACIÓN: La reclamación presentada no es competencia de CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN» y como marco normativo «Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Artículo 1464 y 1757 del Código Civil»53. Contra dicho acto FONCEP interpuso recurso de reposición54, el cual fue decidido por el apoderado general de Fiduciaria la Previsora SA mediante la Resolución nro. AL-14528 del 29 de noviembre de 2016, confirmando el rechazo de la acreencia y modificando la graduación a la prelación E) según lo establecido en la Ley 1797 de 201655.

Respecto de la graduación de la acreencia, FONCEP interpuso recurso de reposición56, decidido con la Resolución nro. AL-15371 del 12 de enero de 2017, confirmando el acto recurrido57. Teniendo en cuenta el recuento normativo realizado en esta providencia, así como las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que, contrario a lo afirmado por FONCEP, no está demostrado que a la Fiduciaria la Previsora SA -liquidador de CAPRECOM EICE- le correspondía asumir el pago de las cuotas partes pensionales objeto de reclamación. De ahí que se descarte la alegada falsa motivación de los actos administrativos demandados, porque no se evidencia divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición de los actos enjuiciados y los motivos de hecho o de derecho que sirvieron de sustento para que se adoptara la decisión objeto de cuestionamiento por parte de la actora.

Como lo sostuvo el Tribunal en la sentencia apelada, la decisión de Fiduciaria La Previsora SA, en cuanto procedió al rechazo de la acreencia presentada por FONCEP, por advertir que carecía de competencia, goza de sustento legal, aspecto que no fue objeto de reparo concreto en el recurso de apelación, pues la parte actora se limitó a insistir en que tiene derecho al recobro de las cuotas partes pensionales oportunamente pagadas a los pensionados de CAPRECOM, sin ofrecer argumentos que conduzcan a concluir la ilegalidad de los actos administrativos enjuiciados, en 52 Fl. 297 CD 1 Documento

0. FURA RADICACION A21.00008_DOCUMNETOSLEGALES_1. 53 Fls. 26 a 44 vto. c.p. 1. 54 Fls. 66 a 79 c.p. 1. 55 Fls. 45 a 53 c.p. 1. 56 Fls. 81 a 90 c.p. 1. 57 Fls. 54 a 61 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 concreto, el reconocimiento de la acreencia presentada por FONCEP como crédito de quinta clase por valor de $5.092.201.052.

En cuanto a la calificación de las cuotas partes pensionales como obligaciones quirografarias, realizada en los actos demandados, y la presunta violación del artículo 126 de la Ley 100 de 1993, norma que no fue invocada en la demanda, se reitera que ese argumento surgió con ocasión del recurso de apelación, dado que el Tribunal se pronunció sobre la calificación del crédito, sin que fuera objeto de la Litis, por lo que no puede ser abordado su estudiado por esta Corporación. Respecto de la afirmación, según la cual, el a quo se equivocó al concluir que FONCEP tenía que requerir al MINTIC para el pago de las cuotas partes pensionales, desconociendo que la entidad receptora del aporte pensional para la época del recobro era CAPRECOM, antes de su liquidación, se advierte que la Responsable del Área de Jurisdicción Coactiva del FONCEP en el Auto nro.

CC-003 del 20 de enero de 2016, por medio del cual se aprobó la liquidación del crédito por la suma de $937.426.448, indicó que CAPRECOM (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones MINTIC) le adeuda a FONCEP dicha suma58, prueba que contrasta con lo alegado por la actora en este proceso, pues en la liquidación del crédito en el proceso de cobro coactivo en el que se libró el mandamiento de pago contra CAPRECOM, se puso de presente la asignación de funciones a cargo del MINTIC, razón por la cual no se evidencia el desacierto invocado.

Se precisa que una cosa es la aceptación por parte de CAPRECOM de las cuotas partes pensionales que según FONCEP se le adeudan, y otra muy distinta la competente para realizar el pago reclamado, pues debido al proceso de liquidación al que fue sometida la mencionada Caja, es necesario que se requiera a aquella entidad que por disposición legal tiene asignada la administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, dependiendo del momento de su reconocimiento.

Frente al presunto desconocimiento del derecho legal de FONCEP para el recobro de las cuotas partes pensionales oportunamente pagadas a los pensionados de CAPRECOM, «legalmente cobradas, pero desconocidas por las argucias de CAPRECOM e impagadas con las falsas motivaciones del liquidador, determinando NEGAR LAS PRETENSIONES, aun en cabeza del empleador de los pensionados el DEMANDADO MINTIC»59, la Sala no advierte que se haya incurrido en falsa motivación, pues como se analizó, esa acreencia no es de competencia de Fiduciaria La Previsora, lo que no obsta para que FONCEP proceda a su reclamación ante la entidad competente.

Es oportuno señalar que, aunque la parte actora se refiere a las presuntas «argucias» en las que presuntamente incurrió la demandada, dicha afirmación carece de la debida argumentación y del sustento probatorio que ponga de presente esa situación. 58 Fl. 297 CD 11 Documento 169.A21_860041163, páginas 1 a 5. 59 Fl. 332 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00964-01 [25437] Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En conclusión, los actos administrativos demandados proferidos por la FIDUPREVISORA están en armonía con el ordenamiento jurídico, toda vez que al momento de la supresión de CAPRECOM el Gobierno Nacional radicó en otras entidades las obligaciones relacionadas con los aspectos pensionales que estuvieran a su cargo, como lo expuso el a quo, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia, no sin antes advertir que el cargo de apelación relacionado con el reconocimiento de la prescripción del recobro de las cuotas partes pensionales resulta ajeno a la presente Litis, en tanto que la discusión se centró en la competencia de la Fiduciaria la Previsora SA, actuando como liquidador de CAPRECOM en liquidación, respecto a la reclamación de las acreencias presentadas por FONCEP.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO