www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA DIAN Y FINANZAS PÚBLICAS - SIUNEDIAN Demandado: NACIÓN, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tema: Ley 1437 de 2011.

Auto que prescinde de la audiencia inicial en aplicación del numeral 1.º del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, decide sobre pruebas y fija el litigio. AUTO INTERLOCUTORIO - PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA Con el propósito de continuar con la etapa procesal siguiente, le corresponde al despacho ponente decidir si en el sub examine se convoca a audiencia inicial o se prescinde de la misma para proferir sentencia anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

I. DE LA SENTENCIA ANTICIPADA La Ley 2080 de 20211, a través de su artículo 42, adicionó al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el artículo 182 A, cuyo texto establece lo siguiente: «Artículo 42. Adiciónese a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, el cual será del siguiente tenor: Artículo 182A.

Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; 1 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.» Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 2 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.

Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver. 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. 4.

En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código.

PARÁGRAFO. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.

No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.» Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 3 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Bajo tales supuestos, debe entenderse que el juez cuenta con la posibilidad de dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial siempre y cuando i) se trate de asuntos de puro derecho; ii) no haya pruebas que practicar; iii) cuando las partes solo hayan pedido tener como tales las pruebas allegadas ya sea con la demanda o su contestación, siempre que no hayan sido tachadas o desconocidas; iv) cuando las pruebas pedidas sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

II.

ANTECEDENTES II.1. Demanda. Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas – SIUNEDIAN, mediante apoderado, ejerció el medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el objeto de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: « PRIMERO: [ ] numerales 1 y 3 del MEMORANDO 000282 del 2 de octubre del 2018, en el que se desarrolla el asunto: Criterios de Selección de Desempate para la provisión de unos empleos de inspector I a través del encargo, proferido por la directora general de la U.A.E. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (E) […]

SEGUNDO: […] del punto No (sic) 2 del MEMORANDO No 000240 del 9 agosto de 2017, en el que se desarrolla el asunto: Criterios de Selección y Desempate para la provisión de unos empleos de carrera a través de encargo, proferido por el director general de la U.A.E. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (E) […]». Como sustento de las pretensiones, la parte demandante narró los siguientes hechos: «El 9 de agosto de 2017 y el 2 de octubre de 2018, la DIAN, (sic) profirió el MEMORANDO No 000240 y el MEMORANDO 000282, en el que se desarrollan (sic) el asunto: Criterios de Selección y Desempate para la Provisión de unos Empleos de Inspector I mediante el encargo, proferido por la Directora General de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el numeral 1 del punto 2 y 3 de los memorandos 000240 y 000282, se puede leer claramente que introduce un criterio jurídico de aplicación de una gradualidad, para desempatar. En el numeral 3 del punto 2 y 3 del memorando No 000240 y 00082, se puede leer claramente que introduce el criterio de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 4 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia discrecionalidad en cabeza del Director, para desempatar, cuando se produzca empate en dos o más aspirantes para proveer un cargo vacante, por la figura del encargo.» II.2.

Normas violadas y concepto de violación. SIUNEDIAN sostuvo que los actos administrativos acusados se expidieron con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, y por lo tanto, vulneró lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 765 de 2005, el artículo 2.2.18.2.1. del Decreto Ley 1083 de 2015, artículo 60 de la Ley 1739 de 2014, el artículo 332 de la Ley 1819 de 2016.

Como sustento de lo anterior argumentó lo siguiente: Sostuvo que la DIAN al expedir las normas demandadas, desconoció las facultades propias atribuidas a ella como autoridad pública en la Rama Ejecutiva, pues no le está dado asumir funciones propias del legislador positivo colombiano. Explicó que quien puede corregir, cambiar, modificar, agregar o derogar las disposiciones de cualquier norma positiva en el orden jurídico es el Congreso de la República de Colombia, y no autoridad distinta, a menos que se asuman facultades pro tempore otorgadas por el legislativo al ejecutivo, para que este último reglamente algún tema jurídico, que no es lo que ocurre en el presente caso.

En ese orden de ideas, los empates que se presenten entre empleados públicos a la hora de reunir los mismos requisitos para ocupar un cargo vacante de carrera administrativa a través de la modalidad de encargo en la DIAN deben ser regulados, modificados o adicionados por el Congreso de la República a través de una norma jurídica, pues no puede la DIAN, so pretexto de tratar de resolver un problema práctico, asumir competencias constitucionales que no le están adscritas.

II.3. Contestación de la demanda. Por conducto de apoderado judicial, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2 contestó la demanda de la referencia y se opuso a las pretensiones bajo los siguientes argumentos: Citó lo establecido en los artículos 4 y 24 de la Ley 909 de 2004, 28 y 29 del Decreto Ley 765 de 2005, 332 de la Ley 1819 de 2016, la sentencia C-1230 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y 2 Folio 72 a 75 del expediente.

Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 5 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el Criterio Unificado emitido por el director de vigilancia de carrera administrativa de la DIAN, a través del cual se abordan los «Requisitos adicionales para acceder al derecho preferencial a encargo y términos para reclamar ante la Comisión de Personal dentro del Sistema Específico de Carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN», para concluir que, de las normas del sistema específico de carrera de la DIAN y la doctrina de la Comisión Nacional del Servicio Civil se infiere la facultad del director general de la DIAN como nominador para establecer los criterios de desempate para la provisión de empleo a través de la figura del encargo, y, en consecuencia, los Memorandos 00240 de 2017 y 00282 de 2018 se avienen a la Constitución y la Ley.

III. CONSIDERACIONES III.1. Excepciones previas. Una vez analizado el texto de la demanda y la contestación, el Despacho no observa configuración de oficio de excepciones previas, tampoco se evidencia que fueron propuestas por la parte demandada, todo lo contrario, los restantes argumentos planteados por la autoridad administrativa demandada constituyen excepciones de mérito, la cuales deberán ser resueltas al momento de proferir sentencia, por lo tanto, se procederá a decidir lo que en derecho corresponda.

III.2. Pruebas. Los sujetos procesales aportaron las siguientes pruebas: • Parte demandante. Aportó como pruebas las documentales enunciadas en el acápite «Práctica de pruebas» a folio 24 del expediente y que obran desde el folio 1 al 13 del cuaderno principal del expediente. • Parte demandada: Pidió que se tuvieran como pruebas las relacionadas con la demanda.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, se decretará tener como pruebas las aportadas por la parte demandante en la oportunidad procesal pertinente, las cuales se apreciarán y valorarán en el momento de dictar sentencia de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 6 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código General del Proceso.

El estudio detallado del caso en concreto permite afirmar, que en el presente proceso es posible proferir la sentencia de manera anticipada, porque se cumplen los presupuestos señalados en el numeral 1º del artículo 182A del CPACA, recientemente adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 20213, puesto que: (i) aún no se ha fijado fecha para la audiencia inicial;

(ii) el presente asunto es de puro derecho4, (iii) porque las pruebas aportadas por las partes solo son documentales y sobre ellas no se ha formulado tacha o desconocimiento, razón por la cual, es procedente continuar con el trámite procesal pertinente de conformidad con el inciso segundo del citado artículo 182A, en virtud de lo cual se procederá con la fijación del litigio.

III.3. Fijación del litigio. Una vez analizados, en su conjunto, los escritos de demanda y de contestación de la demanda, el despacho FIJARÁ EL LITIGIO ASÍ: • Le corresponde determinar a la Sala si ¿los actos demandados son nulos por haber sido expedidos con falta de competencia del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para establecer los criterios de selección y desempate para proveer empleos mediante la figura de «encargo», al ser esta una prerrogativa que solo posee el Congreso de la República de Colombia? Así las cosas, las partes podrán realizar las observaciones que consideren pertinentes sobre la anterior fijación del litigio, elevando solicitudes para modificar, adicionar o aclarar los problemas jurídicos.

III.4. Requerimiento. El Despacho observa que en el auto admisorio de la demanda se advirtió a la DIAN que, durante el término de traslado, debía allegar una copia de los antecedentes administrativos de los actos acusados, sin embargo, la entidad demandada no allegó lo solicitado, incumpliendo así con la obligación que consagra el 3 « Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 201, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción» 4 Como pasa a apreciarse en el acápite siguiente correspondiente a la fijación del litigio.

Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 7 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia parágrafo 1.° del numeral 7.° del artículo 175 del CPACA, que dispone: «Art. 175.- Durante el término del traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendrá: a) Parágrafo 1.°.- Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso que se encuentren en su poder.

La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinara gravísima del funcionario encargado del asunto.» En consecuencia, se requerirá al abogado Jaime Oswaldo Nieto Medina, en su calidad de apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que en el término de cinco (5) días allegue copia de los antecedentes administrativos de los Memorandos 000282 del 2 de octubre del 2018 y 000240 del 9 agosto de 2017.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

PRIMERO. – PRESCINDIR de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO. – INCORPORAR las pruebas documentales aportadas por la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 182A del CPACA, que se apreciarán y valorarán en el momento de dictar sentencia.

TERCERO. – FIJAR EL LITIGIO en los términos dispuestos en numeral III.3. de la presente providencia.

CUARTO. - En caso de no presentarse recursos contra esta decisión u observaciones sobre la fijación del litigio, por Secretaría córrase traslado común a las partes y al Ministerio Público, para que presenten sus alegatos de conclusión y el respectivo concepto. Cumplido lo anterior devuélvase el expediente al despacho para fallo. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SIUNEDIAN 8 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia QUINTO. – Por Secretaría, REQUERIR al abogado Jaime Oswaldo Nieto Medina, en su calidad de apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para que en el término de cinco (5) días allegue copia de los antecedentes administrativos de los Memorandos 000282 del 2 de octubre del 2018 y 000240 del 9 agosto de 2017.

Adviértasele que la inobservancia de este deber constituye falta disciplinaria gravísima.

SEXTO. - Realícense las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado