w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00079-01 (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina Demandado: Unidad Nacional de Protección Tema: Relación laboral subyacente o encubierta.
Escolta del Departamento Administrativo de Seguridad (Liquidado) Decisión: Revoca parcialmente sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto la parte demandada en contra de la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda PRIMERO: La parte demandante solicitó la nulidad del oficio 2012-69977-2 de 13 de febrero de 2012, expedido por el jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral, así como los emolumentos salariales y prestacionales reclamados por el señor William Humberto Serna Ospina.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: i) Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la autoridad administrativa demandada durante el interregno comprendido entre el 1° de julio de 2005 al 31 de julio de 2009. ii) Efectuar el reconocimiento y nivelación del demandante en cuanto al código y grado en la forma equivalente existente en la planta de personal, conforme a la asignación básica mensual y las funciones 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 desempeñadas. iii) Reconocer y pagar los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaban, tales como cesantías y sus intereses, primas de servicio, antigüedad, riesgo, clima e instalación, viáticos, vacaciones, bonificación por servicios prestados y dotaciones, con base en lo devengado por un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las suyas. iv) Devolver las sumas de dinero pagadas por concepto de seguridad social en salud y pensión, retenciones y pólizas. v) Otorgar los subsidios de la caja de compensación familiar y la indemnización por despido injusto. vi) Reconocer la sanción moratoria. vii) Indexar las sumas que resultaren. viii) Condenar en costas a la parte vencida. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda El señor William Humberto Serna Ospina fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró de manera continua e ininterrumpida como escolta en el DAS en el distrito de Cali, departamento del Valle del Cauca, dentro del programa de «Servicio de Protección a Personas», desde el 1° de julio de 2005 y hasta el 31 de julio de 2009, a través de contratos de prestación de servicios.
Durante su vinculación prestó sus servicios bajo la continuada subordinación y dependencia de sus superiores, en el horario y fechas señaladas y en los diferentes lugares y sedes determinadas por el empleador. ii) El salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios fue de $2.417.710. iii) El 7 de febrero de 2012, solicitó al DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella por sus servicios como escolta; sin embargo, se negó mediante el oficio 2011-069977-2 del 13 de febrero de 2012. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la violación Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Política de 1991; 138, 150, 152 y 156 de la Ley 1437 de 2011; los Decretos 2146 de 1989 y 1951 de 24 de 1993, así como, la Resolución 01759 de 17 de agosto de 2004.
Como concepto de violación explicó que la entidad pública demanda conculcó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se configuraron los elementos de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como escolta, de forma constante e ininterrumpida y subordinado o dependiente, que la entidad contratante imponía órdenes e instrucciones mediante sus superiores inmediatos en relación con la manera de cumplimiento de sus funciones, fijándole un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y con una remuneración como retribución por las labores ejecutadas.
Señaló que el Departamento Administrativo de Seguridad le proporcionó los elementos oficiales, recibía comunicaciones y memorandos respecto al uso y manejo de la dotación, de igual manera, destacó que debía tener disponibilidad de tiempo como escolta. Afirmó que con el trato recibido se vulneró el principio de igualdad, el derecho al trabajo y demás garantías laborales, pues, desarrollaba similares funciones a las del personal con un vínculo legal y reglamentario. 1.4.
Contestación de la demanda La Unidad Nacional de Protección por conducto de mandataria contestó el petitum demandatorio y se opuso a las pretensiones de la demanda, explicó que la contratación estatal objeto de debate atendió los presupuestos legales y las políticas de protección para organizaciones sindicales sociales, manteniéndose con claridad el límite entre los contratos de prestación de servicios y aquellos que generan una relación laboral, por lo tanto, no se generó subordinación alguna sino el cumplimiento de los objetos contractuales.
Formuló como excepciones las siguientes: i) buena fe; ii) inexistencia de la obligación; iii) pago y iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5. Sentencia de primera instancia El 30 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo tanto: i) declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ii) declaró la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1° de julio de 2005 al 31 de julio de 2009; iii) ordenó el reconocimiento del valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de planta de la entidad, liquidados conforme a los valores pactados en los contratos por el referido lapso; iv) ordenó a la parte demandada tomar durante el tiempo reconocido, el ingreso Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 base de cotización (honorarios pactados) mes a mes, y si existiere diferencia entre los aportes efectuados como contratista y los que se debieron realizar, se cotizara a la administradora de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondiese como empleador, igualmente, deberá regresar al ciudadano las sumas pagadas en exceso y en el evento de que el demandante no hubiese realizado cotizaciones o si existieren diferencias en su contra, éste tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le corresponda; v) ordenó dar cumplimiento a la providencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; vi) condenó en costas a la parte demandada y vii) negó las demás súplicas del medio de control.
Sobre el cumplimiento del elemento de prestación personal del servicio, se estableció con base a los contratos de prestación de servicios aportados, los certificados expedidos por la entidad territorial y los testimonios. Para llegar a la anterior decisión, luego de referenciar los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor con el extinto DAS y las pruebas del plenario, el a quo concluyó que se encontraban acreditados los requisitos que sustentan una relación laboral subyacente.
En efecto, sobre la prestación personal del servicio, se encontró que de los contratos de prestación de servicios se desprende que el demandante tuvo vinculaciones con el DAS desde el 1° de marzo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007, sin solución de continuidad, como escolta, no obstante, a pesar de que se demostró la prestación del servicio desde el 1° de marzo de 2005 se tuvo en cuenta el extremo temporal de inicio indicado en la demanda que corresponde al 1° de julio de 2005.
En cuanto a la remuneración aseveró que no fue objeto de discusión en el litigio, desde la demanda se indicó que siempre le fueron pagados los honorarios como retribución del servicio prestado, a pesar de que no se allegó la prueba de todos los pagos recibidos por el interesado, la entidad pública no debatió ni se opuso a ello. En torno a la subordinación, se aseguró que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado del análisis del objeto contractual se desprendía que el demandante estaba en una condición de subordinación con la entidad, cumplían funciones que no eran temporales y no gozaban con autonomía e independencia al estar sometidos a horarios, así mismo, la persona encargada de los servicios de escolta debe atender y obedecer órdenes de los superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y lugar se prestará el servicio.
De los medios de prueba allegados al expediente se vislumbraron múltiples órdenes de trabajo y misiones en las que se le precisaban instrucciones para ejecutar sus labores de escolta, en consecuencia, las funciones del señor Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 William Humberto Serna Ospina exigían la presencia de un superior que le asignara órdenes, igualmente, algunas de las funciones contractuales fueron las relativas a: i) cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS; ii) realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendad, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad; iii) presentar para su revisión en la dependencia de control de armamento, radios y vehículos del DAS o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación; v) informar al supervisor del contrato las novedades del servicio relacionadas con los permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato.
Finalmente, manifestó que no es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa y la sanción moratoria, ello, dado que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad son diferentes a los motivos de un despido injusto como causal de terminación de un contrato laboral. 1.6. Recurso de apelación La Unidad Nacional de Protección solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para tal efecto, expresó los siguientes argumentos: i) No se demostró que efectivamente se prestaron los servicios con subordinación y dependencia a la autoridad administrativa, únicamente se valoraron los contratos y las órdenes de comisión sin existir prueba testimonial. ii) La relación que acaeció fue del orden contractual, ésta obedeció a lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que autorizó a las entidades públicas para la celebración de contratos de prestación de servicios con el propósito de realizar actividades no solo de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar aspectos relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin embargo, no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. iii) Toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso la labor contratada es especialísima, puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiaros del programa, lo que justifica que se hubiese designado un supervisor. iv) Debe tenerse en cuenta que una vez el escolta salía de las instalaciones del DAS, las órdenes y sugerencias las impartía el protegido.
Además, en Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 las misiones era completamente autónomo, nunca se le entregó un manual de funciones ni se le asignó un horario, simplemente se le indicó que debía asistir a la entidad para hacerle entrega de las herramientas de trabajo (armas, chalecos, vehículos blindados) que, por su carácter de alta seguridad, no podían dejarse en manos de los contratistas.
Lo anterior desvirtúa que la relación fuera subordinada. v) El fallo desconoció el principio «igual trabajo igual salario», por cuanto en la condena en restablecimiento del derecho se «ordenó reconocer y pagar las prestaciones sociales del demandante teniendo en cuenta los honorarios suscritos durante la vinculación contractual», desconociendo que el cargo que desarrolló existe en la planta global del extinto DAS, a saber, el de agente escolta 205 grado 05, razón por la cual la providencia debió establecer de acuerdo con este principio que se liquidara con base en el salario de un servidor público ya que esto generaría un rompimiento a la regla jurídica que establece el precedente del órgano de cierre. vi) La Unidad Nacional de Protección no está legitimada en la causa por pasiva, dado que no es la sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad, sino que debe responder la Fiduprevisora en los términos de lo contemplado en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015. vii) Si bien, la Unidad Nacional de Protección fue asignataria de la función de protección que tenía el Das, esta no tiene relación con los hechos demandados, ya que, es una netamente operativa y aunque varios escoltas fueron incorporados a la nueva planta de la unidad, lo cierto es que otras entidades también fueron receptoras de estos trabajadores. viii) No es procedente la condena en costas impuesta a la Unidad Nacional de Protección, no se acreditó la causación de éstas, tampoco se determinó que hubo mala o una actitud temeraria de la entidad pública. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia El 30 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el expediente regresaría al despacho para fallo2. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, 2 Conforme al informe secretarial visto en el índice 9 de SAMAI, no se presentaron solicitudes de pruebas.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso4, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, la UNP es apelante único, el análisis se encuentra limitado a los reparos concretos formulados por dicha entidad. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar: ¿sí existió una relación laboral encubierta entre el señor William Humberto Serna Ospina y el Departamento Administrativo de Seguridad (Liquidado) en el interregno comprendido entre el 1° de julio de 2005 al 31 de julio de 2009? Y si como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo, así como los aportes a la seguridad social en pensiones.
¿Si se configuró o no el fenómeno de la prescripción?; ¿o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual con la entidad mencionada, sin derecho a prestación alguna? De probarse la relación laboral encubierta, debe determinarse si, ¿la Unidad Nacional de Protección (UNP) es la entidad llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo? 2.3.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 3 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 4 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).
Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,5 constituye, junto con otros principios convencionales,6 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 5 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 6 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política7.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante 7 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».
A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20168, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización9, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término10.
En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 8 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 9 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 10 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 2.4. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de alzada y a efectos de ser resueltos, se advierten las siguientes piezas probatorias relevantes del expediente11: - Contrato de prestación de servicios N° 108 de 1 de julio de 2005, suscrito entre el demandante y el DAS, que tenían como objeto prestar los servicios de protección en la ciudad de Cali y «eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo (sic) dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el comité de reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y Justicia».
Por el término de duración de 2 de meses. - Contrato de prestación de servicios N° 281 de 31 de agosto de 2005, suscrito entre el demandante y el DAS, que tenía el mismo objeto del anterior y celebró por una duración de 31 de agosto de 2005 al 28 de febrero de 2006. - Contrato de prestación de servicios N° 184 de 1 de diciembre de 2006, suscrito entre el demandante y el DAS, con igual objeto y se celebró por un término de duración de 7 meses. - Contrato de prestación de servicios N° 202 de 26 de diciembre de 2007, suscrito entre el demandante y el DAS, con idéntico objeto, y se le celebró por el término de 1 año. - Adición al contrato de prestación de servicios N° 202 efectuada el 8 de mayo de 2008, en cuanto al monto de los honorarios pactados. - Contrato de prestación de servicios N° 092 de 26 de diciembre de 2008, suscrito entre el demandante y el DAS, con similar objeto y celebrado por el término de duración de 1 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009. - Prorroga N° 1 y adición N° 1 al contrato de prestación de servicios N° 092 de 26 de diciembre de 2008, por una duración de 1 de julio al 29 de agosto de 2009. - Órdenes de trabajo permanente N° 1057 de 30 de agosto de 2005, 1154 de 15 de septiembre de 2005, 1188 de 23 de septiembre de 2005, 1277 y 1278 de 15 de octubre de 2005, 1293 de 21 de octubre de 2005, 1300 y 1302 de 26 de octubre de 2005, 1401 de 21 de noviembre de 2005, 1409 de 23 de noviembre de 2005, 1407 de 25 de noviembre de 2005, 1340 de 1 de diciembre de 2005, 1444 de 2 de diciembre de 2005, 1505 de 19 de diciembre de 2005, 0059 de 11 Todas ubicadas en el índice 66 de SAMAI expediente digital de primera instancia. Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 23 de enero de 2006, 0060 de 24 de enero de 2006, 0074 de 27 de enero de 2006, 0147 de 16 de febrero de 2006, 913 de 19 de julio de 2005, 921 de julio 22 de 2005, 1467 de 3 de abril de 2007, 1665 de 1 de junio de 2007, 1175 de 2006, 1199 de 15 de enero de 2007, por las cuales se dan instrucciones particulares al demandante relacionadas con la seguridad del protegido, utilizar arma de dotación y elementos de protección asignados por la entidad para prestar el servicio. - Actas de liquidación de los contratos de prestación de servicios. - Certificaciones en las cuales el área de Talento Humano del DAS señalaba que “no existe suficiente personal de planta para asumir la protección derivada de los programas generales de protección a defensores de derechos humanos y líderes sindicales, por causas relacionadas con la violencia política, ideológica o con el conflicto armado” de 24 de junio de 2005.
Así como las justificaciones al respecto dadas por el jefe Oficina de Protección Especial. - Memorandos de 19 de julio de 2005, dirigido al almacenista de la Seccional DAS Valle por supervisor de programa de líderes sindicales mediante el cual se solicita recibir el arma de dotación al demandante como escolta de protección, así como entrega de chalecos. - Memorando DGIN.SCTR.GESC-89625 de 13 de junio de 2005, dirigido al Director Seccional DAS Valle por Subdirector de contrainteligencia en el cual se sugiere vigilar el comportamiento del aquí demandante. - Solicitudes de misiones de trabajo y pasajes de septiembre de 2005, certificaciones de cumplimiento de viáticos dadas por el supervisor del contrato, informes mensuales de interventoría de 31 de enero, 28 de febrero, 30 de marzo, 30 de abril, 30 de junio y 31 de mayo de 2008. - Documentos relacionados con asignación de esquema de protección asignados. - Oficio en el cual se relacionan los escoltas contratistas, dentro del cual se encuentra el demandante de 21 de marzo de 2008.
Así las cosas, con el acervo probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio del demandante, comoquiera que fue vinculado al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS Seccional valle del Cauca para prestar los servicios de seguridad y protección (escolta) dentro del componente de seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, a través de los contratos de prestación de servicios referenciados, los cuales, junto con sus respectivas prorrogas, se extienden sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 31 de julio de 2009.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 De la misma manera, con esos elementos de juicio se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por el demandante durante la ejecución de sus labores.
En cuanto al otro elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, conforme con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».
Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»12.
En el caso concreto, se tiene acreditado que el demandante estuvo vinculado por aproximadamente 4 años al DAS Seccional Valle del Cauca, ejerciendo funciones de escolta y cumpliendo el mismo objeto contractual13. De forma que, resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores a cargo del actor en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES22021, en la que precisó como tales los siguientes: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 46 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios y de los contratos por obra labor y a término fijo suscrito por la actora tanto con la E.S.E Salud Pereira y la empresa Tempoeficaz respectivamente, se concluye que aquella tenía como funciones las de “prestar sus servicios de manera personal en la E.S.E Salud Pereira como auxiliar de enfermería”, 13 “El CONTRATISTA se en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S a prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barranquilla, y eventualmente en la ciudad donde se le asigne el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia.” Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 “i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio, tales como los contratos de prestaciones de servicios, se colige que, dadas las características particulares de su función de escolta, la prestación de su servicio era aleatorio comoquiera que podía ser desarrollado en distintos lugares.
Lo anterior se evidencia, por ejemplo, en que desde el mismo objeto de los contratos de prestación de servicios se establecía que la prestación de los servicios de protección eventualmente se realizaría en la ciudad de Cali o en la que se asignara el esquema de seguridad. De manera que, es dable advertir la sujeción a la que se encontraba sometido el demandante por parte del DAS en lo concerniente al lugar del desarrollo de sus funciones. ii) Horario de labores: De las pruebas aportadas al plenario y de la naturaleza propia de las labores ejecutadas por el demandante, se advierte que este, como escolta o personal de seguridad, estaba sujeto a turnos que dependían de las ordenanzas emitas por la entidad contratante14. iii) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: Según lo expuesto con precedencia, este requisito se configura al probarse que el contratista se insertó en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, a partir de órdenes que lograran direccionar la manera en que, en tiempo, modo, lugar y cantidad de trabajo, el contratista desarrollaba sus funciones.
Analizadas las pruebas allegadas al plenario y valoradas en conjunto y bajo el principio de la sana crítica, es claro que el demandante no ejecutaba sus funciones de manera autónoma, pues estaba obligado a cumplir con los turnos que le eran impuestos por la entidad contratante y ejecutaba su labor conforme a las misiones u órdenes de trabajo asignadas; de tal manera que, durante la ejecución de su labor debía seguir las directrices impuestas por el Departamento Administrativo de Seguridad, dado que la función de escolta se estructuraba a partir de los modelos de seguridad que de manera vertical eran impuestos por parte de esa entidad, quien no solo le establecía la 14 Esta Subsección ha llegado a iguales conclusiones en casos de similares premisas fácticas.
Ver Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. 76001-23-33-000-2012-00695-01 (1526-2018) CP Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C. dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 persona que debía proteger, sino también los horarios en que debía hacerlo, determinaba los lugares y forma de ejecutar la función. Ello, se advierte del contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos y de las órdenes de trabajo permanente, en los que el contratista debía cumplir con las actividades de protección que le asignara el DAS; ejecutar sus labores con base en los elementos de dotación dados por la entidad, tales como armamentos y radios de comunicaciones, chalecos, y presentar los elementos de trabajo a la dependencia que se le indicara.
De modo que, se considera que el señor William Humberto Serna Ospina se encontraba inserto bajo la dirección y control efectivo de funciones por parte de la entidad demandada, pues dicha entidad determinaba las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debía ejecutar sus funciones, sin que sea dable considerar que ellas estaban regidas bajo el principio de coordinación, pues de acuerdo con lo expuesto, se advierte que lo que existió entre las partes fue una verdadera relación de subordinación. Ahora, uno de los cargos de la apelación consistió en que la subordinación se acreditó solamente con medios de prueba de carácter documental, sin existir una prueba testimonial, por lo que se hace necesario recordar que de acuerdo al artículo 165 del Código General del Proceso se podrán tener como medios probatorios la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualquier otro elemento de convicción que sea útil para el convencimiento del juez, por lo tanto, la subordinación puede ser demostrada mediante cualquier tipo de medio probatorio, dado que no existe tarifa legal, para demostrar los elementos de la relación laboral.
En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por el demandante, como lo sostiene la entidad recurrente en el escrito de alzada; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en la que el demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores, elementos para su realización y los lugares en los que se prestaba el servicio; debiéndose confirmar en consecuencia, la sentencia de primera instancia en torno a este aspecto.
Ahora, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Sección, si bien se confirmó la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que el demandante obtenga la categoría de empleado público, pues Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 no median los componentes a fin de declarar una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, es de mencionar que la efectiva realización del programa de protección al cual fue vinculado el actor, era de competencia y responsabilidad del extinto DAS, pues así lo dispone el Decreto 2110 de 1992, en concordancia con el Decreto 643 de 2004.
En efecto, siguiendo lo preceptuado en el artículo 28 del Decreto 372 de 1996, por el cual se establece el funcionamiento del Ministerio del Interior y de Justicia y se dictan otras disposiciones complementarias, se regula lo relacionado a la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos y se determina que tal entidad, adscrita al Ministerio del Interior, cuenta con la obligación de actuar preventivamente en los casos inminentes de riesgos y amenazas de los derechos humanos, a través del desarrollo de programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; emprendiendo de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes15.
Para dichas actividades, la Dirección General contaba con el apoyo del DAS, así como de otras entidades del Estado. Posteriormente, el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2110 de 1992 dispuso como funciones generales adscritas al funcionamiento del DAS la de «Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público» (subrayado de la Sala). 15 “Artículo
28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes.
Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.” El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior;
(…) d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;”.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Luego, el Decreto 643 de 2004 en su artículo 2, detalló nuevamente las funciones generales del DAS16, facultando a la entidad de seguridad para adelantar las funciones de protección del Estado, con la responsabilidad de brindar los servicios de protección a las personas designadas en los programas implementados por el Ministerio del Interior y de Justicia, lo cual realizaba a través del personal que estuviera a ella vinculado.
De esa manera, es de concluir que las funciones de seguridad que ejerció el actor, aunque se fundaban en el programa de protección creado en un primer momento por el Ministerio del Interior, lo cierto era que, en lo atinente a su concreción, la entidad a cargo de ello resultaba ser el extinto DAS siguiendo las preceptivas jurídicas previamente indicadas.
Por tanto, al ejecutar el actor sus funciones de escolta por 4 años aproximadamente al servicio del DAS, se evidencia que desempeñó tareas y funciones que inherentemente debían ser desarrolladas por el personal de la entidad y resultaban ser del giro ordinario de la misma. Advirtiéndose con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde el actor ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores, elementos para su realización y los lugares en los que se prestaba el servicio; debiéndose confirmar en consecuencia, la sentencia de primera instancia en torno a este aspecto.
Ahora, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Sección, si bien se confirmó la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que el demandante obtenga la categoría de empleado público, pues no median los componentes a fin de declarar una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política 2.5.
Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales, no obstante, la Unidad Nacional de Protección considera que dichos valores deben ser liquidados de acuerdo a la asignación salarial que percibe un escolta que integraba la 16 “ARTÍCULO 2.
FUNCIONES GENERALES. Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011. El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.
(…)
PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (liquidado), al ser la asignación básica del empleado público inferior a lo recibido por el contratista, de tal manera que se aplique el principio de igual salario igual trabajo.
Si bien en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005 de 25 de agosto de 2016, estableció que el ingreso sobre el que debe calcularse las prestaciones sociales que no recibió el contratista, será los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, tal premisa, varía si dentro del respectivo proceso se acredita que la labor ejecutada por el demandante existía en la planta de personal de la entidad, es decir, se demuestra la existencia del cargo, las funciones y el salario.
De la misma manera, la declaración de la relación laboral subyacente no implica la adquisición del estatus de empleado oficial, por lo tanto, no es equiparable la situación de contratista-trabajador con la de las personas que gozan de una vinculación legal y reglamentaria. En ese sentido, si bien es cierto dentro del proceso se allegaron el Decreto 1951 de 24 de septiembre de 199317, por el cual se «adiciona la nomenclatura de los empleos del DAS, se describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones» y apartes de la Resolución N° 01759 de 17 de agosto de 200418, por la cual se adopta el manual específico de funciones y requisitos a nivel de grado, en la que aparece la denominación del cargo escolta nivel central y seccional, área operativa, código 205, grado 05, lo cierto es que ello no es suficiente para determinar que la condena deba hacerse con fundamento en el salario de ese cargo, pues no fue probado en este caso el monto del mismo, con el objeto de determinar si con el valor de los honorarios resultaba o no más benéfico para el trabajador aquí demandante, como garantía del principio de favorabilidad. 2.6.
Autoridad administrativa encargada de asumir la condena ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad La Unidad Nacional de Protección reclamó que no es la entidad pública legitimada por pasiva y en ese orden de ideas no debe asumir el pago de la condena, frente a ello, esta instancia destaca que contrario a lo explicado por la demandada, las obligaciones de carácter laboral del extinto Das se asignaron a la Unidad Nacional de Protección, de ahí que, es el sucesor procesal de la referida institución. 17 Índice 62 del expediente de SAMAI primera instancia. 18 Ibídem.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 El Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y ordenó el cese definitivo de sus actividades; al tiempo que se ordenó en el artículo 3 numeral 3.419 el traslado de las funciones de seguridad que se encontraban en cabeza del DAS comprendidas en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 200420 y las demás que de ella se desprendieran, a la Unidad Nacional de Protección, a partir de la regulación que para ello se estableciera en un decreto posterior.
Al mismo tiempo, se profirió el Decreto 4065 de 201121, por el cual se creó la Unidad Nacional de Protección, y en su artículo 1 dispuso que esta es una entidad del “orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad”.
En torno al objetivo de la Unidad Nacional de Protección, el artículo 3 ibidem dispone que su finalidad es “articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario.
A su vez el artículo 23 del citado Decreto 4065 de 2011 dispuso el traslado archivos del DAS a la UNP en los siguientes términos: “Los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada en vigencia del presente decreto y que tengan relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales”. 19 «Artículo 3°.
Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así […] 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado». 20 «Artículo 2°.Funciones generales.
El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: […] 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal». 21 «Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura».
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 A su turno, el Decreto 1303 de 2014 en el artículo 9° del Decreto 1303 de 2014 estableció que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el Departamento Administrativo de Seguridad o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, se notificarán a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
Así mismo, la Corporación a concluido que «la competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto Das»22. Teniendo en cuenta lo precedente, la Unidad Nacional de Protección interviene en el proceso como sucesor procesal del DAS, pues, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue conferida a la precitada entidad pública, por ende, le asiste la obligación de asumir la condena del presente negocio. 2.7.
Condena en costas En el recurso de apelación la parte demandada solicitó revocar la condena en costas. Al respecto, es importante señalar que esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso comprendía todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los indispensables para traslado de testigos y la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, entre otros.
Tras la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», para quien resultara vencido en el litigio. En consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, aspectos que el juez debía ponderar para sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el director del proceso evaluara las circunstancias para imponerla o no. Luego esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no era necesario 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado 76001-23-33- 000-2014-00204-01 (4087-2018) CP Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 evaluar la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
No obstante, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, recientemente fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el sentido de precisar que «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Lo anterior, permite hacer extensiva dicha interpretación para efectos de analizar si las actuaciones de la Unidad Nacional de Protección de llevaron a cabo con carencia manifiesta de fundamento legal.
Con base en lo expuesto, se observa que en el presente caso el a quo no efectuó dicho estudio y, además, verificada la contestación de la demanda, así como el recurso de apelación presentado por el recurrente, no puede considerarse que se presentaron sin sustento legal. En ese orden, la decisión adoptada por el juez de primer grado no tuvo en cuenta la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, tal como se expuso, por lo tanto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 2.8.
Otras órdenes En índice 11 de las actuaciones registradas en el Sistema de Gestión Judicial- Samai, se vislumbra que el jefe de la oficina asesora jurídica de la Unidad Nacional de Protección radicó poder especial otorgado por la entidad a la abogada Luz Angelly Álvarez Peña, en consecuencia, se efectuará el respectivo reconocimiento de personería como apoderada judicial de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal séptimo de la sentencia del 30 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que condenó en costas a la parte demandada, por los motivos expuestos en esta providencia. Radicado: 76001-23-33-000-2012-00079-01 Número interno: (3038-2023) Demandante: William Humberto Serna Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda radicada por el señor William Humberto Serna Ospina contra la Unidad Nacional de Protección.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: RECONOCER a la abogada Luz Angelly Álvarez Peña, identificada con cédula de ciudadanía 1.010.174.983 de Bogotá y tarjeta profesional 180.602 del C.S de la J., como apoderada de la Unidad Nacional de Protección, en los términos del poder especial conferido.
QUINTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA