CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR DÍAZ MORENO Bogotá D. C. siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2010-01050-02 (5137-2019) Demandante: LUZ MARINA ÁVILA SOTOMONTES Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia a través de la cual resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió de manera afirmativa a las pretensiones de la demandante.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, presentada el día 12 de noviembre de 2010 (folios 58 a 74), la señora LUZ MARINA ÁVILA SOTOMONTES, por conducto de apoderado pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. SG 3855 proferido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, con fecha 27 de julio de 2010, a través del cual resuelve no acceder a la petición presentada por el actor el día 06 de julio de 2010.
A través de la acción judicial, la demandante pretende en esencia lo siguiente: (i) se le reconozca, liquide y pague el reajuste del setenta (70%) de lo adeudado a partir del 01 de enero de 2004 y hasta el 01 de agosto de 2009 tiempo durante el cual prestó sus servicios a la procuraduría General de la Nación; (ii) que se condene a la entidad accionada, al reajuste reconocimiento y pago de la diferencia en los ingresos mensuales cancelados al demandante, desde el 01 de Enero de 2004 y hasta el 01 de Agosto de 2009, hasta alcanzar el 70 % de los ingresos mensuales que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte;
(iii) que se condene a la entidad accionada al reajuste, reconocimiento y pago del diez por ciento (10 %) de los ingresos que por todo concepto reciba un Magistrado de Alta Corte, hasta completar el ochenta por ciento (80%) de la Bonificación por Compensación a que tiene derecho desde el 01 de Enero de 2004 y hasta el 01 de Agosto de 2009, conforme al Decreto 610 de 1998, teniendo en cuenta su calidad de Procuradora Judicial II;
(iv) que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagarle dichos valores actualizados teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor mes por mes, a partir del 01 de Enero de 2004 y hasta el 01 de Agosto de 2009, hasta el día cuando efectivamente se realice el pago. (v) que se ordene que las condenas sean ajustadas en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A, disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios, y demás dejados de percibir periódicamente.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada solicita, que se nieguen todas y cada una de las pretensiones, y en consecuencia, se declare que los actos administrativos impugnados fueron expedidos de acuerdo con la normatividad vigente aplicable, pues al derecho que reclama la parte demandante ya le había operado la prescripción extintiva.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Sala Transitoria, profirió sentencia de primer sentencia el 29 de septiembre de 2017, declarando no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, estarse a lo resuelto en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de diciembre de 2011 como también a la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 y, además, declaró la nulidad del acto administrativo demandado.
A título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la Nación -Procuraduría General de la Nación, a lo siguiente: Reconocer y pagar en favor de la señora LUZ MARINA ÁVILA SOTOMONTES, de manera retroactiva la diferencia existente entre lo percibido por concepto de bonificación por gestión judicial y lo que debió percibir de acuerdo a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, en el Cargo de Procuradora Judicial II en el interregno comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de julio de 2009 conforme con lo expuesto en la parte motiva.
Dar cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en los artículos 175 y 176 del Código Contencioso Administrativo. Sin condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandada formuló recurso de apelación (folios 216 a 218) contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. Además, reitera la existencia de la prescripción parcial de los derechos reclamados.
CONSIDERACIONES DE LA SALA NOTA PRELIMINAR El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. EL PROBLEMA JURÍDICO Con base en los antecedentes reseñados, la Sala considera que el problema jurídico a resolver se circunscribe a los siguientes interrogantes: ¿tiene derecho la señora Luz Marina Ávila Sotomontes a la pretensión reclamada, consistente en que se le reconozca y pague la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? LA ARGUMENTACIÓN DE LA SALA La argumentación de la Sala de Conjueces avocará su estudio a partir del marco normativo aplicable al caso concreto, así como el desarrollo jurisprudencial sobre la materia y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
Marco normativo y Jurisprudencial. En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: ( ) 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. (…). De otra parte, debe indicarse que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.
En efecto claramente señala la citada disposición: La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” (Negrillas fuera de texto). He aquí una gráfica para una fácil visualización de la evolución normativa y jurisprudencial que ha tenido en Colombia la bonificación por compensación, así: DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que, por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida en cuanto no decretó la prescripción trienal. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado a más de los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamente a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.
Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002. Expediente 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro:.
“Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.
La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales, que, en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.
Ahora bien, en la sentencia de unificación antes citada, en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, señaló lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. ¨ Así mismo como en su oportunidad lo reseño el Tribunal, es oportuno referirnos a la excepción relativa de la prescripción de los derechos laborales consagrada en el artículo 4118 del Decreto 3135 de 1968, que fuera aclarado o reglamentado por el artículo 10219 del Decreto Nacional 1848 de 1969, las cuales por regla general imponen la obligación de computar el término a partir del momento en que se haya hecho exigible la obligación; situación que no contradice lo expuesto por el Consejo de Estado cuando resolvió unificar el tratamiento de la prescripción para eventos como el que aquí se analiza.
En dicha oportunidad el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sostuvo. "El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación de Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012".
Teniendo en cuenta que la petición presentada el 06 de julio de 2010 (folios 25 a 32), donde se pretende el reconocimiento de bonificación por compensación y a su vez, la demanda del 12 de noviembre de 2010, (folios 58 a 74), se concluye que no operó el fenómeno de la prescripción toda vez que la exigibilidad de la bonificación por compensación surgió a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir, desde el 28 de enero de 2012.
Así las cosas, siendo que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, desde el 01 de enero de 2004 al 31 de agosto de 2009, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, cuyo reconocimiento la demandante solicito, por conducto de apoderado judicial, mediante petición fechada el 06 de julio de 2010, reconocimiento que le fue negado mediante comunicación No. SG3855 del 27 de julio de 2010 proferido por la Procuraduría General de la Nación, acto administrativo sometido al control de legalidad a través de la presente litis.
EL CASO CONCRETO Probado está en el expediente, respecto de la señora Luz Marina Ávila Sotomontes: Que trabajó como Procuradora Judicial II Delegada ante tribunal Nacional – sala Penal y como Procuradora Judicial ll Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Penal, desde el 1 de Enero de 2004 hasta 01 Agosto de 2009. Que percibe como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.
Que el día 06 de julio de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero: la señora Luz Marina Ávila Sotomontes tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Procuradora Judicial II.
Segundo: la señora Luz Marina Ávila Sotomontes tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de julio de 2009, fechas en que fungió como Procuradora Judicial ll Delegada y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho.
Tercero, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, aclarando la aplicación expresa del Decreto 610 de 1998.
En cuanto a costas y agencias en derecho, esta Sala se abstendrá de imponer condena en tal sentido, como quiera que en los términos del artículo 188 de C.P.A.C.A., no se desprende su imposición automática y no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora LUZ MARINA ÁVILA SOTOMONTES en contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
SEGUNDO: ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, o sea, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de esta providencia, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
TERCERO: NO CONDENAR en costas.
CUARTO: ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL S. HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.