CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Caducidad de la acción sancionatoria administrativa tratándose de prácticas restrictivas a la libre competencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 9 de julio de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda1 I.1.1. Las pretensiones 1. La sociedad Meltec Comunicaciones S.A. (en adelante parte demandante), por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, instauró demanda en la cual solicitó: “[…] PRIMERA: Que se Declare la nulidad de la Resolución número 53991 del catorce (14) de septiembre de 2012 -Por la cual se imponen unas sanciones-, expedidas (sic) por la Superintendencia de Industria y Comercio suscrita por el entonces Superintendente de Industria y Comercio Dr. JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO, por imponer sanciones a la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A. por contravenir lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959.
SEGUNDA. Que se Declare la nulidad de la Resolución número 8917 de cuatro (4) de marzo de 2013 -Por la cual se resuelven unos recursos de reposición-, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio -S/C- y suscrita por el Superintendente de Industria y Comercio AD-HOC Dr. LUIS GUILLERMO VÉLEZ CABRERA, en lo que respecta a la confirmación de la sanción impuesta a la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A., por contravenir lo dispuesto en el numeral 9º del 1 Cfr. Folios 1 al 45 del Cuaderno Principal. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959.
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, reintegrar los dineros cancelados junto con sus intereses pagados y su respectiva actualización hasta la fecha de pago, a la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A., por concepto de las sanciones pecuniarias impuestas por medio de la Resolución No. 53991 de catorce (14) de septiembre de 2012 y la Resolución confirmatoria No. 8917 de cuatro (4) de marzo de 2013.
CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que declare que la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A. no contravino lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que realice la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional: “La Superintendencia de Industria y Comercio, en acatamiento de la sentencia del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, informa a la Opinión Pública, que la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A. constituida mediante Escritura Pública No. 4449 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 1.999 de la Notaría Veintitrés (23) del Círculo Notarial de Bogotá D.C., e identificada con Nit. 830.079.015-1, no incumplió, ni infringió, ni violó norma alguna sobre la libre competencia en Colombia en su participación como miembro de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria dentro del proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008, adelantada por el Ministerio del Interior y de Justicia […]” (Cursiva, negrilla y subrayado del texto).
I.1.2. Los hechos 2. Informó que el Ministerio del Interior y de Justicia ordenó la apertura del proceso de selección abreviada 01 de 2008, mediante la Resolución 2474 del 29 de agosto de 2008. 3. Explicó que el 30 de septiembre de 2008, mediante documento privado, se constituyó la Unión Temporal Seguridad Carcelaria conformada por: Andcom Ltda., con una participación del 25%;
EGC Colombia Ltda., con una participación del 17.5%; Ingeniería telemática G&C Ltda., con una participación del 25%; Unión Eléctrica S.A., con una participación del 14% y; Meltec Comunicaciones S.A., con una participación del 1%, cuyos representantes legales designados, principal y suplente, fueron los señores Andrés Botero y Omar Rodríguez, respectivamente. 4.
Expresó que al cierre del proceso de selección el 20 de octubre de 2008 se recibieron varias propuestas por parte de las siguientes uniones temporales: Cárceles 2008, Protección Integral Carcelaria y Seguridad Carcelaria. 5. Adujo que el 5 de noviembre de 2008, el Comité Evaluador del proceso de selección presentó informe de evaluación, y rechazó las propuestas presentadas 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. por las Uniones Temporales Cárceles 2008 y Protección Integral Carcelaria, debido a que las empresas EBC Ingeniería S.A. y Control Box Ltda. aparecían como miembros integrantes de esas uniones temporales, situación que constituía una causal directa de rechazo de las propuestas, de acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones. 6.
Agregó que el Ministerio del Interior y de Justicia, mediante Resolución 3234 del 10 de noviembre de 2008, suspendió el proceso de evaluación hasta tanto no se realizara el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, por existir aparentemente un acuerdo de colusión. El proceso se reanudó el 13 de noviembre de 2008, con el concepto favorable del ente de vigilancia. 7.
Señaló que mediante Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, el Ministerio adjudicó el contrato a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria por un valor total de $53.537.174.702. 8. Relató que la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 9753, el 23 de febrero de 2011, mediante la cual abrió una investigación con el fin de establecer si Meltec Comunicaciones S.A., entre otras sociedades, infringió lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19593 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 30 de diciembre 19924. 9.
Sostuvo que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 53991, el 14 de septiembre de 20125, en la cual impuso una sanción a la sociedad Meltec Comunicaciones S.A., por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 155 de 19596 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 10. Indicó que Meltec Comunicaciones S.A., junto con otras empresas sancionadas, interpusieron recurso de reposición el cual fue resuelto mediante la Resolución 8917 de 4 de marzo de 2013, en el sentido de confirmar el acto recurrido. 11.
Añadió que, el 9 de mayo de 2013, presentó una solicitud de revocatoria directa de los citados actos administrativos, la cual fue rechazada por improcedente mediante la Resolución 43361 de 26 de julio de 2013. I.1.3. Los fundamentos de derecho y el concepto de violación de la demanda 12. La demandante manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio transgredió los artículos 6.°, 15, 21, 25 y 29 de la Constitución Política y 38 del Decreto 01 de 1984, por las siguientes razones: 3 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas […]”. 4 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”.
Este Decreto fue derogado con excepción de los artículos 1, 4, numeral 15 incisos 1 y 16,11 numerales 5 y 6, 24 y 44 al 54 por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009. 5 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones. […]”. 6 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas […]”. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. I.1.3.1.
Violación directa de las normas en que debían fundarse 13. Trascribió los artículos 6.° 15, 21, 25 y 29 de la Constitución Política y 38 del Decreto 01 de 1984, referentes al principio de responsabilidad de los servidores públicos y los derechos al buen nombre, la honra y al trabajo. 14. Explicó que, según la Corte Constitucional, la transgresión al buen nombre se produce cuando sin causa cierta y real, se propagan en el público informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a afectar el prestigio y la confianza del entorno social, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen. 15.
Adujo que la sociedad Meltec Comunicaciones S.A., como resultado de la sanción impuesta, no ha podido participar en procesos de selección adelantados por el Estado y, además, expuso que se encuentra en el riesgo inminente de perder clientes, situación que afecta el derecho fundamental al trabajo. I.1.3.2. Caducidad de la facultad sancionatoria – falta o pérdida de competencia 16.
Señaló que de conformidad con el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, la Superintendencia de Industria y Comercio contaba con un plazo total de tres (3) años para imponer la sanción, el cual debía empezar a correr desde el momento de la adjudicación de la licitación pública, por ser este “[…] el momento final que consumó realmente el efecto de la supuesta colusión, por haberse logrado la adjudicación del contrato como consecuencia de “acuerdos colusorios […]”. 17.
Argumentó que la parte demandada varió la imputación realizada a Meltec Comunicaciones S.A., por cuanto dividió los hechos en dos momentos fácticos, a saber: i) la presentación de la oferta simbólica y; ii) la activación de los mecanismos procesales con la Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008, la cual revocó la resolución inicial de adjudicación a nombre de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 18.
Añadió que esta variación y valoración fáctica implicó, en su concepto, una trasgresión del debido proceso que exige la congruencia o armonía que debe existir entre el auto de apertura y el acto de formulación de cargos, principio que dota de certeza y seguridad jurídica las actuaciones que realiza la administración. 19. Explicó que el extremo temporal inicial debía computarse desde dos momentos diferentes: i) el primero, desde que se realizaron las interceptaciones de llamadas telefónicas realizadas entre algunos miembros de las uniones temporales, el 20 de octubre de 2008 y; ii) el segundo, desde la fecha de adjudicación del contrato, el cual corresponde al momento en que se materializó el acuerdo colusorio, es decir, el 28 de noviembre de 2008. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 20.
Advirtió que la Superintendencia de Industria y Comercio, en el primero de los eventos, tenía competencia hasta el 19 de octubre de 2011, y, en el segundo, hasta el 27 de noviembre de 2011. 21. Mencionó que la parte demandada expidió: i) la Resolución 53991, el 14 de septiembre de 2012, la cual fue notificada el 3 de octubre de 2012 y; ii) la Resolución 8917, el 4 de marzo de 2013, mediante la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la decisión anterior, notificada el 8 de marzo de 2013, esto es, por haber operado la caducidad.
I.1.3.3. Violación al debido proceso por haberse expedido los actos administrativos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa 22. Estimó que con la expedición de los actos administrativos demandados se trasgredieron los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa. 23. Adujo que no existía evidencia que permitiera establecer una participación directa o indirecta de la sociedad actora. 24.
Anotó que la actora fue sancionada por “[…] colaborar […]”, “[…] facilitar […]” o “[…] tolerar […]”, verbos rectores que no se encuentran dentro de la descripción típica de la conducta. 25. Subrayó que la colusión, según la doctrina, es una conducta que se presenta cuando se realizan acuerdos en contra de un tercero o cuando personas o empresas que participan en una licitación o concurso se ponen de acuerdo para manipular el resultado a través de acuerdos de precios o propuestas técnicas con el fin de excluir a otro competidor. 26.
Sostuvo que en el ámbito del derecho administrativo sancionador resulta necesario efectuar la adecuación típica de la conducta y la prueba del daño, la conducta, el nexo causal y, además, es necesario que se demuestre el elemento cognitivo. 27. Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio no mencionó ni detalló cuáles fueron las conversaciones y/o reuniones en las que intervino la sociedad actora, para inferir la participación directa o indirecta o la tolerancia respecto del acuerdo colusorio.
Por ende, según el acervo probatorio, no resulta posible colegir que la actora estuviera vinculada por acción u omisión en la conducta colusoria y tampoco existía un indicio grave que permitiera inferir la “[…] atípica “tolerancia” […]” (negrilla del texto). 28. Resaltó que la publicación de la sanción en un diario de amplia circulación nacional afecta de manera grave e infundada el debido proceso y los derechos de defensa, al buen nombre y al trabajo. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. I.1.3.4.
Desviación de las atribuciones propias de quien los profirió 29. Precisó que la parte demandada contrarió el régimen de imparcialidad en sus funciones y, por lo tanto, incurrió en una “[…] desviación de poder atenuada […]” la cual se configura cuando “[…] el autor, en este caso el Superintendente de Industria y Comercio, movido por razones de interés general, desconoce el fin propio que la ley le ha asignado al acto. […]”. 30.
Adujo que “[…] las acciones realizadas por el Representante Legal de una de las empresas integrantes de la Unión Temporal, como lo era el señor RABINOVICH, no pueden extenderse a los demás integrantes, a razón de que debieron conocer las acciones por él desarrolladas, ya que repito, él no representaba los derechos de la Unión Temporal. […]”. 31.
Mencionó que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de estas. I.1.3.5. Error de derecho y error de hecho, teniendo en cuenta la atipicidad de la conducta al no existir un tipo de “[…] colusión […]” que contemple la conducta de “[…] tolerar […]” por parte de la SIC 32.
Expresó que la parte demandada imputó responsabilidad a la sociedad actora por haber facilitado y tolerado las conductas de que trata el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 33. Indicó que el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 sanciona los acuerdos contrarios a la libre competencia que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos.
Adujo que en la descripción típica de la conducta no se encuentran incorporados los verbos rectores “[…] permitir […]” “[…] autorizar […]”, “[…]colaborar […]” o “[…] tolerar […]”. 34. Concluyó que se presentó “[…] una equivocada, extensa y errónea interpretación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de lo dispuesto por el Numeral 15 del artículo 4 y del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, cuando quiso endilgar responsabilidad a mi prohijado, bajo el argumento de que una adecuación típica es posible extraerla de la descripción de funciones en cabeza de un servidor público […]”.
I.2. La contestación de la demanda7 35. La parte demandada contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones. 7 Cfr. Folios 481 a 514 del Cuaderno Principal. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. I.2.1. Nulidad por violación directa de las normas en que debían fundarse 36.
Explicó que el artículo 1.º de la Ley 155 de 1959 establece una prohibición general para evitar que se realicen acuerdos que limiten la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en cualquier tipo de contratación. 37.
Señaló que Meltec Comunicaciones S.A. resultó sancionada por haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según la cual se consideran contrarias al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o los concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.
I.2.2. Caducidad de la acción sancionatoria – falta o pérdida de competencia 38. Argumentó que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, porque tratándose de acuerdos restrictivos de la competencia por licitaciones, el extremo temporal inicial debe computarse desde la liquidación del contrato como resultado del acuerdo anticompetitivo. 39.
Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, tratándose de conductas continuadas, se debe tener en cuenta la fecha en que cesó la conducta y no la de su iniciación. 40. Indicó que “[…] la caducidad no se cuenta desde las fechas pretendidas por el accionante (adjudicación), sino desde el día siguiente a la liquidación del contrato, fecha en la que, como se probó en la actuación administrativa, ceso (sic) la conducta anticompetitiva resultante de la colusión y la continuada defraudación al Estado. […] Lo anterior en la medida en que cada desembolso de dinero a precios supra competitivos constituye en sí mismo una afectación al mercado y a la competencia […]”. 41.
Señaló que “[…] la conducta colusiva, al derivar de la adjudicación del contrato público, generó efectos anticompetitivos y afectación al erario público, cuando menos, hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación. Acta, que dicho sea de paso, se reitera no fue suscrita como consecuencia del cabal cumplimiento del objeto contractual, sino como consecuencia de una orden impartida por la Corte Constitucional Colombiana al MIJ, en el marco de la revisión de una acción de tutela, instaurada, entre otros, por quienes aquí accionan. […]”. 42.
En síntesis, sostuvo que los efectos de la conducta se prolongaron hasta la fecha de liquidación del contrato. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. I.2.3. Nulidad por flagrante violación al debido proceso por haberse expedido los actos administrativos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa 43.
La parte demandada, luego de referir a las etapas del procedimiento administrativo adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, explicó que la sociedad actora fue notificada de cada una de las decisiones adoptadas, por lo que se garantizó el debido proceso. 44. Estructuró en varios cuadros el respectivo análisis de los hechos que fueron probados en la etapa previa a la adjudicación del contrato durante la selección abreviada 01 de 2008; durante la adjudicación, ejecución y consecuente liquidación del contrato que se derivó de la misma, para determinar que, según el material probatorio, se pudo comprobar que existió la colusión atribuida a las uniones temporales que participaron en el proceso de contratación. 45.
Adujo que la Superintendencia de Industria y Comercio efectuó una valoración de las pruebas que fueron aportadas en la actuación administrativa, según las reglas de la sana crítica, las cuales fueron practicadas respetando el debido proceso. 46. Indicó que el objeto y el efecto de una conducta colusoria pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia. Así, bajo una óptica sancionatoria, ambos resultan acuerdos reprochables.
En este sentido, se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado. 47. Precisó que, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-595 de 2010, en el derecho administrativo sancionatorio no se requiere demostrar factores subjetivos como la culpa o el dolo, sino que basta el incumplimiento objetivo de la ley para que proceda la sanción correspondiente.
I.2.4. Nulidad por desviación de las atribuciones propias de quien los profirió 48. Refirió que se trata de un argumento nuevo que no fue expuesto en el marco del proceso administrativo y que se sustenta en nuevos hechos. 49. Arguyó que “[…] la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el objeto perseguido por el mismo, configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico […]”. 50.
Explicó que los actos administrativos demandados fueron expedidos para preservar el interés general. Agregó que en el expediente obraba plena prueba de la responsabilidad de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria y de cada uno de sus miembros. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. I.2.5.
Nulidad por error de derecho y error de hecho, teniendo en cuenta la atipicidad de la conducta al no existir un tipo de “[…] colusión[…]” que contemple la conducta a “[…] tolerar […]” por parte de la SIC 51. Manifestó que en el caso concreto se logró demostrar que se presentó una propuesta simbólica en el proceso de selección abreviada 01 de 2008 adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia y, como resultado de ello, se benefició de manera indirecta a Meltec Comunicaciones S.A. 52.
Señaló que todas las empresas que hicieron parte del proceso de contratación tuvieron conocimiento de las conductas y circunstancias que rodearon las acciones. I.3. Trámite del proceso y la fijación del litigio en la primera instancia 53. Mediante auto de 21 de octubre de 20138, se admitió la demanda. 54. El 3 de febrero de 20159, se realizó la audiencia prevista en el artículo 180 de la Ley 1437.
Agotadas las etapas de saneamiento, de excepciones previas, de fijación del litigio y de decreto de pruebas, se fijó como fecha para realizar la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437. 55. El 24 de febrero de 201510 y el 7 de abril de 201511 se realizaron las audiencias de pruebas y en esta última se corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público a fin de que rindiera concepto. 56.
La demandante allegó documento12 en el que ratificó lo mencionado en el escrito de la demanda. 57. La parte demandada, por su parte13, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 58. El Ministerio Público no presentó concepto. I.4. La sentencia de primera instancia14 59. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de julio de 2015, resolvió declarar la nulidad parcial de los actos demandados, al haber considerado que operó la caducidad de la facultad sancionatoria.
El referido fallo, en su parte resolutiva, ordenó: 8 Cfr. Fol. 457 a 459 del Cuaderno Principal. 9 Cfr. Fol. 542 a 547 del Cuaderno Principal. 10 Cfr. Fol. 553 a 556 del Cuaderno Principal. 11 Cfr. Fol. 585 a 587 del Cuaderno Principal. 12 Cfr. Fol. 594 a 626 del Cuaderno Principal. 13 Cfr. Fol. 627 a 651 del Cuaderno Principal. 14 Cfr. Folios 656 a 6993 del Cuaderno Principal. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. “[…]
PRIMERO. - DECLÁRESE la nulidad parcial de las Resoluciones No. 53991 de 14 de septiembre de 2012 “por la cual se imponen unas sanciones”, en lo que respecta a (sic) y No. 8917 de 4 de marzo de 2013 "por la cual se resuelven unos recursos de reposición" sólo en lo que respecta a MELTEC COMUNICACIONES S.A.
SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENÉSE a la Superintendencia de Industria y Comercio, reintegrar el valor de la multa pagada por la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A. en cumplimiento de los actos administrativos que se han anulado mediante la presente providencia, indexada, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y en los términos del artículo 192 de la misma norma, y así mismo las sumas de dinero reconocidas en esta sentencia una vez quede en firme, devengará intereses moratorios en los términos del numeral 4° del artículo 195 Ibidem.
TERCERO. – DENIÉNGASE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA por los motivos expuestos en la providencia. […]”. (Negrilla del texto) 60. El Tribunal de primera instancia, luego de hacer un resumen de las posturas esgrimidas a lo largo del proceso y referir a la finalidad de la institución de la caducidad de la facultad sancionatoria, analizó el caso en concreto y argumentó lo siguiente: “[…] 4º Solución del caso concreto Del contenido de la Resolución No. 53911 de 2012, se pone de presente que la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo en consideración como término para contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria no desde el día en que se cerró el proceso de adjudicación, esto es, el 20 de octubre de 2008 sino, además, contempló la fecha en la que se celebró hasta la fecha en que se liquidó el contrato, es decir, el 31 de diciembre de 2010, considerando que los efectos del acuerdo anticompetitivo se extendieron hasta dicha época, por lo cual, contabiliza el termino de caducidad a partir de la liquidación del mismo.
De conformidad con lo manifestado por la Superintendencia, la conducta endilgada a MELTEC corresponde a la contenida en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (…). […] En el asunto bajo estudio la conducta reprochable se inició desde el mismo momento en que se realizaron las llamadas entre los diferentes representantes de las empresas con el fin de buscar la forma de descalificar las propuestas que presentaran las Uniones Temporales Cárceles 2008 y Protección Carcelaria, esto es, desde el 4 de octubre de 2008 y se concretó con la reunión adelantada el 6 de octubre de 2008 entre Gustavo Domínguez, Diana Isabel Nassif de Rima, Mauricio Parada y Aron Ravinovich en el Hotel Bogotá Plaza y prosiguió con la presentación de las propuestas, esto es, el 20 de octubre de 2008, teniendo como momento de concreción la expedición del acto de adjudicación, pues con el mismo se consumó la lesión de la libre competencia. Por lo anterior, no se puede pretender, tal como lo hace la demandada que los actos colusorios sean contabilizados a partir del acta de liquidación, en tanto, la celebración y liquidación del contrato 076 de 2009, derivado del proceso de selección antes mencionado resulta ser una consecuencia de la colusión, un efecto o secuela del pacto ilícito, pero no integra el pacto ilícito mismo. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. Antes de contabilizar el termino de caducidad, la Sala manifiesta que, como se vio, la conducta colusoria con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, que es de ejecución continuada se inicia como consecuencia de la apertura del Proceso de Selección Abreviada No. 001 - 2008 el cual fue convocado mediante Resolución No. 2474 del 29 de agosto del 2008, durante el mes de octubre de 2008, y se prolonga hasta la expedición del acto de adjudicación del contrato.
Se acreditó que la Resolución No. 3485 de 27 de noviembre de 2008 (acto de adjudicación del contrato) fue revocada unilateralmente mediante Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008 por el Ministerio de Justicia (a solicitud de la Procuraduría General de la Nación); y, que contra el acto de revocatoria se ejerció acción de tutela declarada improcedente por la Corte Constitucional (T-841-0922), lo que no afecta la forma de contabilización del plazo de la facultad sancionatoria, pues estos hechos fueron ajenos al acuerdo colusorio.
La colusión en materia de contratación estatal, en procura de obtener la adjudicación de un contrato se extiende hasta ese momento procesal, esto es, hasta la expedición del acto de adjudicación del contrato, y será a partir de ese momento desde cuando se cuenta el plazo previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, como se hace en la presente providencia. La Sala señala que el término de caducidad será el previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 y no el previsto en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que rigió a partir del 24 de julio de 2009.
De igual forma, se pone de presente que para efectos de la contabilización del término de caducidad se tendrá en consideración lo señalado por el Consejo de Estado al decir que “( ) el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable.
La falta se estructura cuando concurren los elementos fácticos que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción por las normas ( )”, así como se estableció que en conductas permanentes o continuadas se cuenta el término de caducidad desde cuando cesó la conducta infractora. […] RECTIFICACIÓN DE LA POSICIÓN DE LA SALA.
El término de caducidad sancionatoria En el presente caso, la Sala de Decisión rectifica y reitera su posición, dándole alcance al contenido del artículo 38 del Decreto 01 de 1984, que en el presente caso se cuenta a parir de la producción de los hechos objeto de sanción. La anterior aclaración se hace necesaria en tanto que ya esta misma Sala de decisión profirió sentencia en donde se discutió la legalidad de los mismos actos administrativos demandados, solo que con base en una tesis imperante a la fecha en que se produjo esa providencia, pero que fue rectificada por la Sala y que hoy se reitera.
"( ) Entonces, la Sala reitera que la conducta reprochable, de conformidad con la normatividad referenciada, se agota en el acuerdo colusorio, sin que puedan considerarse los beneficios que tengan los pactantes en razón del acuerdo, como parte de la conducta típica, es decir, cuando se consolidan los efectos del acuerdo colusorio. ( )15" Ese acuerdo colusorio es de ejecución sucesiva y se prolonga hasta la obtención del cometido, que para la materia contractual se extiende hasta la fecha de adjudicación del contrato, reiterando así lo dicho por el Honorable Consejo de Estado, en la sentencia que se ha citado antes, en la cual se concluye que “siendo la conducta continuada por parte de los demandantes ( ), para la Sala no existe el menor 15 Sentencia de veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), con ponencia de la Magistrada CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO, en el proceso No. 25000-2341-000-2014-00680-00, promovido por HÉCTOR ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico”16.
Tal como se encuentra relatado en el hecho número 7 de la demanda, mediante Resolución No. 3485 de 27 de noviembre de 2008 y teniendo en cuenta que la Unión Temporal Seguridad Carcelaria cumplió a cabalidad con los requisitos legales, técnicos y financieros solicitados en el pliego de condiciones, el entonces Ministerio del Interior y de Justicia adjudicó el contrato a la UT Seguridad Carcelaria por valor de $53.537.174.702, contrato este que fue suscrito el 29 de mayo de 2009 por el entonces Representante Legal de la Unión Temporal.
En el caso sometido a examen, el acto administrativo demandado17 se notificó a la demandante el 3 de octubre de 2012. Frente a la contabilización del plazo, originado en el acuerdo colusorio (que es un acto de voluntad de ejecución continuada), que se concrete con la ejecución de actos positivos y materiales de obtener ventajas, que desconocen las reglas de libre competencia, en los términos señalados por la ley, conforme a la posición mayoritaria de la Sala, se contará desde la fecha de adjudicación del contrato, esto es, desde el 27 de noviembre de 2008, razón por la cual, la notificación del acto administrativo sancionatorio (sin consideración de los recursos) debió proferirse hasta el 27 de noviembre de 2011, encontrándose que, la notificación de la Resolución No. 53991 de 2012 a la demandante, fue surtido el 3 de octubre de 201218, operando entonces el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria lo que comporta declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. […]”.
(Negrilla del texto) I.5. Recurso de apelación19 61. El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación. 62. Insistió en que los tres años se deben contabilizar desde el día en que se suscribió la liquidación del contrato. 63. Trajo a colación la normativa sobre colusión y caducidad y, así mismo, la jurisprudencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en la que se ha señalado que el delito se configura de manera continuada durante el tiempo que se encuentre en ejecución el contrato, dado que cada pago y acción están ratificando el acuerdo anticompetitivo que fue pactado y dio origen al mismo. 64.
Solicitó tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado20, en la cual se ha señalado que, tratándose de conductas continuadas por infracciones al régimen 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZÁLEZ.
REF: Expediente núm. 2013-00254-01. Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Actores: ESTACIÓN DE SERVICIO VILLA DE RÍO LTDA. Y OTROS. 17 Resolución número 53991 del catorce (14) de septiembre de 2012 - Por la cual se imponen unas sanciones-expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio suscrita por el entonces Superintendencia de Industria y Comercio Dr. JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO, por imponer sanciones a la empresa MELTEC COMUNICACIONES S.A. por contravenir lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959' 18 Folios 4 y 5 de la carpeta 48 CD Antecedentes Administrativos 19Cfr. Folios 698 a 714 del cuaderno principal. 20 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: 25000-23-24-000-2001-0431- 01(8340). 13 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. de la competencia, debe tenerse en cuenta la fecha en que cesa la conducta y, no la de su iniciación. 65.
Explicó que la caducidad no se cuenta desde la adjudicación del contrato, sino desde el día siguiente a la liquidación del contrato, fecha en la cual cesó la conducta anticompetitiva resultante de la colusión y la continuada defraudación del Estado. 66. Indicó que, al día siguiente a la liquidación del contrato, se encontraba vigente la Ley 1340 de 24 de julio de 200921, artículo 27, normatividad que consagró un término especial de caducidad de 5 años que debe computarse luego de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo. 67.
Adujo que la caducidad de la facultad sancionatoria no caducó en vigencia del Decreto 01 de 1984, ni de la Ley 1340 de 2009. En el primero de los eventos, esto es, si se aplica el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, esta expiró el 1 de enero de 2014. En el segundo, esto es, en vigencia de la Ley 1340 de 2009, la administración tenía hasta el 1 de enero de 2016 para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria. 68.
Explicó que: “[…] En ese sentido, en la resolución sancionatoria se expuso que en en (sic) materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.
Adicionalmente se refirió que cuando se trata de acuerdos anticompetitivos en licitaciones, los mismos pueden ser investigados por la autoridad desde el punto de vista de su objeto o de su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -como consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado. […]”.
(Negrilla del texto). 69. Efectuó un recuento de lo probado en el curso de la actuación administrativa, y afirmó que “[…] el actuar coordinado de los integrantes de las UNIONES TEMPORALES: uniones temporales SEGURIDAD CARCELARIA y CARCELES 2008 implicó la infracción a las normas que regulan la materia anteriormente citadas, en la medida que se falseó la libre competencia en el proceso de contratación No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ, al haberse realizado conductas que garantizarían la adjudicación de un contrato a una oferta que no era competitiva, las cuales, como se vio, se extendieron hasta la liquidación del contrato. […]”. 21 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]” 14 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. I.6.
El trámite del recurso de apelación 70. El 7 de septiembre de 201522, se celebró la audiencia pública prevista en el artículo 192 de la Ley 1437, la cual fue declarada fallida ante la falta de ánimo conciliatorio y se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada. 71.
Mediante auto de 8 de febrero de 201623, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presentaran alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, para que emitiera concepto. 72. El apoderado de la parte demandada24 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó se revocara la sentencia. 73.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 74. Para decidir la presente controversia se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) los actos administrativos demandados; (iii) el problema jurídico; (iv) la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar conductas constitutivas de infracción al régimen de la competencia;
(v) estudio del acervo probatorio; vi) colusión al caso concreto y; (vii) pronunciamiento sobre condena en costas. II.1. Competencia 75. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación. II.2.
Los actos administrativos demandados 76. Los actos demandados son la Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en la parte pertinente que impuso una sanción a la sociedad Meltec Comunicaciones S.A., en el siguiente sentido: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que las empresas CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMATICA G & C LTDA., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNION ELÉCTRICA S.A. y MELTEC 22 Cfr. Folios 729 a 732 del cuaderno del tribunal. 23 Cfr. Folio 4 del cuaderno de apelación. 24 Cfr. Folios 8 a 23 del cuaderno de apelación. 15 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. COMUNICACIONES S.A. contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1929 (sic). […]
ARTICULO DECIMO TERCERO: Imponer una sanción pecuniaria a MELTEC COMUNICACIONES S. A. identificada con el NIT 830.079.015-1, por la suma del TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($300,000,000).
PARAGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio - Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución. Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generara un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación. […]
ARTICULO VIGÉSIMO: Ordenar a CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., UNION ELECTRICA S.A, EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERIA TELEMATICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional: “Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A;
UNION ELECTRICA S.A, EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERIA TELEMATICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., informan que: Mediante Resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., UNION ELECTRICA S.A. EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERIA TELEMATICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que señala como prohibidos los acuerdos que tienen como objeto la colusión en licitaciones y, como efecto, la adjudicación de contratos".
Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 […]” (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 77. De igual manera, se cuestiona la legalidad de la Resolución 8917 de 4 de marzo de 2013, mediante la cual se resolvieron unos recursos de reposición, en cuya parte resolutiva se ordenó: “[…]
ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en todas sus partes los demás considerandos, artículos y términos de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012. 16 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. […]”. (Negrilla del texto) II.3. El problema jurídico 78. La Sala, de acuerdo con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564, aplicables por remisión del artículo 306 de la Ley 1437, así como el recurso de apelación presentado por la parte demandada, considera que el problema jurídico tiene por objeto establecer si operó o no la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio. 79.
En consecuencia, si se debe declarar la nulidad de las Resoluciones 53991 de 14 de septiembre de 2012 y 8917 de 4 de marzo de 2013, mediante las cuales se impuso una sanción a la sociedad Meltec Comunicaciones S.A., entre otras, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
II.4. La caducidad de la acción sancionatoria administrativa tratándose de procedimientos sancionatorios adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio 80. El artículo 52 del Decreto 2153 de 199225, señalaba que “[…] en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo […]”. Por su parte, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 indica lo siguiente: “[…] Artículo 38.
Caducidad respecto de las sanciones. - Salvo disposiciones especiales en contrario, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]” (Negrilla del texto). 81. Según lo anterior, salvo norma especial en contrario, las autoridades administrativas cuentan con un término de tres (3) años para imponer la correspondiente sanción administrativa contados a partir de la fecha en que se produzca el acto que pueda ocasionarlas. 82.
En lo que tiene que ver con el extremo temporal inicial para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria cuando se trata de faltas catalogadas como prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que el plazo debe contarse desde la realización del último acto de ejecución del ordenamiento jurídico cuando se trata de conductas continuadas.
En este sentido, esta Sección, en sentencia de 13 de noviembre de 201426, indicó: “[…] Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como “Instantánea”, es decir, cuya ejecución 25 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. […]”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: María Elizabeth García González, sentencia de 13 de noviembre de 2014, radicado: 15001-23-33-000-2013-00254-01 17 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter “Continuado o Permanente”, lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.
Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico.
Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación. Sin embargo, observa la Sala que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1340 (“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”), esto es, el 24 de julio de 200927, los distribuidores de combustibles relacionados en las Resoluciones demandadas continuaban desarrollando las conductas constitutivas como infractoras a las normas de promoción de competencia y práctica comercial restrictiva, extendiéndolas hasta el mes de diciembre de ese mismo año, sometiéndose, en consecuencia, a la legislación vigente por esa fecha, esto es, la Ley 1340 de 2009, que en su artículo 27 reza: “Artículo 27.
Caducidad de la Facultad Sancionatoria.- La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado” (Resalta la Sala).
Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 201128 y 13 de marzo de 201229, respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado. […]” (Subrayado y cursiva del texto y negrilla fuera del texto). 27 Publicada en el Diario Oficial núm. 47.420 de julio 24 de 2009. 28 Visible en el reverso del folio 179 del cuaderno de Anexos de la demanda. 29 Visible en el reverso del folio 253 del cuaderno de Anexos de la demanda. 18 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 83.
Frente al término que tiene la administración para imponer la sanción, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de importancia jurídica de 29 de septiembre de 200930, unificó su jurisprudencia para señalar que la sanción se entendía impuesta de manera oportuna si se expedía y notificaba la decisión primigenia que imponía la sanción y no la que resolvía los recursos de la vía gubernativa, al indicar: “[…] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.
Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. […] La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. […] En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. […]” (Negrilla fuera del texto). 84.
Esta sentencia de unificación se originó a partir de la interpretación de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 198431, esto es, en el régimen disciplinario. Sin embargo, la Sección Primera del Consejo de Estado, de manera uniforme, pacífica y reiterada ha acogido el citado fallo de unificación como parámetro de interpretación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
En providencia de 9 de junio de 201132, se dijo: 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, radicado: 11001- 03-15-000-2003-00442-01(S) IJ, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: Ejército Nacional, MP: Susana Buitrago Valencia. 31 Las citadas normas son: Ley 25 de 1974 «Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del ministerio público y régimen disciplinario, y se dictan otras disposiciones», en su artículo 12, señala: «ARTÍCULO 12.
La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta». Ley 13 de 1984, «Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa», en su artículo 6° dispone: «ARTÍCULO
6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción». 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 25000-23-24-000-2004-00986-01, actor: Termoflores S.A. E.S.P., demandado: Superintendente Delegado para Energía y Gas. 19 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. “[…] Es importante destacar de esta sentencia la unificación de las diferentes posturas que antes se habían adoptado, y por cuanto a pesar de que no se refiere al artículo 38 antes citado que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable al caso que en esta oportunidad se ventila.
En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal, el cual, en el caso sub examine, es la Resolución 682 emitida el 13 de febrero de 2004 y, notificada el 23 de marzo de 2004, con la cual se concluye la actuación administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […]”. 85.
De acuerdo con lo anterior, se entiende que la potestad sancionatoria se entiende ejercida en tiempo si dentro del término de tres (3) años la administración expide y notifica el acto administrativo sancionatorio principal, sin necesidad de que en dicho lapso se expidan los actos administrativos que resuelven los recursos de la vía gubernativa. 86.
Con posterioridad, se expidió la Ley 1340 de 2009, la cual introdujo la siguiente regla en materia de caducidad por violación del régimen de protección de la competencia: “[…]
ARTÍCULO 27. Caducidad de la Facultad Sancionatoría. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado. […]” (Negrilla del texto). 87.
De acuerdo con lo anterior, y frente a conductas contrarias al régimen de protección de la competencia, la facultad sancionatoria caduca si transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo haya sido notificado. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 25000-23-24-000-2004-00986-01, actor: Termoflores S.A. E.S.P., demandado: Superintendente Delegado para Energía y Gas.
Esta tesis ha sido reiterada, entre otras oportunidades en: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García Gonzalez, sentencia de 23 de febrero de 2012, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00344-01; (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 14 de febrero de 2013, radicación número: 25000-23-24-000-2003-91003-01;
(iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 28 de agosto de 2014, radicación número: 25000-23-24-000-2008-00369- 01; (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00370-01;
(v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 12 de septiembre de 2019, radicación número: 25000-23-24-000-2011-00494-01; (vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación número: 25000-23-24-000-2003- 00330-01, 20 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. II.5.
Acervo probatorio II.5.1. Los hechos que originaron el procedimiento sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio33 88. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 89. El Ministerio del Interior y de Justicia abrió el proceso de selección abreviada 01 de 2008 para contratar “[…] el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional. […]”. 90.
El día 20 de octubre de 2008, de acuerdo con el cronograma publicado en el SECOP se llevó a cabo la audiencia de cierre. Según consta en el acta, se presentaron tres (3) propuestas: - Unión Temporal Cárceles 2008: integrada por EBa Ingeniería S.A., Cipecol Ltda., Control Box Lida, Rapiscan System Inc., Security Business Ltda. - Unión Temporal Seguridad Carcelaria: conformada por Unión Eléctrica S.A, EGC Ltda., Ingeniería Telemática G&C, Adcom Ltda., Interamericana de Sistemas y Seguridad, Interseg S.A., Meltec Comunicaciones S.A. - Unión Temporal Protección Integral Carcelaria: conformada por Security Video, Equipment Ltda., Compañía Latinoamericana de Seguridad y Protección Ltda., Diebold de Colombia S.A., MDA Security Monitoreo Digital Atlas Ltda., Verytel S.A., EBC Ingeniería S.A. y Control Box Ltda. 91.
A través de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 200834, el Ministerio del Interior y de Justicia adjudicó el contrato a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional por un valor de $53.537.174.702. 92.
La cartera del interior y de justicia de ese entonces expidió la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “[…] Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 […]35”. 33 CD. Antecedentes. Cuaderno 1. 34 Cuaderno 2 del CD. Fol. 383 a 434. 35 En este acto, se lee lo siguiente: “[…] Que el señor Que el señor Procurador en ejercicio de su función preventiva de solicitar la "suspensión de actuaciones administrativas a (sic) la revocatoria de los actos administrativos a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del patrimonio público”, solicito la revocatoria directa del acto de adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008, argumentando que "( ) queda claro que la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA se valió de medios ilegales para obtener la adjudicación del referido contrato ( ) Que se concluyó por parte de la Procuraduría General de la Nación: "Lo ilegal de todas estas actuaciones nos permite confrontarlas con lo señalado en el artículo 9° inciso 3° de la Ley 1150 de 2007, y aseverar de manera contundente que es perfectamente válido aplicar la figura de la revocatoria directa del acto de adjudicación (resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008) en el entendido que el acto se obtuvo por medios ilegales" (Subraya y negrilla fuera de texto) En consideración a lo anterior, 21 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 93.
El Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la Resolución 118 del 19 de enero de 200936, rechazó de plano el recurso de reposición presentado por el señor Luis Eduardo Montoya Medina en representación de las sociedades Unión Eléctrica SA, EGB Ltda., Ingeniería Telemática G y C, Adcom Ltda., Interamericana de Sistemas y Seguridad, Intersec S.A. y Meltec Comunicaciones S.A., argumentando que la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 es un acto de ejecución y, por ende, no es susceptible de recurso. 94.
El señor Luís Eduardo Montoya Medina presentó acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de los miembros de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria con ocasión de la revocatoria de la adjudicación. 95. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de marzo de 200937, concedió el amparo.
En consecuencia, ordenó i) dejar sin efectos las Resoluciones 3691 del 11 de diciembre de 2008 y 118 del 19 de enero de 2009 y; ii) en el término de 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, debía darse inicio al trámite legal para obtener la revocatoria de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de las empresas que integran la unión temporal de hecho, favorecida con la adjudicación, sin perjuicio de la decisión que finalmente adoptare el Ministerio del Interior y de Justicia en dicho trámite. 96.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 7 de mayo de 200938, confirmó el fallo de primera instancia y lo adicionó a fin d que se ordene continuar el trámite contractual, esto es, la suscripción del contrato39. 97. El 29 de mayo de 2009, en cumplimiento del fallo de tutela de 7 de mayo de 2009, se suscribió el contrato 7640 entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Unión Temporal Seguridad Carcelaria.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. - En acatamiento a lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008, revocar la Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 "Por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor cuantía No. 01 de 2008* de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.
ARTICULO SEGUNDO. - De conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 9o de la Ley 1150 de 2007, y como quiera que no hay un segundo proponente habilitado, se declara desierto el Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008. […]”. 36 “[…] Por la cual se rechazan de plano los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008[…]”.
Cuaderno 8 del CD. Páginas 154 a 155. 37 Cuaderno 8 del CD. Páginas 175 a 203. 38 Cuaderno 8 del CD. Páginas 204 a 253. 39 Indicó: “[…] En estos términos, se insiste, la Sala CONFIRMARÁ la decisión proferida el 25 de Marzo de 2009 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Disciplinaria, que tuteló el derecho al debido proceso administrativo de la parte actora, dejando sin efectos la Resoluciones 3691 del 11 de diciembre de 2008 y 0118 del 19 de enero de 2009 proferidas por la accionada, pero se ADICIONARÁ en el sentido de ORDENAR que la accionada dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, concluya el trámite contractual, por cuanto ya se realizó la adjudicación del contrato mediante Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008 en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 01 de 2008, por cuanto se trata de un acto administrativo que solo puede quedar sin efecto, previo agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 74 del C.C.A., lo que no ha sucedido, como quedara expuesto en esta providencia. 40 Cuaderno 8 del CD.
Páginas 158 a 173. 22 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 98. La Corte Constitucional, mediante sentencia T- 841 de 20 de noviembre de 200941, ordenó revocar el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de mayo de 2009.
En consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela. Así mismo, ordenó la liquidación del contrato celebrado en el estado en que se encontrara42. 99. El Ministerio del Interior y de Justicia expidió la Resolución 2952 de 30 de junio de 201043, mediante la cual se acató la sentencia T- 841 de 20 de noviembre de 2009, dio por terminado el contrato 76 de 2009 y ordenó su liquidación. 100.
El día 31 de diciembre de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato 76 de 2009 entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Unión Temporal Seguridad Carcelaria44. II.5.2. El procedimiento sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio 101. En el expediente del procedimiento sancionatorio, constan las siguientes actuaciones relevantes para el caso. 102.
Mediante oficio con radicado 08-126301 del 27 de noviembre de 200845, la entonces Secretaría General del Ministerio del Interior y de Justicia informó a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las presuntas irregularidades dentro del proceso de selección abreviada 01 de 2008: 41 Corte Constitucional, sentencia T- 841 de 20 de noviembre de 2009. 42 “[…]
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 7 de mayo de 2009, que a su vez confirmó parcialmente y adicionó la sentencia proferida el 9 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura –Cundinamarca. En consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela.
Segundo.- Como consecuencia de esta decisión procederá la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional, en el estado en que se encuentre. […]” (Negrilla del texto) 43 Cuaderno 8 del CD.
Páginas 308 a 310. 44 Cuaderno 8 del CD. Páginas 311 a 319. 45 Foto tomada del folio 1891 del cuaderno 6 del CD. 23 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 103. A través de Oficio del 12 de diciembre de 200846, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia la siguiente información: “[…] Respetado doctor: A efectos de examinar la probable infracción del régimen de libre competencia, en particular del artículo 47 numeral 9 del Decreto 2153 de 1992, mediante el presente escrito solicito su colaboración a fin de que se envíe copia a esta Delegatura de la totalidad de la documentación relacionada con el trámite de adjudicación del contrato adelantado por el Ministerio de Interior y de Justicia para la seguridad de las cárceles del país en el año 2008.
Por lo anterior, y conforme con las funciones especiales contenidas en el numeral 1 del artículo 11 del Decreto 2153 de 1992, solicitamos remitir la información que aquí se relaciona. 1. Copia del pliego de condiciones de la Licitación Pública. 2. Copia de las propuestas que se presentaron como proponentes a la licitación (se deberá remitir sólo la parte jurídica de las propuestas). 3.
Copia de los documentos que contengan la evaluación de las propuestas. 4. Copia de las observaciones que se hayan formulado por parte de los proponentes, contra los resultados de la evaluación de las propuestas realizada por el Ministerio del Interior y de Justicia. 5. Copia de la información que sirvió de soporte para determinar la "suspensión de la contratación”. 6.
Demás documentación que consideren necesaria y oportuna para el análisis que realizará esta Superintendencia. Finalmente, en el evento de haberse llegado a la etapa de adjudicación, se deberá remitir lo siguiente: 46 Cuaderno 1 del CD. Folios 1 y 2. 24 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 1.
Documentos levantados durante la audiencia pública de adjudicación de la licitación. 2. Copia de la resolución de adjudicación. 3. Copia del contrato celebrado. […]”. 104. A través de la Resolución 9753 de 23 de febrero de 201147, se abrió una investigación con el fin de determinar si las sociedades Cipecol Ltda., Rapiscan Systems Inc., Ebc Ingeniería S.A., Security Business Sociedad Limitada y Control Box Ltda., que integraron la Unión Temporal Cárceles 2008; y por otra parte las sociedades Andcom Ltda., EGC Colombia Ltda., Ingeniería y Telemática G & C Ltda., Interseg S.A., Unión Eléctrica S.A. y Meltec Comunicaciones S.A., las cuales integraron la Unión Temporal Seguridad Carcelaria infringieron lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9.° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Igualmente, se ordenó abrir investigación en contra de algunas personas naturales, en calidad de representantes legales de esas sociedades. 105. Agotada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó informe motivado48, en el cual concluyó: “[…] 9. Identificación de etapas o momentos en el presente acuerdo colusorio Resulta necesario para entender e ilustrar, las conductas anticompetitivas que se lograron identificar en el presente caso, señalar dos momentos independientes, pero que articulados, permiten demostrar de que manera los partícipes en el acuerdo colusorio iban ajustando su estrategia con el fin último de lograr la suscripción y ejecución del contrato, objeto de la Selección Abreviada No. 001 de 2008.
Para este efecto se señalarán a continuación esos dos momentos así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los caracterizaron: 1. Primer Momento: Presentación de la oferta simbólica, a nombre de la UT CARCELES 2008, con el único fin de distorsionar los resultados de la selección 001 de 2008. 2. Segundo Momento: Activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, por la cual el MIJ revocó la inicial resolución de adjudicación a nombre de la UT SEGURIDAD CARCELARIA. […] 12.
RECOMENDACIÓN 12.1. Responsabilidad de las Personas jurídicas Conforme a las facultades conferidas por el numeral 15, artículo 4, del Decreto 2153 de 1992 (modificado por la Ley 1340 de 2009) la Superintendencia de Industria y Comercio puede sancionar prácticas comerciales restrictivas. Teniendo en cuenta las conductas probadas durante el curso de esta investigación, su naturaleza concertada y la gravedad de sus implicaciones económicas, esta Delegatura recomienda sancionar a las empresas investigadas CIPECOL LTDA y RAPISCAN SYSTEMS INC. sociedades que integraron y presentaron propuesta a nombre de la Unión Temporal CARCELES 2008 y a las empresas INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y 47 Cuaderno 11 del CD.
Páginas 45 a 73. 48 Cuaderno 46 del CD. Páginas 2 a 137. 25 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. SEGURIDAD INTERSEG S.A., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA. (Hoy EGC COLOMBIA S.A.S), INGENIERIA Y TELEMÁTICA G & C LTDA. (Hoy INGENIERÍA Y TELEMÁTICA G & C S.A.S), UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., sociedades que integraron la Unión Temporal SEGURIDAD CARCELARIA. 12.2.
La responsabilidad de los representantes legales y personas naturales Así mismo, conforme al numeral 16, articulo 4, del Decreto 2153 de 1992 (modificado por la Ley 1340 de 2009), y teniendo en cuenta el nivel de participación de los representantes legales y personas naturales en la configuración de las conductas que da cuenta el presente informe motivado, se recomienda sancionar con especial severidad a los señores: DIANA ISABEL NASSI DE RIMA, representante de la empresa CIPECOL LTDA, empresa representante de RAPISCAN SYSTEMS INC.;
AARON RABINOVICH JAMRI, represente legal de la empresa INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A. y MAURICIO PARADA PERILLA; teniendo en cuenta que resultó probado dentro del expediente que actuaron como lideres y promotores de las conductas anticompetitivas. Por otra parte, y respecto de las siguientes personas: MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA, representante legal de INGENIERÍA Y TELEMATICA G & C LTDA.;
ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ, representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A.; JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL, representante legal de ANDCOM LTDA. y JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, representante legal de EGC COLOMBIA LTDA.; JESUS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A. se recomienda también sancionar conforme a las circunstancias que rodearon su actuar. […]” (Negrilla del texto). 106.
A través de la Resolución 53991 de 14 de septiembre de 201249, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción de multa a la sociedad Meltec Comunicaciones S.A., entre otras, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 155 de 195950 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la cual se lee lo siguiente: “[…]
6.4. CASO CONCRETO […] 6.4.1. Hechos ocurridos en la etapa precontractual del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 […] 49 CD. Cuaderno 47. 50 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas […]”. 26 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 6.4.2.
Hechos ocurridos con posterioridad a la adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 [ ] […] 6.4.7 Conclusiones del Despacho en relación con el acuerdo anticompetitivo De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se considera como contrario al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que “tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.
Entendiendo como acuerdo a todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas. 27 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. Por su parte, la colusión ha sido definida como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero. Sobre este punto ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 26 de enero de 1995, que “las maniobras fraudulentas pueden provenir del acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de una de las para perjudicar a la otra”51.
De igual forma, se ha entendido que en materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.
Así mismo, se ha establecido que los acuerdos anticompetitivos en licitaciones pueden ser perseguidos por la autoridad de competencia ya sea por su objeto o por su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -como consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado.
Que en este tipo de conductas, el sustento probatorio debe construirse a través de diferentes indicios que lleven a concluir la realización de la conducta, toda vez que, la prueba directa en este tipo de situaciones es de difícil consecución para las autoridades de competencia52. Así las cosas, este Despacho encontró que en el presente caso, el acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 se configuró de la siguiente manera, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente. • Participación de dos agentes competidores: UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA que presentaron sus propuestas en la Selección Abreviada No. 01 de 2008 convocada por el Ministerio del Interior y de Justicia. • El acuerdo referido en este caso se ideó al interior de las reuniones y concertaciones previas al cierre de la selección abreviada, entre personas que integraban las mencionadas uniones temporales y que actuaban como competidoras en el proceso de selección. • La finalidad del acuerdo era preparar y presentar una propuesta simbólica, sin ninguna posibilidad de resultar ganadora, que permitiría la adjudicación de la selección abreviada a favor de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.
Ahora bien, con las pruebas que fueron analizadas en la presente Resolución, este Despacho tuvo la oportunidad de verificar el actuar coordinado que se dio entre las UNIONES TEMPORALES CARCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA con ocasión del proceso objeto de estudio: 51 Ver Guía Práctica para combatir la colusión en licitaciones. Superintendencia de Industria y Comercio 2011. 52 Para la Comisión Nacional de la Competencia Argentina: “Al mismo tiempo resulta usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. […] En consecuencia, cuando no se tiene una prueba directa del acuerdo para probar su existencia debe recurrirse a una prueba indirecta, básicamente indicios y presunciones”.
Dictamen 513 de 2005 pág. 40-41. 28 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. • Que inicialmente la UT CÁRCELES 2008 se encontraba conformada por cinco empresas que iban a participar en el proceso de selección adelantado por el MIJ. Sin embargo, como consecuencia del requisito de la presentación de la manifestación de interés en participar en el proceso de dos de las sociedades (SECURITY SISTEMS Y RASPICAN), las empresas CONTROL BOZ Y EBC INGENIERIA manifestaron el retiro de dicha UT y su intención de presentarse al proceso a través de una UT diferente. • Que como consecuencia del retiro de las empresas de la UT CÁRCELES 2008, dicha UT y la UT SEGURIDAD CARCELARIA estuvieron en contacto a través comunicaciones y reuniones sostenidas por varios funcionarios y representantes legales de las empresas que las integraban.
De estos contactos se tuvo noticia en el periodo que va de septiembre a diciembre de 2008 y de enero a febrero de 2009, que coinciden con el periodo previo y posterior a las audiencias de cierre y adjudicación del Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008. • La reunión sostenida el 6 de octubre 2008 en el hotel Bogotá Plaza entre miembros de las UNIONES TEMPORALES CARCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, de la cual se tiene certeza de su ocurrencia gracias a las interceptaciones de llamadas y el peritaje de la policía judicial adelantados por la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía. La ocurrencia de esta reunión fue corroborada a través de los interrogatorios y testimonios rendidos ante esta Superintendencia por los señores: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS. • El objeto de esta reunión de acuerdo con la interceptación de llamadas era definir los términos de negociación para la presentación por parte de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 de una oferta simbólica que generara la causal de rechazo de la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL, con lo que se favorecía la oferta presentada por la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. • La oferta presentada a nombre de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, fue elaborada en las instalaciones de CIPECOL LTDA incorporando únicamente documentos de las empresas RAPISCAN SYSTEMS INC y CIPECOL LTDA. Aspecto que reñía con la inicial constitución de esta UNIÓN TEMPORAL integrada por cinco (5) empresas.
Al no incorporar para cada requisito los documentos de las cinco empresas, resultaba a todas luces incumpliendo los requisitos señalados en el pliego de condiciones. Se observó que en los documentos remitidos a la ASEGURADORA COLPATRIA S.A para la expedición de la póliza de seriedad de la propuesta se anunció que la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 sólo estaba conformada por dos sociedades, RAPISCAN SYSTEMS INC (70%) y CIPECOL (30%), aspecto contrario a lo establecido en el documento de constitución de dicha unión temporal.
Adicionalmente, la propuesta económica incorporada en la oferta de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, no cumplió con los requisitos señalados en el pliego en aspectos tales como: indeterminación del valor por items, costo de instalación e IVA; y no discriminar la ciudad donde se ubicaba cada uno de los establecimientos carcelarios. Las inconsistencias mencionadas, dan cuenta de que la oferta elaborada por la UNION TEMPORAL CÁRCELES 2008 no era real sino simbólica, es decir aparentando ser una oferta competitiva, carecía de las condiciones para resultar ganadora y en esa medida frente al Régimen de la Libre Competencia, se puede concluir que su finalidad era distorsionar los resultados del proceso de selección. 29 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. • Que de conformidad con el análisis económico efectuado por este Despacho, se mostró que los agentes coludidos tenían incentivos para llevar a cabalidad el acuerdo anticompetitivo en el proceso de selección. • A pesar de que mediante correos cruzados entre funcionarios de CIPECOL LTDA, y de las empresas EBC INGENIERIA S.A y CONTROL BOX LTDA., se había comunicado que estas dos últimas "ya no iban más" en la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008; el día 20 de octubre de 2008 se presentó a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, la oferta simbólica anteriormente elaborada.
Durante la audiencia de cierre y entrega de las propuestas, celebrada ese día, se evidenció una diferencia en las directrices impartidas por RODRIGO MEJIA ARCILA, Representante Legal Principal de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 y la señora DIANA NASSIF DE RIMA, Representante Legal Suplente de la misma. El primero, remitió una comunicación al MIJ solicitando que se retirara la propuesta presentada a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, mientras que la segunda solicitaba que por ningún motivo se retirara dicha oferta. • El 27 de noviembre de 2008 se celebró la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección. Lo consignado en el acta de dicha audiencia permitió evidenciar que la finalidad perseguida con el acuerdo colusorio se logró, en la medida: (i) Que se rechazaron las propuestas de las UNIONES TEMPORALES PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y CÁRCELES 2008, al configurarse la causal de rechazo prevista en los pliegos y referida a la presentación de varias ofertas por el mismo proponente.
(ii) Que se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008 a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. • En la interceptación de las llamadas a los abonados celulares de DIANA NASSIF DE RIMA, se encuentran algunas que dan cuenta de las manifestaciones de satisfacción y festejo entre ésta y GUSTAVO DOMÍNGUEZ por los resultados obtenidos en la audiencia de adjudicación. En estas mismas comunicaciones, comentan entre ellos la felicitación proveniente de MAURICIO PARADA y su socio. • Mediante Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia, ordenó revocar la inicial resolución de adjudicación, una vez tiene noticia a través de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación, de que la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA había logrado adjudicarse el contrato valiéndose de medios ilegales. • Que como consecuencia de la revocatoria del acto de adjudicación, la señora DIANA NASIF y la UT SEGURIDAD CARCELARIA hicieron uso de los mecanismos procesales consagrados en la Ley y la Constitución Política para dejar sin efectos el citado acto administrativo. • Que el proceso finalmente fue adjudicado a la UT CARCELARIA, quien ejecutó el contrato, el cual se liquidó el 31 de diciembre de 2010, como consecuencia de una orden de la Corte Constitucional, razón por la cual los efectos del acuerdo colusorio se extendieron hasta ese día. En consecuencia, el actuar coordinado de los integrantes de las UNIONES TEMPORALES SEGURIDAD CARCELARIA y CÁRCELES 2008 que implicó la infracción a las normas que protegen la competencia, en la medida que lo que se pretende es que dentro de los procesos de contratación que adelanta el Estado, la competencia sea la característica fundamental y no la previa concertación entre oferentes que aparentemente actuaban como competidores, situación que como fue 30 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. demostrado en este caso no se presentó en el proceso de Selección Abreviaba No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ. […]”.
(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 107. A través de la Resolución 8917 de 4 de marzo de 201353, el Superintendente de Industria y Comercio ad hoc resolvió unos recursos de reposición. En lo pertinente indicó: “[…] De los hechos probados relacionados en líneas anteriores, este Despacho pudo concluir que la conducta que se investigó, es decir, la contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual se consideran como contrarios al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que "tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas", efectivamente ocurrió, razón por la cual debe ser sancionada.
En ese sentido, en la resolución sancionatoria se expuso que en en (sic) materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.
Adicionalmente se refirió que cuando se trata de acuerdos anticompetitivos en licitaciones, los mismos pueden ser investigados por la autoridad desde el punto de vista de su objeto o de su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -como consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que en este tipo de conductas el sustento probatorio debe construirse a través de diferentes indicios que lleven a concluir la realización de la conducta, toda vez que, la prueba directa en este tipo de situaciones es de difícil consecución para las autoridades de competencia54 […]”. 108. La sociedad Meltec Comunicaciones S.A. presentó una solicitud de revocatoria directa, la cual fue rechazada por improcedente mediante la Resolución 43361 de 26 de julio de 201355.
II.6. Solución al caso concreto 109. La Sala deberá analizar si son nulas, por falta de competencia, las Resoluciones 53991 de 14 de septiembre de 2012 y 8917 de 4 de marzo de 2013, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción a la sociedad Meltec Comunicaciones S.A., por haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria. 53 CD.
Cuaderno 50. 54 Para la Comisión Nacional de la Competencia Argentina: “Al mismo tiempo resulta usual en la jurisprudencia antitrust reconocer que este tipo de conductas frecuentemente no puede probarse de forma directa, ya que resulta muy probable que los participantes en una concertación o acuerdo de reparto de cuotas, clientes y de precios no lo dejen plasmado en un documento. […]”. 55 Cuaderno 50.
Páginas 248 a 256. 31 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 110. El Tribunal de primera instancia, en la sentencia recurrida, consideró que la regla de la caducidad aplicable era el Decreto 01 de 1984, teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009. 111.
Explicó que la conducta que dio origen a la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio es de carácter continuado y se prolongó hasta la expedición de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, mediante la cual se adjudicó el contrato. 112. En estos precisos términos, adujo que la Superintendencia de Industria y Comercio tenía hasta el 27 de noviembre de 2011 para expedir y notificar el acto administrativo que impuso la sanción. En consecuencia, y dado que la Resolución 53991, que impuso la sanción, se expidió el 14 de septiembre de 2012 y notificó el 3 de octubre de 2012, operó la caducidad de la facultad sancionatoria. 113.
Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, inconforme con esa decisión, explicó que el extremo temporal inicial debe ubicarse el día 31 de diciembre de 2010, fecha en la cual se produjo la liquidación del contrato. En este evento, la administración tenía hasta el 1 de enero de 2014 (en vigencia del CCA) o el 1 de enero de 2016 (en vigencia de la Ley 1340 de 2009) para el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria.
Por ende, como la notificación del acto administrativo que impuso la sanción ocurrió el 3 de octubre de 2012, no operó la caducidad. 114. Mencionó que la conducta tiene el carácter de continuada y se proyecta durante la ejecución del contrato. 115. Agregó que en los casos en los que se obtiene la adjudicación de un contrato como consecuencia de un acuerdo competitivo, la afectación al mercado permanece en el tiempo durante su ejecución, toda vez que el sobreprecio que paga el Estado es continuo hasta la terminación de este y su consecuente liquidación. 116.
En esta línea, adujo que cada desembolso que realiza el Estado para pagar un bien o un servicio a precios supra – competitivos constituye un acto idóneo para trasladar recursos de los consumidores, cuestión que pretende evitar el derecho de la competencia, el cual es un mecanismo para proteger al consumidor. 117. En el sub examine, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción a la sociedad actora por haber infringido el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 118.
El artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 es del siguiente tenor: “[…] ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o 32 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos […]”. 119.
Según la citada norma, quedan prohibidos: (i) los acuerdos o convenios; (ii) cuyo objeto sea la limitación de la producción, el abastecimiento, distribución o consumo en materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros o bien puede tratarse de prácticas, procedimientos o sistemas y, (iii) tengan como finalidad limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, restrinjan la libertad de acceso a los mercados56. 120.
Por su parte, el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala que son contratos a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, así: “[…]
ARTICULO
47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: […] 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”. 121.
La jurisprudencia de esta Sección57 ha señalado que esta conducta exige los siguientes presupuestos: “[…] Para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: a) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas58” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 199259), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) 56 Consejo de Estado.
SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-00609-01. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 5 de diciembre de 2019, radicado: 25000-23-24-000-2012-00790-01. 58 Cabe destacar que en igual dirección el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en su artículo 101 indica: “1.
Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2.
Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho”. 59 “ARTICULO 45. DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas […]” 33 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas60.
La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas61. b) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas.62 Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero63”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero64.
La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así: “[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios65”.
Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual: 60 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011 indica: “[…] La primera forma es el contrato.
Según el artículo 864 del Código Mercantil el contrato es un acuerdo entre dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial. Otro tanto aparece en el artículo 1495 del Código Civil respecto del concepto de contrato al señalar que contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. […] El contrato aparece como una fuente para dar nacimiento a conductas restrictivas ya que es un acto por medio del cual las partes se obligan […] La segunda forma es el convenio.
Convención aparece definido en el diccionario de la lengua española como “ajuste, convención”. En nuestra legislación civil aparentemente se identifica contrato con convención. Así, al leer el contenido del artículo 1495 del Código Civil aparece una misma definición para las dos figuras. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina intentan diferenciar las dos expresiones, señalando que contrato es la especie de convención, siendo esta última el género del primero. […] La concertación es la tercera forma.
No aparece definida por nuestras normas ni tampoco en la ciencia y arte; debemos entonces atender a su significado natural. Concertar “Componer, ordenar, arreglar las partes de una cosa o varias cosas. Ajustar, tratar del predio de una cosa. Pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio. Traer a identidad de fines o propósito cosas diversas, intenciones diferentes”.
En tal sentido, nos encontramos frente a una fuente por medio de la cual dos o más voluntades traen a identidad sus intenciones y arreglan una conducta comercial determinada. […] Un ejemplo de concertación pueden ser las decisiones adoptadas en una agremiación de empresarios, donde las voluntades votan un punto y la decisión es obligatoria para todos.
Dentro de esa decisión puede existir una conducta restrictiva. La práctica concertada, cuarta forma, es una fuente de acuerdo de difícil definición, ya que la concertación es por sí sola un vehículo conductor válido para un acuerdo restrictivo. Entonces, ¿cómo explicar que una práctica concertada es diferente de una concertación? Desagreguemos la expresión para encontrar su alcance: práctica aparece definida como “uso continuado, costumbre o estilo de una cosa.
Modo o método que particularmente observa uno en sus operaciones”. Por su parte, concertación debe ser entendida en los términos explicados en el número anterior: como un acto unitario consecuente de voluntades complejas. Entonces, si se recoge el significado de práctica, se encuentra que en el mercado pueden existir concertaciones cíclicas que se repiten en el tiempo. […] La práctica conscientemente paralela.
Este tipo de vehículo conductor parte de un resultado de mercado donde las empresas igualan su comportamiento en una variable de competencia. […] No se requiere un verdadero acuerdo de voluntades sino que las empresas mutuamente actúen conscientes de su paralelismo en el mercado (efecto espejo)” (páginas 113 a 122). 61 Ibídem: “[…] El Código de Comercio cuenta con una definición de empresa: es toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará por medio o uno o varios establecimientos de comercio. Así, el Código adopta en su definición un concepto más económico que jurídico, señalando que una empresa es una actividad económica organizada. El concepto de empresa que aparece contenido en las noemas de competencia hace referencia a esa acepción descrita en el Código de Comercio, es decir, a agentes económicos que conforman por sí solos unidades de explotación dedicadas a la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios.
Entonces, se trata de una organización en cabeza de una persona que busca hacer operante el comercio a través de la mediación o producción de bienes y servicios. 62 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011. 63 Definición de la Rae: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=colusi%C3%B3n, fecha de consulta: 7 de noviembre de 2019. 64 VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, página 157. 65 Ibídem (sic).
Página 158 y 159. 34 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. “[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.
Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad66”. Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas67, que surge cuando: “[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos.
Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras. La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido.
En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo. Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”. c) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia. [….]”.
(Cursivas y negrilla del texto). 122. En el caso de autos, la sociedad actora fue sancionada por incurrir en la conducta prevista en el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9.º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al haber participado en un acuerdo que tenía como objeto la presentación de una oferta simbólica por parte de la Unión Temporal Cárceles 2008 con el propósito de inclinar la adjudicación del contrato a favor de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria como, en efecto, sucedió. 123.
Para esta Sala, la conducta objeto de reproche es de carácter continuado o permanente, es decir, la falta se prolongó en el tiempo. En efecto, según los actos demandados el acuerdo se materializó a través de las llamadas telefónicas, las reuniones y las comunicaciones que efectuaron algunos miembros de las Uniones Temporales Cárceles 2008 y Seguridad Carcelaria, previas al cierre del proceso de selección abreviada, con el propósito de preparar una oferta simbólica por parte de la Unión Temporal Cárceles 2008, pacto que se materializó con la adjudicación del contrato a favor de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 124.
En consecuencia, debe tomarse como punto inicial la fecha en que se expidió la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, porque el momento contractual en que se materializó el acuerdo colusorio ocurrió con el acto de adjudicación del contrato. 125. No resulta de recibo la tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio en el sentido de que el término de caducidad debe computarse desde la liquidación del contrato porque: i) en el presente caso, el acuerdo colusorio se realizó en la etapa precontractual y se materializó con la adjudicación del contrato y; ii) la liquidación 66 Ibídem (sic).
Folio 159. 67 Ibídem (sic). Folio 159. 35 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. del contrato constituye una consecuencia del acuerdo colusorio, pero no la conducta como tal. 126. Por otro lado, la Sala advierte que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en el informe motivado, sostuvo que el acuerdo colusorio se presentó en dos momentos, a saber: i) con la presentación de la oferta simbólica, a nombre de la Unión Temporal Cárceles 2008, con el único fin de distorsionar los resultados del proceso de selección abreviada 01 de 2008 y; ii) con la activación de todos los mecanismos procesales y contractuales con posterioridad a la expedición de la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008, mediante la cual el Ministerio del Interior y Justicia revocó la resolución de adjudicación a nombre de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 127.
Frente a este punto, la Sala considera que, en los términos de lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, a pesar de que se acreditó que la Resolución 3485 de 2008 fue revocada mediante Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008 por el Ministerio del Interior y de Justicia y contra esa decisión se presentaron recursos y acciones de tutela, no es menos cierto que dichas circunstancias no afectan la forma de contabilización de la facultad sancionatoria porque la utilización de mecanismos judiciales como la tutela no encajan dentro de la descripción típica de la conducta por la que fue sancionada la sociedad actora. 128.
Ahora bien, para el momento en que se adjudicó el contrato - Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008- se encontraba vigente el Decreto 01 de 1984, artículo 38, norma que, conforme se indicó supra, indicaba que la facultad que tienen las autoridades para imponer la sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. 129.
Al respecto, debe precisarse que el artículo 40 de la Ley 153 de 15 de agosto de 188768 señala que “[…] Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. […]”.
Así las cosas, para la fecha de ocurrencia de los hechos, se insiste, se encontraba vigente el Decreto 01 de 1984, normatividad que debe aplicarse en esta materia69. 130. Desde ese preciso momento -la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008- la Superintendencia de Industria y Comercio contaba con tres (3) años para expedir y notificar el acto administrativo sancionador y este fenecía el 27 de noviembre de 2011, hechos que, además, eran conocidos por la autoridad de la competencia desde el mes de noviembre del año 2008, según quedó analizado. 68 “[…] Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. […]”. 69 La autoridad de la competencia, en los actos acusados, reconoció que la normatividad aplicable era el Decreto 01 de 1984 y no el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, cuando puntualmente indicó: “[…] Frente a este punto, cabe mencionar que el Despacho no está dando aplicación al artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 para contabilizar la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, sino que el término que se debe aplicar es el de los tres años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del C.C.A. […]” 36 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. 131.
La Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012, mediante la cual se impuso la sanción, se notificó el 3 de octubre de 2012. Por ende, se debe concluir que operó la caducidad de la facultad sancionatoria, tal y como lo indicó el a quo en la sentencia recurrida. 132. Por todo lo expuesto, en el presente caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria frente a la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de la sociedad actora, motivo por el cual deberá confirmarse la sentencia de 9 de julio de 2015, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
II.7. Condena en costas en segunda instancia 133. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 361 y 365 (numeral 8.°70) de la Ley 1564 y atendiendo al criterio objetivo – valorativo, la Sala no condenará en costas a la parte demandada, por cuanto las mismas no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de julio de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 70 “[…] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. 37 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2013-02040-01 Demandante: Meltec Comunicaciones S.A. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley