1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros.

Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora María Isabel Martínez Soler en contra de la sentencia del 1 de marzo de 2022, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado mediante la cual se resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por la señora María Isabel Martínez Soler, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. (Negrillas propias del texto original) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 28 de enero de 2022, la señora María Isabel Martínez Soler interpuso demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado 11 de Familia del Circuito de Bogotá con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la vida digna y a la “estabilidad laboral reforzada para madres cabeza de familia”, presuntamente vulnerados al haber continuado con el proceso para la provisión del cargo de Escribiente Nominado Grado IV que ocupaba, a pesar de ser beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre cabeza de familia.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente1: <<PRIMERA: Se tutelen a mi favor los derechos fundamentales ESTABILIDAD LABORAL REFORZADAS PARA MADRES CABEZAS DE FAMILIA, DERECHO AL TRABAJO, MÍNIMO VITAL, LA SALUD, VIDA DIGNA.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ D.C. y/o al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, me reubiquen en la RAMA JUDICIAL CIUDAD BOGOTÁ en un cargo SIMILAR AL DE ESCRIBIENTE GRADO IV, ya sea en un CENTRO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, O EN UN JUZGADO>> (Negrillas y subraya propias del texto original). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la accionante se tiene, que: 3.1.- Mediante Resolución No. 04 y Acta de Posesión No. 02 del 17 de noviembre de 2020, se nombró en provisionalidad a la señora María Isabel Martínez Soler en el cargo de Citadora Grado III en el Juzgado 11 de Familia del Circuito de Bogotá. 3.2.- Con ocasión a la renuncia de la Secretaria del Despacho, el Juez promovió al personal del juzgado, por lo que, el 31 de mayo de 2021, la accionante presentó renuncia al cargo de Citadora Grado III, la cual fue aceptada mediante Resolución No. 007 del 1 de junio de 2021. 3.3.- Por lo anterior, refirió haber sido promovida al cargo de Escribiente Grado IV en provisionalidad, y la señora Aida Alejandra Quiroga Parra, quien ostentaba dicho puesto en propiedad, fue ascendida al cargo de Auxiliar Judicial Grado IV, designación de cargo que se hizo mediante Resolución No. 010 del 1 de junio de 2021. 3.4.- El 12 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá remitió al Juzgado 11 de Familia de Bogotá el oficio No. CSJBTOP21-1021 del 31 de diciembre de 2021, contentivo de la “Lista de Elegibles para la provisión del cargo de Auxiliar Judicial de Juzgado de Familia, Promiscuo de Familia, Penales de Adolescentes – Grado 4 Convocatoria 4 de Diciembre”, en la que aparece ocupando el primer puesto la señora Martha Isabel Culma Soacha. 3.5.- A raíz de lo anterior, el Juez 11 de Familia del Circuito de Bogotá, expidió la Resolución No. 003 del 17 de enero de 2022, en la que nombró en propiedad en el cargo de Auxiliar Judicial Grado IV a la señora Culma Soacha, quien aceptó dicho nombramiento el 25 de enero de 2022. 1 Expediente digital, folio 6 del escrito de la demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 3.6.- Como consecuencia de lo anterior, la señora Aida Alejandra Quiroga Parra, volvió al cargo de Escribiente Grado IV y la demandante fue removida del cargo que ocupó en provisionalidad, quedando sin ingreso económico alguno y en detrimento de su condición de madre cabeza de familia. 4.

Como fundamento de derecho de su pretensión de amparo, indica que las autoridades demandadas desconocieron sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad reforzada, puesto que, con la expedición de la Resolución No.003 de 2022 quedó sin empleo a pesar de ostentar la calidad de madre cabeza de familia y ser sujeto de especial protección constitucional. 4.1.- Señaló que tiene a su cargo el sostenimiento económico propio y de sus hijos, Daniel Felipe Quijano Martínez, quien tiene 20 años y se encuentra estudiando en la Corporación Unificada Nacional (CUN) cuarto semestre de Dirección y Producción de Medios Audiovisuales, y Samuel Andrés Martínez Soler, quien tiene 9 años de edad, está cursando grado 4to de primaria en el Colegio Integral Avancemos y fue diagnosticado con un quiste aracnoideo en el cerebro, por el cual ha presentado retardo del neurodesarrollo, macrosomía y alteración en el aprendizaje, requiriendo acudir a los servicios de salud constantemente. 4.2.- Sobre la manutención de sus hijos precisó que no cuenta con la ayuda económica de ninguno de los padres, ni otro familiar le provee ayuda alguna, sumado a que actualmente no tiene pareja.

En este punto, indicó que el padre de Daniel Quijano “abandonó el hogar hace más de 12 años y la padre relación a (sic) Samuel, este no lo reconoció como hijo y se desconoce su domicilio, pues desde diciembre del año 2012… se radicó en otro país, sin tener conocimiento de donde se encuentra”. 4.3.- Con todo, señala que los gastos mensuales que sufraga son los siguientes2: GASTOS HOGAR CONCEPTO EGRESOS CANON DE ARRENDAMIENTO $ 850.000 SERVICIO PUBLICO GAS $ 19.120 SERVICIO PUBLICO LUZ $ 94.430 SERVICIO PUBLICO AGUA $ 39.914 SERVICIO DE INTERNET Y TV $ 90.460 COLEGIO MATRICULA SAMUEL MARTÍNEZ $ 849.031 PENSIÓN COLEGIO SAMUEL MARTÍNEZ $ 220.221 ONCES SAMUEL MARTÍNEZ $ 200.000 ONCES Y TRANSPORTE DANIEL QUIJANO $ 360.000 UNIVERSIDAD DANIEL QUIJANO $2397200 CRÉDITO CUOTA COFIPOR $ 298.576 2 Expediente digital, folio 3 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 APORTE AFILIACIÓN COFIPOR $ 45.000 ALIMENTACIÓN HOGAR $1.500.000 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El 2 de febrero de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela interpuesta por la accionante, notificando de su presentación al Consejo Superior de la Judicatura y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, y vinculó al Juzgado 11 de Familia del Circuito de Bogotá y a la señora Martha Isabel Culma Soacha, como terceros interesados en las resultas del proceso. 5.1.- Seguidamente, negó la medida provisional solicitada por la actora, consistente en la suspensión del nombramiento de la señora Martha Isabel Culma Soacha o su reubicación en un cargo similar dentro de la Rama Judicial, al considerar que esta se centró en los mismos argumentos que fundamentan la discusión, respecto de su desvinculación del cargo que ostentaba en provisionalidad, sin reparar en su condición de madre cabeza de familia.

Además, se consideró que a pesar de alegar la existencia de un perjuicio irremediable, no desarrolló la carga argumentativa en torno a identificarlo, así como tampoco aportó los elementos de juicio con miras a su acreditación. Se concluyó por tanto que, no era procedente acceder a la solicitud de medida provisional toda vez que, no se observó, en principio, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, que impusiera la necesidad de adoptar medidas de protección urgentes. 6.- El Juzgado 11 de Familia del Circuito de Bogotá solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que dicha instancia judicial no vulneró en forma alguna los derechos fundamentales de la accionante, pues desde el momento de la aceptación y posesión del cargo de escribiente, la señora Martínez Soler tenía conocimiento de que su nombramiento estaba sujeto al término de la licencia de la titular en propiedad, el cual solicitó para ocupar el siguiente cargo al que fue ascendida3. 7.- La señora Martha Isabel Culma Soacha pidió que se declare improcedente el amparo deprecado por la señora Martínez Soler, toda vez que no probó debidamente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, pues “si bien puede existir el hecho generador de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales considerados por la accionante, tal situación no es posible debatirla en esta instancia”, ya que cuenta con la vía ordinaria y más específicamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para ventilar sus pretensiones4. 3 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios. 4 Expediente digital, intervención contenida en 5 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 8.- El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá solicitó la desvinculación de la entidad del presente asunto, dado que, las decisiones respecto de los nombramientos y situaciones administrativas de quienes ocupan los cargos en los despachos judiciales o administrativos de la Rama Judicial, escapan a la competencia de la Corporación cuyas facultades fijadas y delegadas por la Ley 270 de 1996, se limitan a la administración de la carrera judicial, lo que implica, entre otras a convocar a concurso de méritos, conformar y formular las listas de elegibles5.

C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia de 1 de marzo de 2022, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda, al considerar que la Resolución No. 003 de 2022 por medio de la cual se ordenó nombrar en propiedad a la señora Culma Soacha en el cargo de Auxiliar Judicial Grado IV y el acto mediante el cual se retiró del servicio a la actora, son susceptibles de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, haciendo énfasis en que en dicho proceso la accionante podrá hacer uso de las medidas cautelares acorde con lo previsto en el artículo 229 del CPACA. 9.1.- Acto seguido, afirmó que la accionante no logró acreditar la calidad de madre cabeza de familia acorde con los lineamientos dados sobre el particular por la Corte Constitucional en sentencia T-388 de 2020.

En concreto, advirtió que la parte actora acreditó el cumplimiento de dos de las reglas jurisprudenciales, relativas a: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar y (ii) que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente. Sin embargo, los supuestos de hecho relacionados con (iii) que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y (iv) que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar; no fueron probados en el amparo de tutela. 9.2.- Seguidamente, el A quo determinó que la accionante era consciente desde su nombramiento que este era transitorio y de ninguna manera podía tenerse como regla general que por el hecho de ser madre cabeza de hogar, se generaba estabilidad indefinida en el cargo y concluyó que, no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, puesto que, las pruebas no permiten concluir que la demandante pueda ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada, no siendo posible siquiera entrar a estudiar de fondo la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, “por el 5 Expediente digital, intervención contenida en 5 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 contrario, es claro que no se cumple con el requisito de subsidiaridad, en tanto existe otro medio de defensa judicial efectivo para proteger los derechos deprecados”.

D. Impugnación. 10.- La decisión del A-quo fue recurrida en el término de rigor por parte de la accionante, alegando que, la Resolución No. 003 de 2022 mediante la cual se nombró en propiedad a la señora Culma Soacha es un acto administrativo particular y concreto, del cual no hace parte pues este no es el que la remueve del cargo y, por ende, no puede demandar su legalidad pues carece de legitimación en la causa por activa.

Así, aduce que no puede iniciar un proceso judicial contra un acto administrativo del cual no es titular, además de que es demorado en el tiempo y “lo más probable es que sea vencida en el mismo”. 10.1.- Señala que las pretensiones de la acción de tutela no estaban encaminadas a discutir la legalidad de la referida resolución, así como tampoco a desconocer los derechos adquiridos por la ganadora del concurso, sino a que el Consejo Seccional la reubique en otro puesto de trabajo para poder seguir teniendo una fuente de ingresos que le permita mantener a su familia. 10.2.- Ahora bien, sobre el estudio del cumplimiento de las condiciones para considerar a una mujer madre cabeza de familia efectuado por el juez de primera instancia, adujo que la ausencia permanente del hogar por la pareja y que esta se sustrajera de su obligación de alimentos sí se probó en el proceso, pues aquello se puede colegir con leer el registro civil de Samuel Martínez Soler, quien no fue reconocido por su padre y lo último que la accionante supo de él “es que viajó a Turquía en el año 2011”, siendo evidente el abandono absoluto del progenitor del menor.

Respecto a su otro hijo, Daniel Quijano, la accionante relató que su padre se llama Fabián Sneider Quijano, que nunca vivió con ellos, y que en el año 2006 se fijó cuota alimentaria y regulación de visitas, acuerdo que nunca cumplió por lo que se inició el respectivo proceso ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de inasistencia alimentaria, bajo el radicado No. 110016000712200780413, en el año 2007.

Refiere que posteriormente tuvieron varias audiencias de conciliación con el padre del menor en las que se comprometía a pagar la cuota alimentaria, pero siempre incumplió lo acordado. Por lo anterior, en el año 2012 presentó querella en su contra por inasistencia alimentaria (rad. 110015000712201200434), pero dicho proceso no finalizó “pues se volvió un círculo de conciliaciones fracasadas o acuerdos incumplidos”.

Con todo, refirió que se encuentra demostrado que desde el año 2006 el padre de Daniel Quijano no ayuda en su manutención. 10.3.- En lo referente al presupuesto para ser madre cabeza de familia relativo a que no exista apoyo amplio por parte de otros familiares, adujo que, si bien la Sala dijo no estar demostrado en el proceso, en el escrito de tutela hizo la manifestación de que no cuenta con el apoyo económico de ningún otro miembro de su familia, y que Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 en esta instancia judicial, allega declaraciones extrajudiciales de su madre, María Marlén Soler Sierra, su padre, Jairo Martínez y su hermana Cindy Martínez, quienes son su familia más cercana, asegurando que no le brindan ningún tipo de ayuda económica a ella ni a sus hijos. 10.4.- A continuación, refiere que desde el 17 de febrero no tiene empleo y no devenga salario alguno, a pesar de haber pasado hojas de vida a diferentes entidades privadas y públicas, con lo cual se empeora su situación económica y la de sus hijos cada día, siendo evidente el perjuicio irremediable causado con la pérdida del trabajo que ocupada en la Rama Judicial.

De esta forma, solicitó revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916. En ese orden, le corresponde determinar, en sede de segunda instancia, si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado por obra del cual se declaró improcedente la protección tutelar impetrada por la señora María Isabel Martínez Soler en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otros.

F. Análisis del caso concreto 12.- En el caso objeto de estudio, la accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y al Juzgado 11 de Familia del Circuito de Bogotá, al haber efectuado concurso de méritos para proveer el cargo de Auxiliar Judicial Grado IV del mencionado despacho judicial y nombrar en propiedad a la señora Culma Soacha. en dicho cargo, mediante Resolución No. 003 del 17 de enero de 2022, desconociendo que, al hacerlo perdería el cargo de Escribiente Nominado Grado IV que ocupaba en provisionalidad, a pesar de ser madre cabeza de familia y sujeto de especial protección constitucional. 13.- Así pues, se advierte que la demanda de tutela instaurada por la señora María Isabel Martínez Soler carece del requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar 6 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 13.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 867 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 68 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó9: <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 13.2- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 13.3.- Sin perjuicio de lo anterior, no desconoce la sala que, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, 7 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 8 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 9 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>10. 13.4.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 13.5.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”11. 13.6.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la accionante no ha agotado los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, pues, cuenta con el medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar ante el juez contencioso administrativo, la Resolución No. 003 del 17 de enero de 2022, mediante la cual se posesionó en propiedad en el cargo de Auxiliar Judicial a la señora Martha Culma, pues materialmente, dicha decisión administrativa generó la desvinculación de la accionante del despacho judicial en el que laboraba.

En este punto en concreto indica la sala que los legitimados para demandar un acto administrativo y solicitar el restablecimiento del derecho correspondiente como la indemnización de perjuicios, si ellos se han causado, son todos aquellos que sean titulares de un interés subjetivo afectado, asunto que se proyecta más allá de la definición de la situación jurídica que el acto resuelve de manera directa.

De esta manera, si la señora Martínez Soler estima que la resolución antes indicada se proyecta como afrenta a sus derechos fundamentales, el mecanismo ordinario e idóneo, es el señalado. 10 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 13.7.- Al lado de lo anterior se pone de presente que en dicha resolución se dio un plazo de 8 días a la ganadora del concurso para manifestar la aceptación del cargo e igualmente, se advirtió que debía tomar posesión de este dentro del término de 15 días hábiles después de que aceptara el nombramiento12.

Por lo anterior, la señora Culma Soacha presentó aceptación del cargo el 25 de enero de 2022 y posteriormente, el 4 de febrero siguiente, presentó ante el despacho nominador solicitud de prórroga de la posesión hasta el 17 de febrero de 2022, petición que fue aceptada mediante Resolución No. 006 del 7 de febrero de 2022, en la cual se determinó lo siguiente: “PRIMERO: PRORROGAR el término para la posesión en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 4 en favor de la señora MARTHA ISABEL CULMA SOACHA identificada con la cédula de ciudadanía N° 52.755.962, el cual se realizará el día diecisiete (17) de febrero de 2022.

SEGUNDO: Adviértase a la señora MARTHA ISABEL CULMA SOACHA que, en todo caso, el término para la posesión del cargo en propiedad de Auxiliar Judicial Grado 4, culmina el ocho (08) de marzo de 2022.

TERCERO: COMUNICAR a la señora MARTHA ISABEL CULMA SOACHA la presente resolución”. 13.8.- Teniendo en cuenta el contenido de la citada Resolución No. 006 de 2022 y lo dicho por la accionante en el escrito de impugnación, referente a que, “Desde el 17 de febrero no devengo un salario para sostener mi familia, a pesar de la gestión de pasar hojas de vidas a diferentes entidades privadas y públicas, a la fecha no he podido ubicarme laboralmente”13, esta Sala advierte que, en virtud del nombramiento efectuado mediante Resolución No. 003 de 2022 que fue aplazado hasta el 17 de febrero de 2022, se produjo la desvinculación de la accionante, lo que la habilita para formular la correspondiente acción. 13.9.- Sobre el particular, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que: <<Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. 12 Expediente digital, folio 13 de los anexos de la demanda. 13 Expediente digital, folio 5 del escrito de impugnación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel>>. 14.- Para abundar en razones, se encuentra, además, que en relación con la solicitud de medidas cautelares al interior del proceso ordinario, el artículo 229 del CPACA prevé que “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 14.1.- Así pues, la actora puede solicitar dentro del referido proceso las medidas cautelares respectivas, en ellas pedir que se suspendan provisionalmente los efectos de los actos administrativos cuestionados. 15.- Aunado a lo anterior, la descripción que hace la actora de su condición laboral, económica y familiar no acredita la configuración de un perjuicio irremediable con connotación constitucional, que permita obviar la disponibilidad inmediata que tiene la actora de poner en marcha un medio de control judicial de carácter ordinario, pues a la vez que la misma no supera las exigencias que en extenso explicó la sección segunda de esta corporación en la providencia que ahora es objeto de impugnación, no se evidencia situación alguna que imposibilite a la actora ejercer como profesional del derecho, pues se observa que la misma se encuentra en plenas capacidades para trabajar, como tampoco se avizora alguna limitación o discapacidad que le impida desarrollar las diferentes labores que eventualmente le sean atribuidas en el ámbito laboral; más aún, cuando, en el presente caso, la edad no se advierte como un obstáculo para acceder a las diferentes oportunidades que ofrece el mercado laboral. 15.1.- En este punto, es preciso tener en cuenta que el cargo que desempeñaba la accionante en el Juzgado 11 de Familia del Circuito de Bogotá, era un cargo en provisionalidad que, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, vinculación que tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar la correcta administración de justicia, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir dichas vacantes14. 15.2.- En ese sentido, el nombramiento en provisionalidad no puede llegar a considerarse de carácter inmutable o permanente en el tiempo, pues dicha vinculación permite proveer cargos de forma temporal, en aquellos casos en que no existan servidores de carrera que cumplan con los requisitos para ocuparlos.

Lo anterior, por cuanto el legislador previó, como regla general, el régimen de carrera 14 Corte Constitucional, sentencia T-147 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00758-01 Accionante: María Isabel Martínez Soler Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 para proveer cargos en la Rama Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 270 de 199615. 16.- Precisa la sala que la utilización del mecanismo de tutela debe responder a una adecuada ponderación de los factores ius fundamentales que la comprometen, pues a la vez que tiene un objeto definido, su utilización no puede implicar una finalidad distinta a la proyección y garantía de los derechos fundamentales de los asociados, sobre la base de su efectiva trasgresión y la ausencia de medios principales idóneos para su adecuada protección. 17.- Así las cosas, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -subsidiariedad, habrá de confirmarse la decisión adoptada el 1 de marzo de 2022 por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia. 18.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de marzo de 2022, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE16 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 15 VF Ley Estatutaria de Administración de Justicia. 16Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.