w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 (0603–2016) Demandante: Efraín Maury Jiménez. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla-Contraloría Distrital de Barranquilla. Temas: Cesantías de los empleados públicos territoriales. Entidad encargada del pago de la sanción moratoria. Decreto 01 de 1984. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 14 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo d el Atlántico, en la que se accedió a las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Efraín Maury Jiménez, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio SG-00194-08 de 4 de junio de 2008 proferido por la Contraloría Distrital de Barranquilla y del acto ficto o presunto negativo configurado por el silencio del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla ante la petición elevada el 29 1 Folios 159 a 165 del expediente.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de abril de 2008; actos por medio de los cuales se le negó la solicitud de pago la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 200 5 y 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar el pago de la sanción moratoria generada por la consignación extemporánea de las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006, así como el pago de intereses y cifras actualizadas. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. Efraín Maury Jiménez se vinculó como Auxiliar de Auditoria, Código 565 – Grado 04, en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 12 de septiembre de 2005.

Así mismo, señaló que la entidad demandada no realizó la consignación de las cesantías correspondiente a los años 2005 y 2006. Los días 25 y 29 de abril de 2008 radicó ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito de Barranquilla, respectivamente, el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anualizadas de los años antes mencionados, petición que se resolvió negativamente por parte del ente de control a través del OficioSG-00194-08 de 4 de junio del 2008 y con el acto ficto o presunto negativo, configurado con el silencio de la administración distrital. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la administración, con la expedición de los actos demandados, desconoció las normas que regulan el régimen de cesantías de empleados públicos, es decir la consignación oportuna del auxilio de manera anualizada y de acuerdo con los parámetros de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y que remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.4. Contestación de la demanda. 2 La Contraloría Distrital de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda; indicó que al demandante no le es posible solicitar el pago de saldos de cesantías puesto que aún se encuentra vinculado a la entidad, circunstancia establecida en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De igual manera, señaló que la entidad carece de autonomía presupuestal, pues depende directamente de los recursos del Distrito de Barranqu illa. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla 3, a través de apoderado, indicó que la entidad encargada de realizar el pago de las cesantías es la Contraloría Distrital de Barranquilla, pues entre esta entidad y el demandado no existe una relación laboral. 1.5.

Decisión de primera instancia objeto de apelación. 4 El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 14 de febrero de 2014, como problema jurídico planteó lo siguiente: «¿Tiene derecho el actor, señor EFRAIN MAURY JIMENEZ a que la Contraloría Distrital y el Distrito de Barranquilla reconozcan y paguen en su favor la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y que remite a lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de sus cesantías a un fondo privado, para los años 2005 y 2006 en razón de un día de salario por cada día de r etardo?» Así, en consideración a lo analizado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resolvió i) dec larar no probadas las excepciones de petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación, y prescripción; ii) declaró la nulidad de los actos 2 Folios 210 al 215 del expediente. 3 Contestación presentada en la jurisdicción laboral antes de la declaratoria de falta de jurisdicción. Folios 12 a 15 del expediente. 4 Folios 304 a 316 del expediente.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 demandados; iii) ordenó el pago de la sanción moratoria teniendo en cuenta el salario devengado por el año 2005 desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 15 de febrero de 2007 y con el salario devengado en el 2006 desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 12 de mayo de 2010, fecha de consignación de las cesantías; iv) negó la indexación de la condena impuesta; v) no condenó en costas.

Como desarrollo de lo anterior señaló que, de acuerdo con los documentos anexados al expediente, la consignación de las cesantías ocurrió de manera tardía el 12 de mayo de 2010 y por tanto es procedente el reconocimient o de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por día de mora desde el 15 de febrero del año 2006 y el 15 de febrero de 2007 hasta la fecha en que se realizó la consignación. De igual manera, precisó que en el caso concreto no se configuró la prescripción del derecho, pues la reclamación fue presentada antes de tres años.

De igual manera, en consideración de la jurisprudencia vigente, la entidad encargada de realizar el pago de la sanción moratoria es la Contraloría Distrital de Barranquilla contar con autonomía financiera y presupuestal y en aras de no desconocer el principio de autonomía territorial y el respeto por las políticas presupuestales que rigen la administración pública.

Finalmente, indicó que no es posible acceder a la indexación de las sumas en estricta aplicación de la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional. 1.6. Recurso de apelación. La Contraloría Distrital de Barranquilla 5 radicó escrito en el que indicó que operó la caducidad de la acción y la prescripción del derecho, pues no se reclamó dentro de los 4 meses siguientes a que se comenzara a causar la sanción moratoria.

De igual manera consideró que el acto demandado únicamente se limitó a informar sobre la situación jurídica ya consolidada con el Acuerdo 011 de 5 Folios 318 a 339 del expediente. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2006 expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla y sancionado por el Alcalde Distrital, con el cual se observa que la autonomía presupuestal de la entidad es relativa y no absoluta, pues depende de la administración distrital.

En ese sentido, precisó que al no allegar ese acuerdo “el demandante solo quiso con el oficio presentado, que no reúne los requisitos para ser considerado un acto administrativo, revivir términos que ya se encontraban caducados. Por su parte, Efraín Maury Jiménez 6 presentó recurso de apelación solicitando que se condene a pagar la sanción moratoria a las dos entidades demandadas, Distrito de Barranquilla y Contraloría Distrital de Barranquilla.

De igual forma, indicó no estar de acuerdo con la decisión de no indexar los valores condenados pues ello es contrario a lo expresado por la jurisprudencia en estos casos. 1.7. Alegatos en segunda instancia. Efraín Maury Jiménez 7 insistió en los argumentos propuestos en el recurso de apelación. Por su parte, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, la Contraloría Distrital de Barranquilla, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa.

II. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 1 29 del Código Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver 6 Folios 340 a 344 del expediente. 7 Folios 479 a 482 del expediente. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia, en este caso, no se encuentra limitada para analizar y resolver sobre todos los asuntos planteados en la primera instancia, pues se presenta apelación tanto por la parte demandante como por una de las entidades demandadas. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿Le asiste el derecho a Efraín Maury Jiménez a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de los años 2005 y 2006? De ser afirmativa lo anterior, se deberá resolver: i) ¿Procede la indexación de la suma resultante de la condena? y ii) ¿Cuál es la entidad encargada de pagar la sanción por mora? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) prescripción de la sanción moratoria y (iii) análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.3.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras 9 «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.» Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 10.

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. 11 Mediante la Ley 65 de 20 de 1946 se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación 12; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías 10 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 11 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obre ros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. » De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantí a que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] » Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 13 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vincula dos a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 14, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 14 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…] » 3.5.

Prescripción de la sanción moratoria Ahora bien, respecto de la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, se debe tener en cuenta lo siguiente: En sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 15 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 16 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 15 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación: 27001 -23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 16 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…”.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 17, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía pa rte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí está n sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 17 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación: 08001 -23-31-000- 2011-00254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos prev iamente descritos.»18 De igual manera, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 2020 se indicó lo siguiente: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar e n cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el em pleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. »19 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) 19 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-2016). Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza.

Además, en la misma providencia se determinó que las reglas jurisprudenciales allí señaladas “deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cos a juzgada los conflictos decididos con antelación”. 3.4. Caso concreto. De acuerdo con lo descrito en esta providencia, y revisado el expediente, la Sala encuentra probado que Efraín Maury Jiménez se pertenece al régimen anualizado de cesantías, pues se vinculó como Auxiliar de Auditoria de la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 9 de septiembre de 2005. 20 De igual manera, se constató que las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006 fueron canceladas de manera tardía el 12 de mayo de 2010. 21 Los días 25 y 29 de abril de 2008 radicó peticiones ante la Contraloría Distrital de Barranquilla y el Distrito especial Industrial y Portuario de Barranquilla, respectivamente, en las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías antes indicadas 22; en respuesta, el ente de control expidió el oficio SG-00194-08 el 4 de junio de 2008 negando la solicitud.

Por su parte, la administración distrital guardó silencio. Ahora bien, aclarado que la consignación de las cesantías se produjo de manera tardía por parte de la entidad demandada, se 20 Folio 158 del expediente. 21 Folios 226 y 227 del expediente. 22 Folios 7 y 8 del expediente. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 debe verificar si la sanción moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva en los términos señalados por la jurisprudencia antes reseñada, esto es que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa es así: AÑO COTIZADO FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 2005 14 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 14 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera oportuna el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre 2005 y 2006, pues radicó la reclamación el 25 de abril de 2008, es decir dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho a reclamarlas, y por tanto tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías en los términos d el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es un día de salario por día de retardo hasta el día en que se hizo efectiva la consignación de las cesantías, esto es el 12 de mayo de 2010.

Así, de acuerdo a lo observado previamente, y concordante con la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, se debe acceder al reconocimiento tal y como lo hizo el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia apelada, esto es, confirmando que existió mora en el pago del auxilio de cesantías correspondientes para los años 2005 y 2006, no obstante, deberá aclararse que las fechas del periodo en mora no comienzan a contabilizarse desde el 16 de febrero como se indicó en la sentencia apelada, sino desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente y en Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 tal sentido el periodo en mora correrá de la siguiente manera: desde el 15 de febrero de 2006 para el auxilio del año 2005 y desde el 15 de febrero del 2007 en lo que corresponde al auxilio del año 2006, y hasta el 12 de mayo de 2010 fecha en la cual se efectuó el pago de los dos periodos en mora.

De otra parte, también deberá aclararse que de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 «El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora», lo cual quiere decir que en el presente caso la mora del año 2005 deberá reconocerse de conformidad con el valor del salario devengado para este año, en tanto la mora del segundo año esto es, del 2006 deberá reconocerse con base en el salario devengado en el 2006 y mantenerse con este valor para los años subsiguientes hasta que se efectuó el pago el 12 de mayo de 2010.

Otro punto de aclaración está relacionado con la indexación de la condena, sobre el cual vale la pena recordar que para la Sala del Tribunal Administrativo del Atlántico no es viable la actualización de la suma reconocida por la sanción moratoria, no obstante se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 178 del CCA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 177 del CCA, hoy 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 3.5. Del pago de la condena. Finalmente, a fin de aclarar qué entidad es la encargada de realizar el pago de la condena, se debe tener en cuenta que la Contraloría Distrital de Barranquilla cuenta con autonomía administrativa y presupuestal, que si bien el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla es el encargado de girar los dineros para su funcionamiento, este no interviene en las decisiones contractuales o prestacionales del ente de control.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la sentencia C-643 de 2012, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 3º de la Ley 1416 de 2010 que establecía a cargo de las entidades territoriales el pago de conciliaciones, condenas e indemnizaciones que correspondiera a las contralorías. En esta decisión se indicó: «[…] la Corte encuentra que la disposición acusada desconoce abiertamente la autonomía territorial, como quiera que asignar a las entidades territoriales el pago de las condenas, conciliaciones e indemnizaciones de las respetivas contralorías propicia el incremento de los costos de la administración territorial, que no depende de la decisión tomada en materia presupuestal por las autoridades y órganos Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 locales, en desarrollo de las atribuciones que les confieren los artículos 287, 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Política.

La autonomía de las entidades territoriales resulta lesionada toda vez que, de continuar vigente la norma bajo estudio, estas deberán asumir el pago que resulte de las conciliaciones, condenas o indemnizaciones generadas por la Contraloría respectiva. Es evidente que la ley interviene de manera dire cta en el autogobierno y autoadministración que la Constitución reconoce como uno de los atributos que configuran la autonomía territorial, en detrimento de su propia política presupuestal y la debida atención de los servicios, programas, proyectos y prioridades de cada ente territorial. » De acuerdo con lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de eta sección 23, no cabe duda que la Contraloría Distrital de Barranquilla es la entidad encargada de asumir el pago de la condena por el pago tardío de las cesantías de Efraín Maury Jiménez correspondiente a los años 2005 y 2006 en los términos previamente señalados. 3.6.

Costas. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 14 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho propuesta por Efraín Maury Jiménez 23 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 08001233100020110025401 (0800-2013). Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 en contra del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla.

SEGUNDO. ACLARAR el numeral tercero de la sentencia de 14 de mayo de 2014, por medio del cual se accedió al restablecimiento del derecho en el sentido de determinar que el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2005 y 2006 se debe producir así: i) con el salario del año 2005 desde 15 de febrero de 2006 hasta el 14 de febrero de 2007 y ii) con el salario del año 2006 desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 12 de mayo de 2010, fecha efectiva de consignación de las cesantías.

TERCERO. REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, por medio del cual se negó la indexación de la condena. En su lugar se ordena: i) La entidad demandada actualizará las sumas adeudadas mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial ii) Se ordena dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, de acuerdo con lo indicado en los artículos 173 y subsiguientes del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia.

QUINTO. Se RECONOCE personería al abogado Luis Ángel Agamez Utria como apoderado de la Contraloría Distrital de Barranquilla, de acuerdo con el poder visible en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 31 000 2011 00367 01 Demandante: Efraín Maury Jiménez. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 SEXTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado