CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 180012331000200200005 01 N° Interno: 1759–2012 Demandante: Mabel Betancourt Rivera Demandado: Municipio de Florencia (Caquetá) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Supresión de cargo de Comisario de Familia Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, se declaró inhibido para conocer el fondo de la demanda promovida por la señora Mabel Betancourt Rivera contra el Municipio de Florencia (Caquetá).

I.

ANTECEDENTES Demanda Mabel Betancourt Rivera, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Decreto 0145 de 14 de agosto de 2001, proferido por el Alcalde Municipal de Florencia (Caquetá), a través del cual se establece la planta de personal de la administración central municipal, y suprime el cargo de Comisaría de Familia Código 35003, desempeñado por la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Alcaldía Municipal de Florencia (Caquetá) el reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba desde el 30 de abril de 1996, y le sean cancelados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 15 de agosto de 2001, fecha en que fue retirada de la entidad, hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación. Adicionalmente, que la condena y los pagos sean actualizados conforme a lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., que dicha suma sea reajustada para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia de acuerdo con la certificación que expida el DANE sobre la variación de precios al consumidor y la corrección monetaria a la fecha de la sentencia. De la misma forma solicitó “[q]ue vencido el plazo para el cumplimiento de la sentencia por parte de ALCALDIA MUNICIPAL DE FLORENCIA, se condene a pagar la tasa máxima de intereses moratorios según lo certifique la Superintendencia Bancaria”, los intereses corrientes y moratorios dejados de percibir desde que el pago se haga exigible hasta la fecha efectiva de cancelación y, se condene en costas a la parte demandada.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Narra que la demandante fue nombrada mediante Resolución No 0104 de febrero 3 de 1997 en período de prueba para ocupar el cargo de Comisaria de Familia, luego de haber concursado y aprobado la Convocatoria 042 del 25 de noviembre de 1996.

El alcalde municipal de Florencia a través del Decreto 0132 del 12 de julio de 2001, organizó una comisión de estructuración de la administración central de la municipalidad. A través del Acuerdo 019 del 12 de junio de 2001, el Concejo Municipal facultó al alcalde para que, en un término de 60 días, reestructurara, reorganizara y fijará las funciones de los servidores municipales.

En desarrollo de las anteriores facultades, expidió el Decreto 145 del 14 de agosto de 2001, por medio del cual se establece la planta de personal de la administración central del municipio, en cuyo artículo primero, suprimió los cargos que integran la Comisaría de Familia, entre ellos, el desempeñado por la demandante – Comisaria de Familia, Nivel Profesional, Código 35003.

Manifiesta que mediante el Oficio SA–0432 del 15 de agosto de 2001, suscrito por el Secretario Administrativo, se le comunicó a la demandante la supresión del cargo que venía ejerciendo desde el 30 de abril de 1996, comunicación en la cual se le indicó que tenía el derecho de optar por la indemnización o reubicación. Por medio de escrito de fecha 17 de agosto de 2001, la demandante informó a la entidad su intención de ser reubicada en otro cargo de igual o similar naturaleza.

Sin embargo, el 21 de agosto de la misma anualidad, “ante la eventualidad que se emplearan maniobras engañosas por parte de la Administración, para eludir la reubicación requerida, tales como modificar las calidades para el ejercicio del cargo o establecer atribuciones diferentes, pretendiendo así maquillar de alguna forma la naturaleza del cargo que venía desempeñando, y así argumentar que se trataba de otro diferente; sumado a ello, la grave situación financiera, por la que atravesaba (…), no vislumbre opción real diferente a acogerme a la indemnización, revocando mi petición inicial de reubicación.”.

La alcaldía municipal de Florencia mediante las Resoluciones 235 y 236 del 30 de agosto de 2001 reconoce y ordena el pago de la indemnización por supresión de cargo y la liquidación de las cesantías, respectivamente. Alega que la actora interpuso queja verbal por la ausencia en la prestación del servicio en la Comisaría de Familia, luego de la supresión, ante la Defensoría del Pueblo, debido a la gravedad e ilegalidad que implicaba el hecho de que se suprimiera dicha dependencia, bajo la tesis errónea de estar justificada con base en la ley de ajuste fiscal (Ley 617 de 2000), cuando las Comisarías de Familia fueron creadas mediante el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor art. 295).

Además, por la Ley 294 de 1996, que regula la violencia intrafamiliar, modificada por la Ley 575 del 9 de febrero de 2000, en el artículo 30 se ordena que a más tardar los alcaldes dispondrán de un año, a partir de la vigencia de la ley, para crear y poner en funcionamiento por lo menos una Comisaría de Familia. Afirma que a raíz de las quejas presentadas verbalmente y por escrito, el Defensor del Pueblo, le solicitó al alcalde municipal en el mes de agosto de 2001, le informara si estaba funcionando la Comisaría de Familia y la persona a cargo, a lo cual respondió mediante oficio del 29 de agosto de 2001, que no se ha dejado sin efecto la aplicación del artículo 295 del Decreto 2737 de 1989, que las oficinas están funcionando normalmente hasta que se emita el acto con las nuevas dependencias, entonces se pregunta la demandante que fue lo que dispuso el Decreto 145 de 2001 y el oficio que informa la supresión del cargo, y cómo se explica que las funciones sean las mismas antes y después de la supresión. También increpa que el salario devengado por la demandante, si bien superior al cargo creado en la “Casa de Vínculos y Comisaría de Familia”, por lo que se suprime el cargo en forma ficticia, con el único propósito de desvincularla del servicio y ahorrarse un dinero.

Refiere que a través del Decreto 0146 del 15 de agosto de 2001, se estableció el cargo de Director Casa Vínculo y Comisario de Familia, y a quien iba a desempeñar dicho cargo se le comunicó a través del oficio 572 del 9 de septiembre de 2001, recibido el 11 de septiembre, y afirma que paradójicamente se posesionó el 30 de agosto, con efectos a partir del 1 de septiembre, de acuerdo con el acta de posesión. Menciona que la reestructuración se hizo con base en el estudio realizado por la Comisión de Reestructuración, compuesto por el secretario de hacienda, jefe de la unidad jurídica y el coordinador del área de recursos humanos y un funcionario de la función pública, sin que aparezca firmado y supuestamente corresponde a una tesis de grado, utilizada para aseverar que se cumplió formalmente con el requisito legal.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 313, 315 numeral 7 de la Constitución Política; 41 de la Ley 443 de 1998; 44 del Decreto 1568 de 1998. Asegura que el denominado estudio técnico no aparece firmado por las personas que lo realizaron, “sino que obedece a un legajo de documentos donde no coinciden las numeraciones, ni los tipos de letra, es decir se aprecia de bulto que fue elaborado en forma inmediatista para procurar cumplir con la exigencia legal.” Sostiene que no reposa ningún muestreo, evaluación, cuadros comparativos, estudio estadístico y de costos, que prueben que se hace necesario la supresión de la Comisaría de Familia, lo que muestra la violación de normas rectoras sobre la materia que permiten solicitar la nulidad, en cuanto en materia de reestructuraciones se le exige a la entidad estatal que cumpla los fines de la ley, es decir, que se funde en las necesidades, en la modernización y optimización del servicio, para no vulnerar los derechos de los empleados.

Anota que no hubo una modificación de fondo de la comisaría de familia, en cuanto se le cambió la denominación “Casa Vínculo”, pero en esencia las atribuciones son las mismas que prevé el Código del Menor. Aduce que la administración ya tenía a quien nombrar, en cuanto se posesionó una semana antes a que se le comunicara su designación, posee menor experiencia profesional que la demandante, incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 298 del Decreto 2737 de 1989 (abogado inscrito, especializado en derecho de familia o de menores o con experiencia no inferior a un año en la materia), requisito que es modificado en el Decreto 0146 de 2001, en el cual solo se requiere ser abogado titulado.

Indica que cuando le fue comunicada la supresión a la actora, inicialmente se acogió a la reubicación, que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998 es inmodificable por las partes; sin embargo, ante la incertidumbre y la necesidad que afrontaba, solicitó la indemnización, replanteando su postura inicial, “siendo ello cohonestado por la administración”.

Contestación de la demanda A través de apoderado judicial, la Alcaldía Municipal de Florencia (Caquetá) dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones en cuanto consideró que a través del Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001 se suprimió fue la planta de personal existente, es decir, se terminó la relación laboral de determinadas personas o funcionarios con el municipio.

Afirmó que la dependencia se fortaleció a través de la implementación de un centro integral de atención a la familia, denominado Casa Vínculos, que incluye atención transitoria y judicial de las comisarías existentes hasta ahora, así como un centro de diagnóstico médico, sicológico y laboral de todos los integrantes de la familia. Aseveró que lo pretendido por la alcaldía era ajustar el personal nuevamente vinculado al perfil de la dependencia, de acuerdo con las necesidades del servicio, en donde a ninguno se le nombra o adscribe a una dependencia u oficina especial, sino se le nombra en un nivel y se le asigna el cumplimiento de funciones de acuerdo con las necesidades del servicio.

Expuso que la motivación para realizar la reestructuración fue el mandato legal de la Ley 617 de 2000, que ordenó el ajuste fiscal de las entidades territoriales, que no se puede justificar por eventuales situaciones de estado de necesidad de la demandante, para omitir el cumplimiento de un deber legal, en cuanto se quiso racionalizar el gasto de las entidades territoriales.

Insistió en que lo que se suprime fue la planta de personal y no las dependencias y funciones, ya que estas siguieron existiendo, porque son oficinas públicas, y posteriormente, se reincorporaron los empleados que el municipio necesitaba. Propuso las excepciones de inexistencia de la violación de la norma constitucional o legal y la invocación equívoca de normas supuestamente vulneradas.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 3 de mayo de 2012, se inhibió para conocer el fondo del asunto, en cuanto no se demandó el oficio a través del cual se le comunicó la supresión del cargo a la demandante. Como primer aspecto, se refirió a la caducidad de la acción para establecer que como el acto de desvinculación fue comunicado el 15 de agosto de 2001, la demandante tenía plazo hasta el 16 de diciembre de 2001 para interponer la demanda, sin embargo, por ser día festivo el 17 de diciembre de dicha anualidad, la acción de nulidad se interpuso el 18 de diciembre del mismo año, esto es, dentro del término procesal debido.

Consideró que, si la demandante solicita el reintegro, como pretensión principal, el cual fue ofrecido y lo desestimó, además de haber recibido sin objeción la indemnización, no podía demandar solo el acto general, en cuanto reconoce que las funciones fueron asumidas por otra dependencia – Casa Vínculo Comisaría de Familia. Afirmó que si bien es cierto existe un acto general que afectaba su situación laboral, también lo es que el acto particular le daba la opción de reintegro o indemnización, y en el caso de reintegro conservaría todos los derechos de carrera, y ella ad-portas de la actuación administrativa lo rechazó. Entonces este segundo acto que le dio la opción de esa escogencia, el respeto de sus derechos de carrera debió ser demandado.

En especial porque un cargo similar fue creado en la nueva planta, y se ofreció la opción de reintegro o indemnización en respeto de los derechos de carrera. Como ello no ocurrió se presentó una inepta demanda. Señaló el Tribunal que si sospechaba que el cambio de exigencias académicas la perjudicarían y favorecían a otra persona, debía debatirlo, máxime cuando afirmó que los requisitos se hicieron menos exigentes.

“Si ella cumplía los mayores requisitos y ya estaba en carrera, legalmente era muy difícil excluirla de la opción de reintegro; ello se habría constituido en un acto demandable, incluso con incidencias, por lo menos disciplinarias en contra del nominador.” Dijo el a quo que si había un acto general y un acto particular que le dio la posibilidad de reubicación o indemnización, que en principio aceptó la incorporación y luego la rechazó, al ser un acto que le dio la opción de escoger, debió ser demandado, en respeto de sus derechos de carrera, y como ello no ocurrió, se presentó una inepta demanda, en cuanto los presupuestos de la acción no están presentes, por lo que no le queda otro camino que sustraerse del litigio.

Concluyó, que debió demandarse el acto de contenido particular, esto es la comunicación que le informa la supresión del cargo, en cuanto consideró que se creó un cargo con funciones similares y se le ofreció la posibilidad de reintegro, conservándole todos los derechos de carrera, lo cual rechazó, motivo por el cual, al no demandarse los dos actos administrativos, el Tribunal se declaró inhibido para conocer del asunto.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 3 de mayo de 2012, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Alegó que no se discute el hecho de haber recibido la indemnización por supresión de cargo, ya que, ante las apremiantes necesidades de la demandante, no le quedaba otro camino. Sostuvo que el problema jurídico que se planteó no fue abordado por el a quo, denegando administración de justicia, para zanjar el debate con una postura de aparente omisión procedimental, evadiendo el estudio de fondo del tema de discusión. Explicó que, si bien la administración tenía la competencia para crear o suprimir cargos dentro de la estructura interna de la entidad, existen unos que, por su naturaleza y función, no podía suprimir la entidad, como es el caso de las Comisarías de Familia, que son de creación legal y sus funciones fluyen de la propia ley y no de los acuerdos municipales, ni de los manuales de funciones de la alcaldía, por lo que estos cargos no se podían suprimir.

Insistió que “la reestructuración con base en la cual se suprimen las Comisarias de Familia y se crea la Casa Vínculos, es en esencia un ajuste artificioso, ya que las mismas funciones de los Comisarios de Familia, se preservan en la Casa de Vínculos.” Afirmó que el cargo que ocupaba la demandante era de carrera administrativa desde 1996, que la comisaría de familia continúo operando, bajo otra denominación – Casa de Vínculos – siendo las mismas atribuciones.

Que no demandó el pago de la indemnización ya que toda persona al ver su grado de vulnerabilidad socio económica, tuvo que recibir el dinero, pero ello no excluye su reclamación de fondo. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 10 de marzo de 2014, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1.

Por la parte demandante El apoderado judicial de la demandante presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Reiteró los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, para afirmar que no es posible que pasados 10 años de interpuesta la demanda, el a quo decida que no fue atacado el acto administrativo que reconoce y paga la indemnización, no se reconoció que recibir la indemnización, fue necesaria para la supervivencia de la demandante y su familia, y la sentencia omitió abordar el fondo del asunto, como es que la ley no puede ser modificada por un acuerdo o resolución municipal, que suprimió las Comisarías de Familia y creó la Casa de Vínculos, para seguir atendiendo las mismas funciones que la primera.

Alegó el reconocimiento del derecho que le asiste a la demandante, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo demandado y el consecuente restablecimiento de los derechos vulnerados por la administración municipal a la señora Mabel Betancourt. 5.2. Por la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público Vencido el término establecido por el artículo 212 del C.C.A., concedido para presentar alegatos de conclusión, el municipio de Florencia (Caquetá) y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio, tal como se informa en la constancia secretarial de junio 6 de 2014.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que se declaró inhibida para conocer del fondo del asunto.

Para el efecto se analizará si la demandante debía o no demandar el Oficio SA – 0432 del 15 de agosto de 2001, que le comunicó la terminación del vínculo laboral como Comisaría de Familia Grado 03 con el municipio de Florencia (Caquetá), por supresión de cargo. Igualmente, si el proceso de reestructuración desconoció las normas en que debió fundarse y si se incurrió en desviación de poder al vulnerar derechos de carrera administrativa al no ordenar la vinculación de la actora en un cargo equivalente al suprimido.

Análisis de la Sala Hechos probados La señora Mabel Betancourt Rivera fue nombrada a través de la Resolución 0104 del 3 de febrero de 1997, en período de prueba en el cargo de Comisaria de Familia dependiente de la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria de acuerdo con la Convocatoria 042 del 25 de noviembre de 1996, inscrita en carrera administrativa.

A través del Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001, el alcalde de Florencia (Caquetá) establece la planta de personal de la administración central en aplicación a las facultades conferidas por la Ley 617 de 2000, Ley 136 de 1994 y el Acuerdo 019 de 2001, por medio del cual suprimió la planta de personal vigente, entre los cuales se encontraba el cargo de Comisario de Familia, desempeñado por la demandante.

El Decreto 0146 de 15 de agosto de 2001 “Por el cual se establece la Nomenclatura y clasificación de empleos de la Planta de Personal y los manuales de funciones generales, dependencias y requisitos de los empleos del Municipio de Florencia y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 19 regula lo relacionado con la Casa Vínculos y Comisaría de Familia.

Mediante el Oficio SA – 0432 del 15 de agosto de 2001, el Secretario Administrativo del municipio de Florencia (Caquetá) le comunicó a la demandante la supresión del cargo de Comisaria de Familia Grado 03, otorgándole la opción a reincorporarse o a recibir la indemnización, conforme a las disposiciones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, dentro de los 5 días siguientes.

Con fundamento en lo anterior, la demandante por medio del oficio radicado en la entidad el 17 de agosto de 2001, dirigido al Secretario Administrativo del municipio de Florencia (Caquetá), le manifestó que se acogía a la reubicación. Luego, mediante oficio de fecha 21 de agosto de 2001, manifestó dejar sin efectos el anterior oficio, para en su lugar acceder a la indemnización. El Coordinador del Área de Bienestar Social y Talento Humano de la alcaldía municipal de Florencia (Caquetá), certificó que la señora Mabel Betancourt Rivera prestó sus servicios como Comisaria de Familia, desde el 30 de abril de 1996, y relacionó las funciones que desempeñaba.

A través del Decreto 0149 del 28 de agosto de 2001, el alcalde municipal de Florencia adoptó el programa de saneamiento fiscal y financiero. Con la Resolución 235 del 30 de agosto de 2001, la alcaldía municipal de Florencia le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del cargo, por valor de $6.731.459 a la señora Mabel Betancourt Rivera.

Por medio de la Resolución 236 del 30 de agosto de 2001, la entidad demandada ordenó la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante por haber desempeñado el cargo de Comisaria de Familia entre el 30 de abril de 1996 al 15 de agosto de 2001, por un valor de $8.460.729. Obra certificación suscrita por el Área de Bienestar Social y Talento Humano del municipio de Florencia, en la cual se observa los factores salariales percibidos por la demandante, para los años 2000 y 2001.

Se arrimó copia del acta de posesión de fecha 30 de agosto de 2001 en la cual se incorporó a la doctora Vannesa Paola Murcia Ramos en el cargo de Profesional Universitario Grado 04 Código 404, en la planta de personal municipal de conformidad con el Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001. Mediante el Oficio SA – 0572 del 9 de septiembre de 2001, el Secretario Administrativo de la Alcaldía de Florencia (Caquetá), le informó a la señora Vannesa Paola Murcia Ramos, que a partir de la fecha debe desempeñar las funciones de Comisaria de Familia, al igual que las funciones de Directora de Casa Vínculo.

Se allegó el Estudio Técnico para la reestructuración administrativa de la planta central del municipio de Florencia Caquetá. Caso concreto En el presente caso, la señora Mabel Betancur Rivera se desempeñaba como Comisaria de Familia en el municipio de Florencia (Caquetá), y su cargo fue suprimido a través del Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001, acto administrativo cuya nulidad solicitó. El Tribunal Administrativo del Caquetá se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, al considerar que la demandante debió demandar también el oficio SA – 0432 del 15 de agosto de 2001, a través del cual se le comunicó la supresión del cargo.

Sentado lo anterior, la Sala procede a pronunciarse sobre si el mencionado oficio, es el acto administrativo que definió la situación particular de la demandante y, por tanto, debió solicitarse la nulidad en la demanda, como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Caquetá, al declararse inhibido para fallar. Al respecto, debe precisarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que para definir qué actos proferidos en el marco del proceso de reestructuración y supresión de cargos deben demandarse, es menester evaluar las condiciones particulares de cada caso para determinar cuál definió la situación en concreto del afectado.

Lo anterior en la medida que en los procesos de supresión de cargos o de reestructuración de entidades, se expiden actos administrativos de diferente naturaleza, a saber, generales, individuales, de trámite, definitivos y de ejecución. Así las cosas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que “en el proceso de reforma o modificación de la estructura de personal es dable emitir varios actos, algunas veces lo hacen de manera ordenada como cuando se profiere en primer lugar, el que determina la planta, distribuye cargos y organiza grupos de trabajo que, por estar referido a empleos, son de carácter objetivo, general e impersonal.

Luego decide la incorporación de los empleados a la planta con nombre y apellido, excluyendo, de suyo, aquellos que no son incorporados, por eso este acto es subjetivo y personal y es el que lesiona o causa perjuicio y, por consiguiente, es el demandable; posteriormente, viene la comunicación dirigida al empleado no incorporado que por regla general no es revisable por ser una simple ejecución”.

Igualmente, esta Corporación ha considerado que el acto general que suprime los cargos de la planta de personal y el oficio que comunica dicha decisión configuran actos integradores, de modo que el segundo acto solo da eficacia al primero y únicamente se tiene en cuenta para el cómputo de la caducidad, así: “En algunos casos, se configuran verdaderos actos integradores conformados por el acto definitivo (general) que ordena la supresión, y el acto de ejecución (particular) mediante el cual se le comunica al servidor público la decisión y de esta forma la misma produce efectos.

Cabe precisar que este segundo acto, sigue la misma suerte del acto principal (definitivo). En esos eventos y en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio bastaría con demandar el acto definitivo que determinó la supresión de los cargos, considerando en todo caso, que el acto de ejecución sigue la misma suerte del principal o definitivo y cobra importancia en la medida en que además de que lo torna eficaz, debe ser tenido en cuenta para efectos del cómputo del término de caducidad de la acción (que se cuenta a partir del día siguiente en el que el funcionario conoció la decisión).

También resulta válido que el funcionario al que se le suprimió el cargo, impugne en vía judicial tanto el acto definitivo como el de ejecución, y con ello plantaría la litis de un modo más claro y completo, tal y como ocurrió en el caso concreto. En el mismo contexto, por regla general no resultaría posible demandar solamente el acto de ejecución a menos que éste, por las particularidades del caso, se torne en definitivo (evento en el cual no se configuraría el acto integrador).

En esta hipótesis el último acto podría demandarse de manera autónoma”. Ahora bien, dentro de las eventualidades que pueden surgir es dable que el acto general sea el que concreta la decisión de suprimir los cargos, caso en el cual, la comunicación es un simple acto de ejecución, como se señaló en la sentencia del 18 de febrero de 2010, en los siguientes términos: “En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho (…)”.

Así las cosas, cuando el acto administrativo suprime toda la planta de personal, la comunicación que pone en conocimiento esa decisión es un mero acto de ejecución, que al no demandarse no impide un pronunciamiento sobre la legalidad del acto general que suprimió un cargo. En efecto, esta Corporación afirmó en la providencia del 27 de febrero de 2013 que “el citado oficio no es enjuiciable debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto de los actos que determinaron la supresión del cargo (…)”.

De lo anteriormente expuesto se colige que en el sub judice el oficio SA – 0432 del 15 de agosto de 2001, en el que el Secretario Administrativo del municipio de Florencia (Caquetá) le comunicó a la señora Mabel Betancourt Rivera la supresión de su cargo, ordenada por el Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001, no era el acto que definió la situación particular en la medida que toda la planta de personal de la Comisaría de Familia se suprimió en el referido acto.

De ahí que, contrario a lo señalado por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia de primera instancia, el acto demandable en el sub lite, no era el oficio plurimencionado, sino el Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001 dictado por el alcalde de Florencia, a través del cual suprimió el cargo de Comisaria de Familia que ostentaba la demandante, conforme así se formuló en las pretensiones de la demanda.

En vista de lo anterior, procede revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Caquetá, y analizar la controversia puesta en consideración de la Sala, respecto a la procedencia o no de la supresión del cargo de la demandante, anotando que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro del término de caducidad, como acertadamente lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de alzada.

Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar si es ajustado a derecho la supresión del cargo de Comisaria de Familia que ocupaba la demandante, en cuanto: i) por ser las comisarías de familia de creación legal no pueden suprimirse por parte de las alcaldías municipales; ii) los estudios técnicos realizados por la entidad demandada no cumplieron con las exigencias legales previstas en la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1572 de la misma anualidad y iii) no reincorporación de la demandante vulneración de los derechos de carrera administrativa. i) Supresión de las comisarías de familia por parte de las alcaldías municipales.

Replica la parte actora que si bien la administración municipal, tenía competencia para crear o suprimir cargos dentro de la estructura de la entidad, existen algunos que por su naturaleza o función no podía suprimir la entidad, como es el caso de las Comisarías de Familia, que son de creación legal. Al analizar el material probatorio allegado al expediente, se advirtió que, conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 2737 de 1989, se ordenó la creación de las Comisarías Permanentes de Familia, cuyo número y organización estaría determinada por los respectivos concejos municipales o distritales, según fuere el caso, cuya función primordial “es colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares.” Allí también se estableció que estarán a cargo de un Comisario de Familia designado por el respectivo alcalde, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción, y para desempeñar el cargo, “deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en Derecho de Familia o de Menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios.”   A través del Acuerdo 002 del 4 de septiembre de 1990, el Concejo Municipal de Florencia (Caquetá) organizó la Comisaria de Familia de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 295 del Decreto 2737 de 1989.

En este orden de ideas si bien las comisarías de familia son de creación legal, su organización y administración se encuentra regulada por el concejo municipal; a su vez, la designación del comisario de familia se concedió al alcalde municipal, es por ello por lo que estas pueden ser reestructuradas dentro del marco legal para ello. A través del Acuerdo 019 del 12 de junio de 2001, el Concejo Municipal facultó al alcalde para que, en un término de 60 días, reestructurara, reorganizara y fijará las funciones de los servidores municipales.

En desarrollo de las anteriores facultades, expidió el Decreto 145 del 14 de agosto de 2001, por medio del cual se establece la planta de personal de la administración central del municipio, en cuyo artículo primero, suprimió los cargos que integran la Comisaría de Familia, y a continuación constituyó la Casa vínculos-Comisaría de Familia, con un menor número de empleados.

Es así como, en el sub lite la motivación de la supresión del cargo de la demandante se encuentra sustentada, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 617 del 6 de octubre de 2000 por medio de la cual se dictan normas para la racionalización del gasto público, motivo por el cual la Alcaldía Municipal de Florencia (Caquetá) efectuó la reestructuración administrativa que permitiera su cabal funcionamiento ante las drásticas limitaciones de orden presupuestal.

Con fundamento en ello, se organizó la comisión de reestructuración de la administración central, a través del Decreto 0132 del 12 de julio de 2001, conforme a la autorización dada por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo 019 de 2001, para la elaboración de un estudio técnico. Dicha comisión de reestructuración estuvo integrada por el Secretario Administrativo, el Secretario de Hacienda, el Jefe de la Unidad Jurídica, el Coordinador del Área de Recursos Humanos y un funcionario delegado por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, quienes realizaron el estudio técnico para la reestructuración administrativa de la planta central del municipio, con el objetivo de establecer técnicamente las necesidades administrativas y de personal, a efectos de dotar al municipio de una adecuada estructura que determine, gerencie y aplique las disposiciones nacionales y territoriales en competencias y funciones municipales, adecuarla aprovechando los recurso físicos y el talento humano, en beneficio de los intereses de la comunidad en concordancia con la Ley 617 de 2000, de ajuste fiscal de los entes territoriales.

Debido a la necesidad de adecuar la estructura administrativa del municipio de Florencia en concordancia con la Ley 617 de 2000, que ordenó el ajuste fiscal de los entes territoriales, se diseñó una planta de personal global, lo que permite ubicar el personal, de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de sus funciones, dentro de los cuales se encuentra la dependencia de la Comisaria de Familia.

Por lo tanto, en el caso estudiado no se presentó la supresión de la comisaría de familia del municipio de Florencia simplemente se trató de una modificación administrativa de la misma, por lo que se dispuso que la estructura a implementar en dicha área estaría conformada por una Casa Vínculos, adscrita a la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria, integrada por un Profesional Universitario Grado 04 y 1 Asistente Municipal Grado 15, con el objetivo de acoger íntegramente, no solamente al menor, sino que incluye al núcleo familiar, con un tratamiento profesionalizado, en las áreas de sociología, psicología, medicina integral preventiva, etc., todo ello en convenio con otras instituciones estatales como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de aminorar la carga laboral y prestacional del municipio demandado, justificándose así la reducción de la planta de personal. ii) Estudio técnico cumplió con los requisitos exigidos en la ley.

Resalta la demandante que, para adelantar el proceso de reestructuración, la corporación municipal, no allegó exposición de motivos razonada de la misma. Aparte de lo anterior el denominado “estudio técnico”, no aparece firmado por las personas que lo hicieron, sino que obedece a un legajo de documentos donde no coinciden las numeraciones, ni los tipos de letra, además, concluye que se trata de un trabajo de grado de algún estudiante.

Al respecto el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 reguló las reformas de las plantas de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial que conllevarán la supresión de empleos de carrera, estableciendo como condiciones que dichas reformas se motivarán expresamente, se fundaran en necesidades del servicio o por modernización de la administración y que se basaran en estudios técnicos.

Dijo esta norma: “ARTÍCULO

41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.   <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto.

PARÁGRAFO. <Parágrafo INEXEQUIBLE>. A su turno, el Decreto 1572 de 1998, que reglamentó la Ley 443 de 1998, en su artículo 148 señaló que “[l]as modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

Igualmente, se destaca que el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7 del Decreto 2504 de 1998, determinó cuándo se entiende que la modificación de una planta de personal obedece a necesidad del servicio, así: "Artículo 149º.- Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de: 1.

Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 2. Supresión, fusión o creación de dependencias. 3. Modificación de las funciones generales institucionales o de las dependencias. 4. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 5. Eliminación, simplificación o creación de procesos o trámites. 6.

Eliminación o reducción de prestación de servicios o la creación de nuevos servicios. 7. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 8. Introducción de tecnología. 9. Culminación o cumplimiento de planes, programas, proyectos o funciones cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajustan al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad.

Parágrafo.- Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de racionalidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general". En atención a la normatividad previamente expuesta, se tiene que para suprimir cargos de carrera se requiere la elaboración de un estudio técnico en los términos del 154 del Decreto 2504 de 1998, modificado por el artículo 9 del Decreto 2404 de 1998, el que establece: "Artículo 154º.- Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos: 1.

Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados". Frente a lo señalado debe precisarse que obra dentro del proceso el estudio técnico para la reestructuración administrativa de la planta central, en cuya metodología se aplicó, la recopilación de datos estadísticos para identificar, analizar y evaluar fortalezas y debilidades de la estructura fiscal en el municipio de Florencia, para efecto de lo cual se tuvo en cuenta el recaudo de los impuestos predial e industria y comercio, que representa los ingresos principales, mediante cuadros comparativos por cada uno de los rubros.

El citado estudio técnico en relación con la modificaciones a la Comisaría de Familia, estableció que “[s]e aplica en esta dependencia las innovaciones en materia de protección al menor, como es el programa denominado “Casa Vínculos”, que acoge íntegramente, no solamente al menor, sino que incluye al núcleo familiar, con un tratamiento profesionalizado, en las áreas de sociología, psicología, medicina integral preventiva, etc., todo ello en convenio con otras instituciones estatales como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos para el pago de personal serán compartidos, lo que permite al Municipio aminorar su carga laboral y prestacional justificándose entonces la de reducción de esta área.” Para ello, consideró que la estructura a implementar en dicha área estaría conformada por una Casa Vínculos, adscrita a la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria, integrada por un Profesional Universitario Grado 04 y 1 Asistente Municipal Grado 15.

El estudio técnico determinó una estructura administrativa funcional, acorde a las necesidades de racionalización del gasto y a la modernización del Estado, con una planta de personal de 98 servidores públicos, cuya nómina tendría un costo mensual aproximado de $85.000.000, que sería atendida con recursos propios. Es decir, el estudio técnico efectuó un amplio y minucioso análisis de los movimientos de la planta de personal, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal, con lo que se da cabal cumplimiento a lo ordenado por la ley.

El hecho de que el referido estudio técnico presente algunas irregularidades respecto al tamaño de la letra, numeración inexacta y falta de firmas, e inclusive se afirme que es una tesis de grado no comunica ilegalidad al mismo, razón por la cual el cargo estudiado no prospera. iii) no reincorporación de la demandante vulneración de los derechos de carrera administrativa.

Señala la accionante que no hubo una modificación de fondo de la Comisaría de Familia del municipio de Florencia, pues si bien se le agregó el rótulo de Casa Vínculo, en esencia, las atribuciones son las mismas, de donde concluye que la “ficticia” reestructuración tuvo como finalidad el retiro del servicio, desconociendo el derecho a ser reintegrada.

De la misma forma, alega que la demandante cumplía ampliamente los requisitos para ocupar el cargo de Director Casa de Vínculos y Comisaría de Familia (Profesional Universitario Grado 04 Código 404) dentro de la nueva planta de personal de la entidad territorial, teniendo mejores condiciones que la persona incorporada. Se encuentra probado dentro del proceso que la Alcaldía Municipal de Florencia mediante Convocatoria No. 042 del 25 de noviembre de 1996, llamó a concurso abierto para proveer el cargo de Comisario de Familia Grado 03 Código 40315, por considerar que se trataba de un empleo de carrera administrativa.

A través de la Resolución 0104 del 3 de febrero de 1997, y por haber aprobado el concurso, la demandante fue nombrada en período de prueba, posteriormente inscrita en el escalafón de carrera administrativa. El Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001 estableció la planta de personal de la administración central del municipio de Florencia (Caquetá), suprimiendo la totalidad de la planta de cargos vigente en ese entonces, equivalente a 132 cargos, entre los que se encontraba el desempeñado por la demandante (Comisaria de Familia), y determinó la nueva con 98 cargos, dentro de los cuales se encontraban doce (12) de profesional universitario, nivel profesional, Código 404 Grado 04, cargos que serían distribuidos y ubicados por el alcalde municipal, teniendo en cuenta la estructura, los planes, programas y necesidades del servicio del ente territorial.

Mediante el Decreto 0146 del 15 de agosto de 2001, se estableció la “[n]omenclatura y clasificación de empleos de la planta de personal y los manuales de funciones generales, dependencias y requisitos de los empleos del Municipio de Florencia y se dictan otras disposiciones”, en la cual se determinó que, para ejercer los cargos del nivel profesional, se requiere como requisito “[t]ítulo universitario en carreras afines al cargo.

Experiencia profesiones (sic) y laboral que se determinará conforme al perfil del empleo”. De la misma forma, en el artículo 9 ibidem dispuso las escalas de remuneración a partir del 1 de enero de 2001, para los diferentes niveles de empleos, otorgándole para el cargo de Profesional Universitario Código 404 Grado 04, una asignación mensual equivalente a $1.123.000.

Por su parte, el artículo 19 ídem, en relación con la Casa Vínculos y Comisaria de Familia, determinó que estaría integrada por un director, que debería acreditar título de abogado, y estableció las funciones a desempeñar. A través del Oficio SA – 0432 del 15 de agosto de 2001, el Secretario Administrativo del municipio de Florencia (Caquetá) le informó a la demandante la supresión del cargo de Comisaria de Familia Grado 03, con fundamento en el proceso de reestructuración administrativa basado en el Acuerdo 019 de 2001 del Concejo Municipal y el Decreto 0145 del 14 de agosto de 2001, de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) Por ende su cargo como COMISARIA DE FAMILIA GRADO 03 ha sido suprimido, por lo tanto de conformidad a lo señalado en el Art. 39 de la Ley 443 de 1998, reglamentado por el Decreto 1568 de 1998, en su Art. 44 y siguientes, tiene usted cinco (5) días calendario contados a partir del recibo de la presente comunicación para que manifieste a la Secretaría Administrativa si se acoge a la indemnización o a una posible reubicación. Si vencido el anterior plazo guarda silencio, se entenderá que ha optado por la indemnización. No sobra advertir que su respuesta es irrevocable por cualquiera de las partes.

La indemnización será cancelada dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconozca y ordene el pago correspondiente de acuerdo a los valores fijados por la ley. Para la reubicación en un cargo igual o equivalente se hará siempre y cuando se cumplan las reglas previstas en el Art. 39 de la Ley 449 de 1998.

(…)”. La demandante mediante oficio radicado en la entidad el 17 de agosto, dirigido al Secretario Administrativo del municipio de Florencia (Caquetá), le manifestó que se acogía a la reubicación, en los siguientes términos: “Como considero que no se han efectuado los procedimientos legales para los efectos de la reestructuración, de la cual soy víctima, le manifiesto que exijo mi reintegro en su lugar dentro de los términos legales estaré ejerciendo las acciones correspondientes, en tal virtud y sin renunciar a estos derechos, le comunico que me acojo a la reubicación inmediata (…).” Luego, mediante oficio de fecha 21 de agosto de 2001 dirigido al Secretario Administrativo del ente territorial, la demandante manifestó dejar sin efectos el anterior oficio, para en su lugar acceder a la indemnización, así: “De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Nacional y teniendo en cuenta mi oficio presentado el pasado viernes 17 de agosto del presente, atentamente me permito solicitar dejar sin efecto el mencionado oficio y en su lugar atender la presente solicitud para que se me conceda la indemnización por estado de necesidad ya que soy cabeza de hogar y de mi depende mi señora madre y una hermana junto con sus dos hijas y una nieta, y me reservo el derecho de ejercitar las acciones correspondientes en lo cual se tendrá lo recibido como un abono de la administración que por ley me corresponde.

De igual forma solicito que en el momento de la respectiva liquidación se realice con los ajustes de los salarios correspondientes al año 2000 y 2001 que se me adeuda. Dicha petición la haga (sic) también porque debo cumplir con obligaciones bancarias que he contraído y las cuales están en cumplimiento y el no pago me acarrea sanciones pecuniarias.

De otra parte (sic) solicito que en el momento de la liquidación se tenga en cuenta las vacaciones que me fueron suspendidas.” Mediante la Resolución 235 del 30 de agosto de 2001, la alcaldía municipal de Florencia le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del cargo, por valor de $6.731.459, y a través de la Resolución 236 del 30 de agosto de 2001, se le liquidó las cesantías definitivas durante el período correspondiente entre el 30 de abril de 1996 al 15 de agosto de 2001.

El sistema de carrera administrativa, le confiere a los empleados cierto grado de estabilidad y permanencia en el empleo lo cual no obsta para que la administración, teniendo en cuenta razones de interés general, pueda proceder a suprimir o fusionar sus distintos empleos, lo que trae consigo un perjuicio al empleado que resulta retirado del servicio en virtud de dicha medida, sin que ello implique para el afectado el deber de soportar íntegramente la carga que supone el que el Estado adecúe sus entidades y plantas de personal a la nuevas exigencia sociales y de la función pública.

El artículo 37 de la Ley 443 de 1998 regula las causales del retiro del servicio de los empleados de carrera, y en el artículo 39 ibidem, los derechos de carrera cuando se produce la supresión, así: “Artículo 39º.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

(Resaltado fuera de texto)”. De la misma forma, al suprimir el cargo, quien ostenta derechos de carrera, tiene el derecho preferencial a ser incorporado en un empleo equivalente o a optar ser indemnizado, conforme lo establece la norma transcrita, garantizando de cierta forma el principio de estabilidad laboral de dichos servidores. Así lo ha establecido esta Corporación, en diversas oportunidades, al sostener: “(…) las prerrogativas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 garantizan de cierta forma el principio de estabilidad laboral de dichos servidores, por cuanto se les otorga la posibilidad de vincularse a un nuevo cargo por el hecho de haber superado un concurso de méritos.

El derecho preferencial de un servidor inscrito en carrera administrativa al cual le fue suprimido el cargo, hace referencia a la prelación de la cual goza para ser vinculado nuevamente a la entidad pública reestructurada. En otras palabras, los entes públicos que hayan reformado su planta de personal suprimiendo cargos de carrera, deben darles prioridad a los funcionarios escalafonados al momento de suplir sus vacantes, esto es, nombrarlos en cargos equivalentes en la nueva infraestructura organizacional.

Sobre el particular la Corte Constitucional sostuvo: “(…) Un cargo es equivalente a otro cuando: (i) tiene asignadas funciones iguales o similares; (ii) para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares; y (iii) tengan una asignación básica mensual igual o superior.” De no ser posible la incorporación en la misma entidad, podrán optar por ser asignados a los entes que asuman las funciones de los cargos suprimidos, a otra institución del sector administrativo al cual pertenezca la entidad reestructurada, o a cualquier ente de la Rama Ejecutiva.

Si no es posible realizar la incorporación el funcionario escalafonado tendrá derecho a percibir una indemnización, atendiendo lo dispuesto por el Decreto 1572 de 1998 el cual establece en su artículo 135, modificado por el artículo 6º del Decreto 2504 de 1998 (…)”. Por su parte, el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, prescribe: “(…) Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.(…)” Esta reincorporación ocurre cuando se expide el acto de contenido particular y concreto, en el cual se establece la supresión de los cargos que no fueron incorporados y existiendo personas de carrera administrativa, cuyos cargos al ser suprimidos, son retiradas del servicio, conservan los derechos de carrera, que se traduce en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.

Dicha incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo. Lo anterior, se constituye en una garantía solo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa ante la supresión de los cargos de la planta de personal.

Así mismo, la indemnización por supresión de cargo se constituye como un instrumento, previsto por el legislador, para resarcir el perjuicio que se le ocasiona al empleado ante el retiro del servicio. Con fundamento en lo anterior, el municipio de Florencia (Caquetá) a través del oficio SA – 0432 del 15 de agosto de 2001, le comunicó a la demandante la supresión del cargo de Comisaría de Familia, y en aplicación a la protección constitucional y legal derivada del derecho a pertenecer a la carrera administrativa, podía optar por la indemnización o la incorporación dentro de la nueva planta de personal de la entidad, dentro de los 5 días siguientes a la comunicación. Sin embargo, la señora Mabel Betancourt Rivera manifestó inicialmente su interés de reubicación inmediata a la nueva planta de personal (17 de agosto de 2001), y luego (21 de agosto de 2001), solicitó dejar sin efecto el mencionado oficio, y su interés por el pago de la indemnización. En principio, si la administración como consecuencia de la supresión del cargo pone a disposición la reubicación o la indemnización, y el empleado escoge esta última, la decisión se torna irrevocable y no podría pedir posteriormente su reubicación en ningún cargo de iguales o similares condiciones, que sea creado en la nueva planta de personal, ni podría alegar que fueron provistos con funcionarios que no ostentaban un derecho preferencial, en cuanto por optar por la indemnización renunció al derecho de reubicación. Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada.

Resalta la Sala, que dentro del sub-judice, la actora optó por la indemnización la que fue debidamente cancelada, trámite que es irrevocable, no obstante, afirma en la demanda, que ante la reestructuración administrativa por la cual atravesó el municipio de Florencia (Caquetá), no hubo una modificación de fondo en la Comisaría de Familia, en cuanto se le agregó el rótulo de “Casa Vinculo”, pero con las mismas atribuciones, sin que hubiera solicitado la incorporación directa ejerciendo su derecho preferencial.

Si bien existe la posibilidad de incorporación según lo regulado en los artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, que debe ocurrir cuando: (i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura, o, (ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente.

Dicha decisión procede por reclamación que efectúe el trabajador, lo que se echa de menos dentro del presente, toda vez, que la actora nunca solicitó su incorporación directa, todo lo contrario, insistió en que se le reconociera la indemnización de sus derechos de carrera. En este contexto, la Sala considera, que la actora debió solicitar su incorporación en la nueva planta de personal, por gozar del régimen de carrera administrativa, lo que no hizo, debiendo probar que era funcionaria inscrita en carrera administrativa y que reunía todos los requisitos para ocupar el cargo de Directora de Casa Vínculos y Comisaria de Familia, cuando se advierte que de los nuevos cargos creados en la planta de personal, como Profesional Universitario Grado 04 Código 404, a uno de ellos, le fueron asignadas las funciones de Director Casa Vínculos y con posterioridad, se le asignó las funciones de comisaria de familia.

En el expediente no obra ninguna solicitud o reclamación del demandante sobre el derecho preferencial a ser incorporada en la nueva planta de personal del municipio de Florencia presentada al momento en que se le notificó el acto supresor del empleo, fecha en la que ocurrió su retiro definitivo o posteriormente, cuando se incorporó a la planta de personal a la Directora Casa Vínculos, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que se inhibió para fallar, ya que se debe negar las pretensiones pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo por ella desempeñado. III. DECISIÓN La Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que se declaró inhibida para conocer del asunto.

En su lugar, se dispone: NEGAR las súplicas de la demanda conforme lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería al señor Raúl Humberto Ortiz Hurtado identificado con la T.P. No 165.591 del C. S de la J. como apoderado del municipio de Florencia en los términos del poder conferido.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA