Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) Demandante: Gloria Mercedes Herrera Penagos Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Incumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia. Tiempo de servicio en el Departamento Administrativo de Bienestar Social.
Cargo administrativo CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora GLORIA MERCEDES HERRERA PENAGOS instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones N °: (i) RDP 023413 del 5 de junio de 2017 y (ii) RDP 031767 del 9 de agosto de 2017, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia y se desató desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo enunciado. 1 Folios 24 vuelto.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) En consecuencia, se condene a la UGPP a reconocer y pagar a la accionante la mencionada prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional; así como reajustar los valores adeudados de acuerdo con el IPC y pagar los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA.
Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que la señora Gloria Mercedes Herrera Penagos, nació el 22 de marzo de 1958 y cumplió 50 años de edad el día 22 de marzo 2008.
Que en su vida laboral estuvo vinculada al magisterio en el Distrito de Bogotá en el Colegio San Benito del Departamento Administrativo de Bienestar Social, a partir del 7 de julio de 1980 hasta al 4 de mayo de 1981. Que, posteriormente fue nombrada en propiedad a través del Decreto 808 de 1981, a partir del 14 de julio de la misma anualidad hasta la presentación de la demanda, tiempo que resulta útil para adquirir la pensión gracia, cumpliendo con una vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 y los 20 años de servicio, lo que la hace acreedora de la prestación periódica que solicita.
Que el 7 de junio de 2017, la parte actora solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución N° RDP 023413 del 5 de junio de 2017 con la que negó la prestación. Que la accionante presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto a través de la Resolución N° RDP 031767 del 9 de agosto de 2017, siendo confirmada la decisión inicial.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 30 de abril de 20183 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5, para lo cual manifestó que la actora no cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiaria de la prestación solicitada, ello en razón a que la vinculación que se dio desde el 7 de mayo de 1980 2 Folio 24, C1. 3 Folio 36, C1. 4 Folios 40 a 41 C1. 5 Folios 96 a 105, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) al 4 de mayo de 1981 corresponde a un nombramiento en calidad de auxiliar de servicios generales laborado para la Secretaría de Integración Social, y no de docente oficial. Lo anterior atendiendo las certificaciones expedidas por la misma secretaría, en las que se denota claramente que la condición en que laboraba la señora Herrera Penagos.
Propuso como excepciones que las denominó: (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (ii) buena fe, (iii) innominada y (iv) prescripción. En la audiencia inicial6 el Tribunal señaló en la etapa de saneamiento que declaraba saneado el proceso, al advertir que no existió ninguna irregularidad; manifestó que las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe, e innominada, serían resueltas en el fondo del asunto y que la de prescripción se estudiaría en el evento que se accediera las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio en el sentido de establecer, si la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, atendiendo los requisitos establecidos en la Ley. De igual manera se declaró fallida la etapa de conciliación y ordenó darles valor probatorio a los documentos aportados en el proceso, en razón, a que ninguna parte solicitó pruebas.
Finalmente, en la misma diligencia se corrió traslado de alegatos a las partes por el termino común de diez (10) días y durante el mismo lapso el agente del Ministerio Público podría rendir concepto de fondo, conforme al artículo 181 del Ley 1437 de 2011. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 27 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, por cuanto la demandante no acreditó todos los requisitos para ser beneficiaria de dicha prestación, particularmente, el tiempo de servicios antes del 31 de diciembre de 1980, para ello consideró: Que le asiste razón a la entidad accionada al negar el periodo de tiempo de 1980 a 1981, para efectos del cómputo de pensión gracia, por cuanto los servicios que fueron prestados por la actora entre el 7 de mayo de 1980 hasta el 4 de mayo de 1981 en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, ahora Secretaría Distrital de Integración Social lo fueron en el cargo de al cargo de auxiliar de servicios generales II y no de docente.
Que el Consejo de Estado en un asunto similar al controvertido al analizar la 6 Folios 75 a 77, C1. 7 Folios 87 a 96, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) vinculación de un servidor público del entonces Departamento Administrativo de Bienestar Social, indicó que «la educación distrital y la potestad administrativa de nombramiento de docentes distritales de acuerdo con el artículo 153 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 7.3 de la Ley 715 de 2001 son competencia del sector central distrito, […] la Sala no observa que la potestad de nombrar profesores o la labor de docencia hayan sido delegadas en la entidad que vinculó a la actora en los términos de la Ley 489 de 1998. / Por lo tanto no se estima que las funciones sean asimilables como se pretende, toda vez que la aplicación analógica por equivalencia o similitud funcional, no es propia de las normas del sistema jurídico» Que en atención a lo expuesto y partiendo de la base de que «no cualquier función que tenga relación con el cuidado de menores, ya sea en la preparación de sus elementos didácticos, planteamientos de actividades, colaboración en el ambiente de estudio, debe catalogarse dentro del concepto de educador […]» concluyó que no había lugar al reconocimiento de la pensión gracia, en razón, que, no se acreditó la calidad de docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, no había lugar a efectuar ningún otro pronunciamiento sobre el particular.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a la demandante ante la ausencia de prueba de permitiera entender demostrada su causación. EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló, que su inconformidad radicaba, en que es claro que el tiempo laborado para el año 1980 se ocupó en la «División Jardines Infantiles con funciones de PROFESORA» y que las actividades de preparación de materiales didácticos y actividades pedagógicas, sin lugar a dudas proporcionaban un insumo para la enseñanza y aprendizaje de los menores que estudiaban en dicho centro, por ello, a partir de dicha fecha el tiempo laborado resultaba hábil para adquirir la pensión gracia. Como sustento de su apelación señaló que según lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2277 de 1979 el término docente no solo abarca la enseñanza en planteles educativos, sino que también comprende la supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa.
Además, citó la sentencia de la Corte Constitucional proferida el 5 de noviembre de 1998 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, en la cual se esbozó: “[…] El papel del educador en la instrucción -parte integrante de la educación, pero no su totalidad-, se entiende como el de un guía ilustrado y respetuoso que abre a sus alumnos las fuentes de información relevantes, para que realicen las actividades 8 Folios 103 a 107, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) didácticas diseñadas por él, propicia la aprehensión y procesamiento de datos y conceptos en procura de los objetivos académicos establecidos en el plan de estudios, y les acompaña en la búsqueda y apropiación de ese conocimiento, para orientar la labor de aprendizaje de cada uno de sus alumnos de acuerdo con sus aptitudes y capacidades[…]” ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La UGPP presentó escrito de alegatos de conclusión9, en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la decisión de primera instancia. La parte demandante alegó de conclusión ratificándose en los argumentos expuestos en la demanda y señalando que, sin lugar a dudas, el nombramiento efectuado por el Distrito de Bogotá configura la situación de hecho y de derecho consagrada en el inciso tercero del artículo 1° de la Ley 91 de 1989.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo acreditar algún período en tal calidad anterior al 31 de diciembre de 1980.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que: «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «[l]os veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta 9 Índice 18.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»10. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.
De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199711 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201812 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 12 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,13 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «[l]os docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. 13 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en el que obra como demandante la señora Hirma Nubia Jiménez Lozano y como entidad demandada la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias normativas señaladas previamente para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, en el asunto bajo estudio deberá enfocarse dicho análisis en el entendido de que el motivo de inconformidad del apelante único (el cual circunscribe por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), radica esencialmente en verificar si con el material probatorio obrante en el proceso, la actora logró demostrar que detentó un vínculo legal y reglamentario como educadora con anterioridad al 31 de diciembre de 1980; aspecto que será analizado con prelación frente a los demás requisitos legales, por ser el de la tensión fáctica y jurídica en este litigio, y además por corresponder a uno de los esenciales a fin de acceder al reconocimiento de la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que la señora Gloria Ximena Arellano nació el 22 de marzo de 195814, de modo que cumplió los 50 años el 22 de marzo de 2008.
Respecto al tercer requisito atinente a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 (el cual es punto de debate en esta instancia) de las pruebas 14 Según cédula de ciudadanía obrante a folio 3 y Registro Civil de Nacimiento que reposa a folio 4 del expediente. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) obrantes en el expediente se procederá a realizar el estudio sobre los tiempos de labor acreditados en esta causa judicial.
Sobre el particular, se advierte, en primer lugar, que la demandante ingresó a laborar el 7 de mayo de 1980 al Departamento Administrativo de Bienestar Social, según nombramiento efectuado mediante Decreto N°619 del 7 de mayo de 1980, desempeñándose hasta el 4 de mayo de 1981, tal y como se logra verificar de la certificación emitida el 5 de diciembre de 2017 por parte de la subdirectora de Gestión y Desarrollo del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración Social15.
Respecto a la naturaleza de la vinculación, encuentra la Sala que, si bien no reposa en el expediente el acto administrativo de nombramiento que permita concluir de forma clara que el tipo de vinculación y el cargo ostentado sí existen otras pruebas documentales expedido por autoridades competentes que ofrece certeza sobre tales aspectos.
Así pues, se advierte que, de acuerdo con la certificación emitida el 27 de diciembre de 2016 por la subdirectora de Gestión y Desarrollo del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración Social16 la señora Gloria Mercedes Herrera Penagos «[d]urante la permanencia en la entidad estuvo vinculada en Carrera Administrativa. El último cargo desempeñado por la servidora pública fue Auxiliar de Servicios Generales III».
En igual sentido, de la certificación mentada en el párrafo que antecede se logra evidencia que el cargo desempeñado fue meramente administrativo y que se desarrolló en la «División Jardines Infantiles con funciones de PROFESORA». Sentando lo anterior, se tiene que el a quo desestimó el tiempo relacionado en que la señora Herrera Penagos laboró como auxiliar (entre el 7 de mayo de 1980 y 4 de mayo de 1981), en atención a que el cargo ejercido no fue ejercido en labores propias de la docencia. Por su parte, la parte demandante disiente de la apreciación del juez de primer grado respecto de la condición del cargo que desempeñó, ello porque a su juicio sí ejerció funciones de docencia en Departamento Administrativo de Bienestar Social y en esa medida, dicho tiempo debe tenerse en cuenta a efectos de reconocimiento de la pensión gracia. Al respecto, advierte la Sala que esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre casos frente a los cuales existe una semejanza en los hechos al que hoy se estudia, motivo por el cual resulta adecuado y razonable resaltar las diferentes decisiones para arribar a la solución del asunto.
En ese sentido, la Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 2 de marzo de 15 Folio 6. 16 Folio 5. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) 2023, N.I. 1815-2022, al analizar el derecho a la pensión gracia de una servidora pública que laboró en el Departamento Administrativo de Bienestar Social de Bogotá D. C., hoy Secretaría Distrital de Integración Social, efectuó diferentes consideraciones acerca la naturaleza de la entidad en mención y el tipo de vinculación de la entonces demandante, en los siguientes términos: «Con base en lo anterior, procede esta Sala a establecer si las tareas desempeñadas por la actora […] corresponden al ejercicio de la profesión docente […] o, por el contrario, no revisten tal característica; no sin antes aclarar que no es del resorte de dicha dependencia desarrollar funciones educativas, sino de bienestar social, de conformidad con el artículo 2 del acuerdo 78 de 1960, expedido por el concejo de Bogotá. Se observa que desde el 4 de junio de 1980 hasta el 28 de octubre de 2003 la demandante se desempeñó como «Auxiliar de servicios generales III, con funciones de profesora»; «Auxiliar de servicios generales III, grado III, con funciones de profesora»; […]; cargos que, de algún modo, denotan relación con la educación, sin embargo, se evidencia que las funciones que ella cumplió en esos empleos no colman los presupuestos específicos de la profesión docente, pues concernían, entre otras tareas, al mejoramiento de las condiciones y calidades de vida de la población que atendía, como, por ejemplo, «[c]olaborar en la formación y reforzamiento de hábitos de aseo, alimentación y comportamiento del usuario»; «[s]upervisar, dirigir, desarrollar y evaluar actividades pedagógicas, recreativas y manuales con los usuarios encaminadas al desarrollo integral de los mismos»; «[o]rientar y asesorar agentes educativos de la comunidad para lograr el desarrollo y la participación activa de la misma» y «[c]olaborar en la distribución de alimentos a los niños y participar con ellos en las horas de comida En consecuencia, aunque al expediente se allegue certificación de que la accionante ejercía «funciones de profesora», resulta claro para la Sala que las actividades por ella desarrolladas se enmarcaban en la misión de bienestar social de los usuarios del entonces departamento administrativo de bienestar social de Bogotá, D. C., pero no se equiparan con la instrucción y enseñanza específica de los programas curriculares que, según lo regulan el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 115 de 1993 […].
Por otra parte, no se encuentra que dentro de la normativa que regula la materia de la pensión gracia estén incluidas las personas que presten sus servicios como «profesores» en los jardines infantiles, como lo hizo la actora durante algunos lapsos de su vida laboral, puesto que, conforme a la finalidad de esta prerrogativa, aquella está dirigida a los maestros de primaria o secundaria que presten sus servicios en planteles educativos territoriales o nacionalizados.» (Negrillas fuera del texto original).
En similar sentido y de forma previa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 2018, al analizar el reconocimiento y pago de la pensión gracia a una servidora que ejerció como auxiliar de servicios generales III en la Secretaría de Integración Social, indicó sobre la labor de la carga de la prueba: «Entre el 10 de enero de 1972 y el 31 de diciembre de 1974 suscribió tres contratos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) de prestación de servicios para desempeñar los cargos de jardinera y auxiliar de servicios generales III;[…].
Del contenido de la certificación se lee que de los cargos previamente señalados no se acreditaron funciones y tampoco obra en el plenario actividad probatoria por parte de la actora para determinar que ejerció funciones como como docente. La citada circunstancia impide realizar un juicio pensional adecuado a la realidad, como quiera que es necesario contar con todos los elementos de juicio cuando se pretende determinar la titularidad de una situación particular como el ejercicio de la función docente.
Así las cosas, al no existir prueba que logre demostrar cuales fueron las funciones ejercidas durante el periodo de tiempo previamente señalado, se encuentra que no procede adjudicar derecho alguno, pues adicional a lo expuesto, la denominación del cargo por sí mismo, no esclarece que las funciones de la actora fueran en la docencia.[…] Adicional a lo expuesto, se tiene que de conformidad con los artículos 1.º del Acuerdo 78 de 10 de diciembre de 1960 por el cual se «crea el Departamento Administrativo de Protección y Asistencia Social dependiente del Alcalde Mayor de Bogotá» y 18 del Decreto 3133 de 1968, la naturaleza funcional de la entidad es la asistencia al distrito en asuntos de bienestar social, lo cual se diferencia de manera evidente de las funciones que desarrolla la alcaldía en temas educativos. […] En consecuencia, no se estima que las funciones desempeñadas por la actora sean asimilables como se pretende, pues si la ley permitiera hacer una interpretación extensa de ellas, tampoco se podría realizar un juicio de valor encaminado a que las funciones de «orientar y reforzar la formación de hábitos de aseo, orden y comportamiento de los usuarios», se relacionan con el ejercicio de la enseñanza, pues de ninguna de estas funciones se extrae que la actora haya ejercido la docencia en establecimientos públicos de enseñanza. » En efecto, considera adecuada esta Sala la aplicación del precedente vertical que efectuó el juez de instancia respecto de la sentencia del 15 de septiembre de 201617, proferida por la Subsección B del Consejo de Estado pues en esta se explicó que aunque pudo existir una «relación interinstitucional de colaboración armónica» entre el Departamento Administrativo de Bienestar Social con el Distrito en materia del servicio público de educación- con ocasión a algunas funciones asistenciales que establecieron los artículos 1º y 6º del Acuerdo 78 del 10 de diciembre de 1960 y el artículo 18 del Decreto 3133 de 1968-, ello «no e[ra] óbice para desnaturalizar las funciones de un cargo y de una clase de vinculación […]», toda vez que, «las labores de un servidor público administrativo designado para hacer gestiones de seguimiento y planeación en colegios, no es igual a la de un docente vinculado por el distrito, perteneciente al magisterio y con funciones en aula [ ]» 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Rad.
No.: 25000-23-42-000-2013-06310-01(3633-14). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) Así las cosas, resulta pertinente también resaltar el contenido del artículo 2° del Decreto 2277 de 1979, también conocido como Estatuto Docente, el cual definió la profesión docente de la forma que pasa a enunciarse: «[…] el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata el mencionado estatuto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.» Con base en lo anterior, la Sala no encuentra apropiado estimar el tiempo comprendido entre el 7 de mayo de 1980 y el 4 de mayo de 1981- fecha en la que se le aceptó la renuncia al cargo como Auxiliar de Servicios Generales III- ya que, según la misma norma, el cargo para el cual se desempeñó no tenía el carácter docente, lo que se opone a la finalidad de la pensión gracia y a la normativa que la desarrolla, a partir de las cuales es dable afirmar que los beneficiarios de la prestación graciosa son única y exclusivamente los docentes vinculados a las entidades territoriales y/o con calidad nacionalizada.
De otra parte, refuerzan las conclusiones en cuanto a la naturaleza administrativa del cargo ocupado por la actora, el hecho que a través del oficio N°776 del 8 de mayo de 1980 expedido por el jefe de la División de Personal del Departamento Administrativo de Bienestar Social18, se le comunicó de forma expresa que «mediante Decreto 619 de fecha 7 de mayo de 1980 [fue] nombrada en propiedad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales III, del programa 59 Sub-Programa 02».
Ello, en tanto, a través de las comunicaciones se puede desentrañar la voluntad del nominador sobre el tipo de empleo a desarrollar, ya que el objetivo de estas finalmente es poner en conocimiento del interesado el contenido de los actos administrativos, indicando el término con el que cuenta para manifestar su aceptación y lograr formalizar la vinculación del docente a la planta de personal.
Aunado a lo anterior, no existe prueba alguna en el expediente que permita establecer que los citados cargos estaban llamados a cumplir con labores de enseñanza, funciones de dirección y coordinación de planteles educativos; de supervisión e inspección, de programación capacitación, de consejería y orientación educativa, ni están enlistados dentro de los cargos establecidos en el artículo 32 citado18, por lo cual su naturaleza es propia de los cargos administrativos, los cuales se rigen por las normas aplicables a los demás empleados públicos. 18 Folio 34, CD obrante a página 45 del expediente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) Por lo tanto, al evidenciar que la relación legal y reglamentaria de la demandante desde el 7 de mayo de 1980 y el 4 de mayo de 1981 no resulta computable para adquirir una pensión gracia, se concluye que no satisfizo el requisito de acreditar un lapso de labor como docente territorial o nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1980.
Bajo tal contexto, en el entendido de que la señora Gloria Mercedes Herrera Penagos no cumplió esta exigencia que es esencial para consolidar el derecho pretendido, resulta inane verificar los demás tiempos prestados y requisitos señalados previamente, pues ante este primer análisis se corrobora la necesidad de negar el reconocimiento de la prestación reclamada.
En consecuencia, se estima que resultó acertado el estudio efectuado por el tribunal de origen en el fallo apelado para negar el reconocimiento de la prestación solicitada por la actora, de suerte que habrá de confirmarse dicha providencia. Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, de los argumentos del recurso de revisión, de su contestación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes no existe una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Por lo expuesto, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-06141-01 (6105-2019) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, portadora de la tarjeta profesional N°123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, ello como apoderada general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 27 de la plataforma SAMAI.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente