CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2017-00368-01 Nº Interno: 4414-2019 Demandante: Luis Alberto Pineda Laserna Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de asignación de retiro del personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Luis Alberto Pineda Laserna, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción contenciosa en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 4294 del 28 de mayo de 2013 por la cual se le reconoció la asignación mensual de retiro y del acto administrativo contentivo en el Oficio No. 18508 / GAG SDP del 2 de octubre de 2015 proferido por el director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, donde se le niega el reconocimiento de las partidas laborales de la asignación mensual de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se le reconozca la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo las partidas laborales y el pago de las prestaciones dejadas de percibir de acuerdo con lo reglado en el Decreto Ley 1212 de 1990. Finalmente, pretende que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Luis Alberto Pineda Laserna laboró en la Policía Nacional como suboficial, y posteriormente se homologó al nivel ejecutivo en la misma institución. Sustentó, que mediante la Resolución 4294 del 28 de mayo de 2013 la entidad demandada liquidó su asignación de retiro conforme a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995, por lo que no se incluyeron las partidas y prestaciones laborales del señor Luis Alberto Pineda, es decir, estas no se le fueron reconocidas una vez se homologó al Nivel Ejecutivo.

Aclaró el abogado, que mientras la parte demandante ejerció el cargo de suboficial, le fueron aplicadas las remuneraciones, asignaciones y primas contempladas en el Decreto 1212 de 1990, norma que regulaba su situación como Suboficial de la Policía Nacional. Sin embargo, una vez el actor homologó al Nivel Ejecutivo este quedó sujeto a las disposiciones contempladas en el Decreto 1091 de 1995.

Adujo, que señor Luis Alberto Pineda Laserna presentó derecho de petición el 10 de septiembre de 2015 solicitando la reliquidación de su asignación de retiro con base en el numeral 23.1 del artículo 23 y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, o en su defecto con las partidas establecidas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990. El apoderado afirmó, que mediante Oficio 18508 GAG SDP del 2 de octubre de 2015, el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no indicó las razones claras por las cuales no se incluyeron los factores salariales.

Expuso, que las normas legales que desarrollaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional ordenaron una protección especial para quienes estuvieran en servicio activo al momento de ingresar a esta carrera; Aseveró, que el ingreso al nuevo régimen (nivel ejecutivo) no podía ocasionarle desmejora en sus salarios y prestaciones. Por lo tanto, el demandante tiene el derecho de que se le incluya el subsidio familiar por su compañera permanente e hijos, equivalente al 39% de su sueldo básico, como factor prestacional en la hoja de servicios para su liquidación y pago, según lo establecido en el artículo 82 del Decreto Ley 1212 de 1990.

Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: La Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 16, 29 y 53. El Decreto ley 1212 de 1990, los artículos 3, 4, 6, 48 y 144. De la Ley 923 de 2004, el numeral 3.9 del artículo 3°. De la Ley 1437 de 2011. El apoderado del actor señaló, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR - infringió los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que la Nación debe tener un papel primordial en el desarrollo de la justicia social con el fin de combatir las desigualdades humanas y además debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política.

No obstante, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se contradice en la Resolución 4294 del 28 de mayo de 2013, porque CASUR no tuvo en cuenta los derechos laborales sustentados en el Decreto Ley 1212 de 1990 a través del cual se le habían reconocido las partidas y prerrogativas laborales. 2. Contestación de la demanda. Revisado el expediente, se observa que mediante constancia secretarial del 11 de febrero de 2019, la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander informó que la parte demandada no contestó el libelo demandatorio. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en audiencia del 21 de mayo de 2019 profirió fallo que negó las pretensiones de la demanda. El a quo explicó, que la norma aplicable al caso concreto es el Decreto 1091 de 1995, conclusión a la que arribó principalmente porque el asunto de la referencia no solo puede ser analizado bajo el principio de favorabilidad sino también se debe estudiar mediante el principio de inescindibilidad de la norma, debido a que al momento de aplicar el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo se pierden unos beneficios pero se obtienen otros mejores, dentro de los cuales se resalta una asignación básica ostensiblemente mayor y la creación de nuevas primas.

Por esta razón, no se logró demostrar en la demanda que se haya vulnerado la prohibición de desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, debido a que no se le pueden tener en cuenta las prestaciones establecidas para los suboficiales calculadas con base en el salario del Nivel Ejecutivo. Resaltó, que la situación laboral y prestacional del demandante al homologarse al Nivel Ejecutivo es de carácter voluntario; es decir, que al tratarse de diferentes regímenes prestacionales, la selección voluntaria de uno de ellos representa la aceptación de todas y cada una de sus condiciones.

Por lo que, se evidencia que el Nivel Ejecutivo era considerado más beneficioso dado su régimen prestacional, salarial y su flexibilidad de ascenso en la carrera policial. En conclusión, el tribunal sostuvo que el acto administrativo demandado no está incurso en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el ordenamiento jurídico, en virtud de que los salarios y prestaciones a que tiene derecho el actor son establecidos en el régimen especial del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 4.

El recurso de apelación. El apoderado de la parte actora, a través de memorial del 27 de mayo de 2019 interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 21 de mayo del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el cual solicitó que se revoque la anterior por los siguientes argumentos. Aduce, que no comparte la decisión del tribunal dado que con las pretensiones de la demanda no se busca la aplicación del régimen pensional más beneficioso, sino que se disponga el régimen salarial que en virtud de la anulación que se hiciera por vía jurisprudencial del artículo 51 del Decreto 1091 y del parágrafo segundo del Decreto 4433 de 2004, corresponde que al demandante se le apliquen los Decretos 1212 y 1213 de 1990; lo anterior, dependiendo si se trata de un suboficial o un agente homologado al Nivel Ejecutivo.

Agrega, que el a quo desconoció las equivalencias en los grados tanto de suboficiales como del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, debido a que el señor Luis Alberto Pineda Laserna no desempeña el grado de intendente y por el contrario su salario no era de 40% como señaló el tribunal. Manifestó, que no es cierto que los miembros del Nivel Ejecutivo de la institución sean bien remunerados salarialmente, puesto que al momento de acceder a la asignación de retiro desaparece tanto la prima del Nivel Ejecutivo como la bonificación de subsidio familiar.

Por ello, el suboficial que opta por homologarse al nivel ejecutivo podría ser vitalmente desmejorado, de tal forma que su salario de asignación disminuiría en casi un 50%. Agregó, que los derechos laborales adquiridos con normas anteriores deben conservar las prerrogativas en las regulaciones que se expidan posteriores a estas, prevaleciendo la aplicación de los derechos que tenían los suboficiales y agentes cuando comenzaron sus servicios como miembros de la Policía Nacional; lo anterior, está en el artículo 53 fundamentado en la Constitución Política que indica que los derechos laborales son irrenunciables, por lo que deben ser acogidos por la entidad demandada con el objetivo de evitar que se establezca una violación al derecho fundamental al trabajo.

En otras palabras, si el señor Luis Alberto Pineda Laserna contaba previamente con una regulación y reconocimientos laborales, así hayan surgido normas posteriores no se le debió desconocer ni dejar de aplicar el régimen esencial que contemplaba una protección reconocida a través de mandato constitucional, pese a que el actor haya realizado la homologación de forma voluntaria.

En consecuencia, el a quo desconoció la perdida de los derechos y beneficios como: (i) la prima de actividad que es el 50%, (ii) la prima de antigüedad del 25%, (iii) el subsidio familiar del 39% y; (iv) las menciones honorificas hasta el 8%, sobre el salario básico. De manera que en comparación con un Intendente jefe frente a un suboficial en grado de sargento viceprimero, se refleja una diferencia de aproximadamente un millón de pesos que se dejó de percibir.

Por último, manifestó que en los casos en el que un intendente jefe sale retirado no se le reconoce la prima del 20% del nivel ejecutivo como factor salarial, razón por la cual el salario del señor Luis Alberto Pineda Laserna en cuanto a la asignación de retiro no es legal, ya que es contrario a los derechos laborales y viola el principio de favorabilidad, por lo anterior, la parte recurrente solicitó que le sean devueltos los derechos laborales que ∫venía percibiendo.    5.

Alegatos de conclusión. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que alegaran de conclusión y rindieran el respectivo concepto. Ahora bien, con informe secretarial del 30 de noviembre de 2020 se dijo que tanto las partes como el ministerio público no se pronunciaron.

II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si el señor Luis Alberto Pineda Laserna tiene derecho a que se le reconozca la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo los factores salariales previstos en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 teniendo en cuenta que se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial y 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial. El inciso 2º del artículo 218 Constitucional establece que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional, será el determinado por la ley; en ese orden, el artículo 7º de la Ley 180 de 1995, dispuso que de conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia el Presidente de la República podía desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; asimismo, el parágrafo del artículo 7º señaló que “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”; por su parte, el artículo 12 ibídem dispuso que el ingreso de los suboficiales al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional deberá ser solicitado por ellos. En ese orden ideas, y en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional de los suboficiales y agentes de la Policía Nacional que ingresen al Nivel Ejecutivo el artículo 15 de la misma disposición estableció que “El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”.

Por otra parte, la misma norma en el artículo 82 dejó consignada una protección a favor del personal de suboficiales y agentes que decidieron por voluntad propia trasladarse al Nivel Ejecutivo, advirtiendo que el ingreso a ese nivel no podría comportar una discriminación, ni desmejorar en ningún aspecto la situación de quienes estén al servicio de la Policía Nacional.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 1791 del 2000 el cual derogó el Decreto 132 de 1995, ratificó en su artículo 9º que el personal de suboficiales podría ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional cuando este lo solicite, asimismo, el parágrafo del artículo 10º ibídem indicó que el personal de suboficiales y de agentes de la institución que se homologue al Nivel Ejecutivo se someterá al régimen salarial y prestacional establecido para este.

Sobre el sometimiento del personal de suboficiales y agentes homologados al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la Corte Constitucional mediante sentencia C-691 de 2003 declaró exequible el parágrafo del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, concluyendo que: (i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo debía hacerse de manera voluntaria;

(ii) que el personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que se trasladaran al Nivel Ejecutivo debían acogerse al régimen salarial y prestacional dispuesto para ellos; y (iii) que las normas que regulan las condiciones salariales y prestacionales del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podían generar ninguna desmejora para el personal que se encontraba vinculado a la institución policial y que decidió solicitar el traslado al nuevo régimen.

Por otra parte, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1091 de 1995 por el cual se estableció el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. El artículo 49 de la disposición antes citada, señaló la base de liquidación que se debe tener en cuenta al momento del reconocimiento de la asignación de retiro del personal adscrito al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

“(…) Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas.     a) Sueldo básico;  b) Prima de retorno a la experiencia;  c) Subsidio de Alimentación;    d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad;  e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;    f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

(…)” Así las cosas, el artículo 51 de la misma norma, dispuso que: “(…) Artículo 51.Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones (…)” Ahora bien, a través de sentencia del 14 de febrero de 2007, el Consejo de Estado retiró del ordenamiento jurídico el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al considerar que lo referente al régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se debió definir a través de una Ley marco y no con un decreto administrativo expedido por el ejecutivo.

Dicha providencia expuso: “(…) En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.º Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[11] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley. (…)” Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, el Congreso de la República expidió la Ley 923 del 2004 “…Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política…”; el legislador advirtió en esta dispocisión, la imposibilidad de discriminar a los miembros de la Fuerza Pública por su jerarquía o cualquier otra condición para efecto de adelantar los trámites administrativos para optar por el reconocimiento de una asignación de retiro; además, señaló que el tiempo exigido para tener el derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo; e insistió, en que no se podrá desconocer el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute.

Por ello, el Gobierno nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, por el cual se fijó el réjimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La anterior dispocisón, en el numeral 23.2 del artículo 23 reafirmó las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así: “(…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. (…)” Asimismo, el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, respecto de la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, expuso: “(…)

PARÁGRAFO 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(…)” En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado mediante sentencia 1074 de 2012, declaró nulo el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, la discurrir que esta norma había trasgredido lo dispuesto por la Ley marco 923 de 2004 e invadió sus competencias legislativas. La referida providencia explicó: “(…) En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.

Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem. (…)” Por la anterior declaratoria de nulidad, el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 1858 de 2012, por el cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

El artículo 1º de la norma anterior, estableció el régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.(negritas es nuestra ) (…)” A su vez, el artículo 3º de disposición referida fijó como partidas computables para la liquidación de las asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, las siguiente: “(…) Artículo 3º.

Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes:  1. Sueldo básico.  2. Prima de retorno a la experiencia.  3. Subsidio de alimentación.  4.

Duodécima parte de la prima de servicio.  5. Duodécima parte de la prima de vacaciones.  6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales.

(…)” Del recorrido normativo y jurisprudencial, la Sala concluye que el personal de suboficiales y agentes que se homologaron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder a esta nueva carrera de manera voluntaria, quienes lo hicieron, debían someterse al régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional para esta, claro está, sin que pudieren ser desmejorados o discriminados en su situación laboral; esto último, constituye un desarrollo al principio convencional de progresividad previsto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden el deterioro de las condiciones laborales de los trabajadores, en el caso que nos ocupa, para los Suboficiales y Agentes que se homologaron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Por todo lo anterior, los policiales que ingresaron al Nivel Ejecutivo antes del 1º de enero del 2005 le son aplicables en materia de prestaciones sociales las disposiciones previstas en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012; teniendo en cuenta, que al momento en que personal de Suboficiales y Agentes se trasladó voluntariamente a este régimen ellos se acogieron a las normas que reglamentan los salarios y las prestaciones, tal y como lo expuso en su momento el parágrafo del artículo 10º del Decreto 1791 de 2000 que derogó el Decreto 132 de 1995.

Asimismo, la Sala advierte que si bien es cierto el Consejo de Estado excluyó en su momento del ordenamiento jurídico el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, los cuales se referían puntualmente a los porcentajes en los cuales se debían liquidar las asignaciones de retiro conforme al monto de las partidas computables, no es menos cierto, que con la entrada en vigencia de la Ley Marco 923 de 2012, se expidió el Decreto 1858 del mismo año, el cual reguló el régimen de transición para el personal que ingresó voluntariamente (homologación) al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005.

En este punto, es necesario recordar que el Decreto 1858 de 2012 en lo referente a las partidas computables para liquidación de la asignación de retiro del personal homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó antes del 1º de enero de 2005, no modificó las contenidas en las normas que habían regulado esta materia, es decir los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

Por ello, las partidas que se deben tener en cuenta para la liquidación de las asignaciones de retiro del personal homologado al Nivel Ejecutivo no podrán ser remplazadas por las previstas en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990. 2.2. Caso concreto. El apoderado del actor señaló que al momento de liquidarse la asignación de retiro se debió tener en cuenta las remuneraciones, asignaciones y primas contempladas en el régimen salarial previsto en el Decreto 1212 de 1990 a pesar de que se homologó voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional bajo mediante Decreto 1091 de 1995.

Precisó, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR infringió los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que la Nación debe tener un papel primordial de desarrollo y de justicia social para combatir las desigualdades humanas y a demás debe garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política.

Con el fin de resolver las controversias alegadas por el demandante, la Sala estima necesario hacer un recuento del material probatorio que reposa en el expediente y de los hechos que se encuentran probados en el mismo. Mediante Resolución 4294 de 28 de mayo del 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció al señor Subcomisario Pineda Laserna Luis Alberto una asignación de retiro equivalente al 79%.

A través de la petición del 10 de septiembre de 2015, presentada por el apoderado del demandante se solicitó que se reliquide la asignación conforme a las primas, subsidios, bonificaciones y auxilios de cesantías que no fueron incluidas en la liquidación de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990. Con Oficio 18508 / GAG SDP del 2 de octubre de 2015, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio respuesta a la petición incoada por el demandante, señalando que “ …la Entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 20-05-2013, tomando para la liquidación de la prestación, el sueldo y partidas computables establecidas en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, normas de carácter especial mediante las cuales se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

Para resolver el caso sub examine, la Sala precisa que (i) el señor Luis Alberto Pineda Laserna laboró al servicio de la Policía Nacional durante 22 años 11 meses y 4 días, (ii) que el actor se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por voluntad propia, tal como lo afirma el libelo demandatorio; y (iii) que mediante Resolución 4294 de 2013 se reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro teniendo como fundamento la normas dispuestas en los Decretos 1095 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012.

Conforme a lo anterior, esta Colegiatura sostiene que en casos con identidad fáctica y jurídica similares al que hoy tiene nuestra atención, se ha dispuesto que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud lo enunciado en anteriores disposiciones para el personal de Suboficiales, no supone una discriminación o desmejora en materia prestacional para el personal que optó por homologarse.

Por el contrario, ha sostenido esta Sala que al comparar ambos régimenes se puede dilucidar que las prestaciones correspondientes al Nivel Ejecutivo superan las contempladas para el personal de Suboficiales de la Policía Nacional dispuestas en el Decreto 1212 de 1990. Dicho esto, al hacer un comparativo de los emolumentos que percibía el demandante antes de homologarse y después de ello, de acuerdo a las normas prestacionales para cada régimen, se observa que: - Agente a patrullero - Cabo segundo a subintendente - Cabo primero a subintendente - Sargento segundo a intendente - Sargento viceprimero a intendente - Sargento primero a Subcomisario -Sargento mayor a Comisario Del anterior cuadro comparativo, es evidente para esta Colegiatura que el nuevo régimen al que accedió voluntariamente el señor Luis Alberto Pineda Laserna no contempla desmejoras en los emolumentos que hacían parte de su salario, entre esas partidas se encuentra la asignación básica mensual, la cual fue el elemento que marcó la diferencia entre los dos régimenes que provocó el éxodo masivo de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional que eligieron homologarse al Nivel Ejecutivo.

Ciertamente, la implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional a través del Nivel Ejecutivo, no solo pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución, sino que intentó recompensar proporcionalmente las responsabilidades asumidas por los miembros de la carrera policial; por ello, contrario a lo afirmado por el accionante su homologación al Nivel Ejecutivo en ningún caso discriminó o desmejoró las prestaciones percibidas por este, ya que lo recibido como Subcomisario supera ampliamente lo que pudiera haber recibido como Suboficial conforme al Decreto 1212 de 1990.

En efecto, el demandante después de homologarse voluntariamente al Nivel Ejecutivo no puede pretender que se reliquide su asignación de retiro tomando algunas partidas previstas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, y al mismo tiempo se le tenga en cuenta la asignación básica y otros emolumentos contenidos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, en la medida que estaríamos en contra vía del principio de inescindibilidad de la ley, el cual prevé la aplicación de un solo régimen prestacional en su integridad sin que sea posible tomar lo favorable de cada uno. Por ello, la asignación de retiro del actor no podrá ser reliquidada y en consecuencia se negaran las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda por la razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Alberto Pineda Laserna contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER