Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra el fallo del 26 de octubre de 2023, emitido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que, en Derecho corresponda en torno a las pretensiones de la parte demandante.
Hechos probados. a) La Diócesis de Mocoa, actuando a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y en subsidio el medio de control de reparación directa, en contra del Municipio de Santiago (Putumayo), en el cual solicitó la nulidad del Decreto 111 de 2019 expedido por la demandada y, como consecuencia de lo anterior, se le restituya el derecho de una propiedad y el pago de unas sumas de dinero. b) El proceso fue asignado en primera instancia al Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante auto del 18 de mayo de 2022, rechazó de plano la demanda, por considerar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado. c) El 14 de junio de 2022, la parte accionante presenta recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño, pues en su criterio, no había operado la caducidad y, aunque se aceptara tal figura respecto al medio de control principal, no podía perderse de vista que se había formulado de forma subsidiaria la pretensión de reparación directa. d) La Diócesis de Mocoa allegó solicitud de impulso procesal ante el Tribunal Administrativo de Nariño, el 15 de noviembre de 2020, para que diera trámite al recurso de reposición interpuesto y, se pronunciara frente a la apelación en caso de confirmar la providencia. Petición que fue reiterada el 8 de febrero de 2023. e) El Tribunal Administrativo de Nariño, corrió traslado del recurso interpuesto, el día 9 de febrero de 2023 y, en la misma data, la accionante reiteró los señalamientos efectuados en el recurso, indicando que renunciaba al término de ejecutoria al ser el único sujeto procesal en esa instancia. f) Mediante auto del 29 de marzo de 2023, el precitado Tribunal resolvió el recurso de reposición, en el cual confirmó el auto que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, concedió la apelación. g) El recurso de alzada correspondió para su conocimiento, al Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “C” que, en auto del 11 de septiembre de 2023, dispuso su rechazo por extemporáneo, argumentando que, el Tribunal Administrativo de Nariño erró al conceder la apelación, pues tomó como fecha de notificación, el 9 de junio de 2022, día en que se remitió a la parte accionante el mensaje de datos de que trata el art. 201 del CPACA, pasando por alto que, en virtud a lo previsto en el artículo 244 de la norma en cita, si el auto apelado es notificado por estado, el recurso debe ser interpuesto y sustentado por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que negó total o parcialmente la reposición; por lo tanto, al realizarse la notificación por estado el 8 de junio de 2022, el término para impugnar feneció el día 13 del mismo mes y año. La demanda de tutela.
La sociedad Diócesis de Mocoa - Sibundoy, por conducto de apoderado judicial, interpone el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción (doble instancia) y al acceso efectivo a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.
Por consiguiente, solicita dejar sin efectos el auto del 11 de septiembre de 2023 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de mayo de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño y, como consecuencia de lo anterior, se proceda a dar trámite y resolver de fondo el recurso de apelación. Hechos.
En criterio de la parte accionante, la providencia cuestionada comporta defecto sustantivo, toda vez que, fundamentó su decisión en una interpretación del artículo 205 del CPACA que no había sido sentada por dicha Corporación al momento de la interposición del referido recurso. Así, sostuvo que la Corporación adoptó la decisión de declarar extemporáneo el recurso de apelación interpuesto en subsidio el 14 de junio de 2022, y el cual le correspondía resolver en calidad de superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Nariño, con base en una interpretación de la norma procesal vigente que era inexistente para el momento de la interposición del referido recurso, contra el auto de 18 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño. Afirma que, la decisión atacada incurre en violación directa de la Constitución, pues atenta contra el derecho al (i) debido proceso, por la interpretación de una norma procesal adoptada con posterioridad a la presentación del recurso de reposición;
(ii) de defensa, al eximirse la autoridad accionada de estudiar los argumentos de disconformidad frente a la sentencia de primera instancia y, (iii) al acceso efectivo a la administración de justicia, al no emitir una decisión de fondo respecto a la controversia planteada con el fin de garantizar que no se comentan yerros en las decisiones adoptadas por los jueces.
Que el auto del 11 de septiembre de 2023, adolece del defecto de decisión sin motivación, pues carece de sustento normativo o jurisprudencial para establecer el día 8 de junio de 2022, como fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el término de tres días para la interposición de los recursos ordinarios procedentes contra aquella decisión, en contravía de lo expuesto por la parte accionante y el Tribunal Administrativo de Nariño. Añadió que, con el presente mecanismo constitucional, no pretende traer a colación aspectos procedimentales debatidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-23-33-000-2022-00048-01, ni que guarden relación con la situación jurídica sustancial existente en las partes de mismo, sino que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, se pronuncie de fondo frente al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con la interpretación de la norma procesal vigente al momento de su presentación. Contestaciones de la acción. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.
Adujo que, la presente acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se deben agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable y, la providencia objeto de censura, corresponde a aquella que rechazó por extemporáneo un recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda.
En virtud de lo anterior, enuncia que, de conformidad a lo previsto en los artículos 242 y 246, numeral 3° del CPACA, contra esta decisión procedían los recursos de reposición y de súplica; sin embargo, el tutelante no hizo uso de ellos. Respecto a la vulneración de derechos fundamentales alegada por la parte accionante, expuso que la decisión reprochada, sustentó su decisión en normas aplicables para el caso en particular y vigentes para el momento de la interposición del recurso de reposición. Precisó que el auto de unificación del 29 de noviembre de 2022 unificó solo lo relativo a la notificación de sentencias por vía electrónica y que, con anterioridad a este, la Corporación se pronunció en varias oportunidades frente a la notificación por estado, en el sentido de indicar que el hecho de que se envíe un mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales no significa que tal actuación corresponda a una notificación por correo electrónico o personal. 1.2.2 El Tribunal Administrativo de Nariño y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio frente a lo pretendido en la acción de tutela. 1.3 Sentencia de primera instancia. Mediante fallo del 26 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que la misma no satisface el requisito de subsidiariedad y fundamentó su decisión bajo el siguiente análisis: La providencia del 11 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante la cual rechazó el recurso de apelación, se podría enmarcar en las que refiere el numeral 4 del artículo 243A del CPACA es decir, que deciden el recurso de apelación, queja o súplica y, por consiguiente, no son susceptibles de recursos ordinarios; sin embargo, esta decisión no desató de fondo el recurso de alzada que había sido concedido por el Tribunal Administrativo de Nariño, pues se limitó a pronunciarse solo sobre su procedencia y determinó rechazarlo al encontrarlo extemporáneo.
Bajo ese entendido, indicó que, el planteamiento del demandante resulta equivocado, pues al emitirse pronunciamiento frente a la procedibilidad del recurso y no desatarlo de fondo, el auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C", sí era susceptible del recurso de súplica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 246 del CPACA.
En ese orden de ideas, concluye que no se cumple con el requisito de subsidiariedad frente a la precitada decisión, pues la parte accionante tuvo la oportunidad de usar los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos por el ordenamiento jurídico; no obstante, no acudió a ellos oportunamente para evitar que la decisión de rechazo no quedara en firme. 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugna con fundamento en las mismas aserciones planteadas en la solicitud de amparo, a las que agrega que “el a quo realiza una interpretación errónea y restrictiva del derecho de acción del numeral 3° del artículo 246 del CPCA, el cual debe interpretarse y aplicarse de manera armónica con el inciso 6° de la misma disposición y con el numeral 4° del artículo 243A ibidem; así como con el principio pro actione”.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.
Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, «(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.”». De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: «(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros». Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).
Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para, en caso afirmativo, proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que, aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Frente al particular, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-480 de 2011, indicó: “conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.
En vista de la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es necesario que quien solicita el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En ese orden de ideas, el recurso de amparo no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia de la parte tutelante, entendida como la renuencia al uso de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-375 de 2018, precisó: “El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección”.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
Lo que se traduce en que, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.
Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que,“en materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer”.
Descendiendo al caso que nos ocupa, se tiene que, la Diócesis accionante alega que el auto del 11 de septiembre de 2023 a través del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, atenta contra sus garantías constitucionales, en la medida en que, a su juicio, incurrió en una irregularidad procesal al contabilizar el término para interponer el recurso, pues el auto que rechazó de plano la demanda por considerar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado, debe tenerse como notificado a partir del 9 de junio de 2023, fecha en la que recibió el mensaje de datos por correo electrónico, y no el 8 de junio del mismo año, con ocasión a la publicación del estado.
Ahora, si bien es cierto que la parte accionante indicó que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 243A del CPACA, el auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” no es susceptible de recursos ordinarios, no puede pasarse por alto que la norma citada refiere a aquellas providencias que decidan los recursos, situación que no aconteció dentro del trámite controvertido, pues como se advirtió en precedencia, aquel auto se limitó a rechazar por extemporáneo el recurso de apelación, sin decidir de fondo el mismo.
En este orden de ideas, se advierte que, la acción de tutela bajo estudio, no satisface el requisito de subsidiariedad, dado que, contra el auto del 11 de septiembre de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 52001-23-33-000-2022-00048-01, era procedente el recurso de súplica, en la medida en que dicha actuación no resolvió de fondo la apelación, sino que su pronunciamiento se circunscribió a su rechazo, por considerar que fue concedido de manera errada por el Tribunal Administrativo de Nariño, pues concluyó que se presentó de manera extemporánea.
Así las cosas, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien solicita el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la parte actora, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.
Asimismo, el extremo accionante no sustentó ni acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que haga necesario decidir de manera transitoria en esta instancia judicial la pretensión estudiada, lo que le impide a la Sala adoptar medidas urgentes orientadas a proteger los derechos constitucionales fundamentales invocados. En este orden de ideas, en el sub lite se confirmará la sentencia del 26 de octubre de 2023, mediante el cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de subsidiariedad.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la acción de tutela, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 2º.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
COMUNÍQUESE la presente decisión a la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR