41001233100020080021701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 28 de abril de 2022 Radicación: 41001-23-31-000-2008-00217-01 N° Interno: 4714-2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandados: E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, FIDUAGRARIA S.A. Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia el 24 de agosto de 20162, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, sala quinta de decisión escritural que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Héctor Julio Cuervo Ramírez con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. RAC 3 del 26 de noviembre de 20073 y RP 17 del 31 de enero de 20084 a través de la cuales se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar. 1 El expediente ingresó al Despacho inicialmente el 24 de enero de 2020 y posteriormente el 1 de febrero de 2022, según informes secretariales visibles a folios 531 y 548. 2 Ver folios 423 al 431. 3 Suscrita por la apoderada general del liquidador – Fiduagraria S.A 4 Firmada por la apoderada liquidadora – Fiduagraria S.A. Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 2 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación a partir del 1 de julio de 2003 hasta el 30 de abril de 2004 (sic); al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir (aumento salarial, prima de servicios, prima técnica, prima de vacaciones, recargo por horas extras, dominicales y festivos, descanso remunerado, cesantías, intereses de cesantías, dotación, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de antigüedad y subsidio familiar); sumas que pidió indexadas; a los aportes a la seguridad social; a la indemnización moratoria y por despido injusto; y a la condena en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que fue vinculado inicialmente al ISS – Clínica Federico Lleras Acosta – E.S.E. Policarpa Salavarrieta desde el 15 de agosto de 1990 hasta el 30 de junio de 2003 a través de contrato de prestación de servicios como médico especialista en cirugía general, desarrollando sus funciones de manera subordinada en turnos de 6 horas tanto en la sala de urgencias como consulta externa, y que le fue reconocida la pretendida relación laboral mediante sentencia del 31 de julio de 2007 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva. 3.2.

Indica que a través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 fue escindido el ISS y se crearon las Empresas Sociales del Estado, como entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, entre ellas la E.S.E Policarpa Salavarrieta, con quien continúo laborando a través de contratos de prestación de servicios como médico especialista – ortopedia desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de abril de 2004. 3.3.

Señala que el 17 de septiembre de 20075 presentó reclamación administrativa ante la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre los años 2003 y 2004. 5 Ver folios 40 al 42. Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 3 3.4.

Informa que la demandada a través de las Resoluciones No. RAC 3 del 26 de noviembre de 20076 y RP 17 del 31 de enero de 20087 negó las reclamaciones presentadas tendientes a la declaratoria de vínculos laborales con la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y el pago de créditos de carácter laboral y/o convencional. (Actos acusados) Normas vulneradas y concepto de violación 4.

La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 5. Sostiene que el actor tiene derechos a las prestaciones reclamadas, por haber prestado sus servicios personales al servicio de la demandada - E.S.E Policarpa Salavarrieta, bajo la continua subordinación y dependencia de la misma, por lo que le asiste el derecho a reclamar las mismas prestaciones sociales que los médicos de planta de la institución en salud. 6.

Que la Corte Constitucional8 respecto de los contratos de prestación de servicios ha dispuesto: “…si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ente la justicia del trabajo … (…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operación en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual, “agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan 6 Ver folios 26 al 33. 7 Ver folios 20 al 25. 8 Sentencia 154 de 1997, Magistrado ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 4 querido ocultar. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo (…)” 7. Reitera que las funciones desarrolladas al servicio de la demandada - E.S.E Policarpa Salavarrieta, estuvieron sujetas a las órdenes, horarios fijados por la misma, lo que configura los elementos integrantes de la relación laboral, y de esta manera el pago de las prestaciones sociales reclamadas.

Contestación de la demanda 8. La demandada – E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993, donde desde el inicio del proceso contractual se establecieron las condiciones de la contratación por el término estrictamente indispensable, las que fueron aceptadas por el demandante.

Además, éste no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral y mucho menos oficial con la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación. 9. Reitera de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-555/94, que “el estatus de empleado público, sujeta a un especifico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los cuales a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal”.

En Consecuencia, no puede asimilarse la vinculación del actor a través de contratos de prestación de servicios con la de un funcionario de planta de la E.S.E, por el simple hecho de haber desempeñado actividades al servicios del Estado. 10. Indica que con relación a las pruebas arrimadas al proceso, estas no demuestran el elemento de subordinación, en atención a que la actividad Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 5 contractual fue desarrollada de manera autónoma, independiente y sin subordinación sujeta a la verificación de la ejecución del objeto del contrato y del seguimiento a la labor a desarrollar por el contratista, es por ello que, más que una subordinación lo que surge es una actividad coordinada entre el actor y la administración para la ejecución por parte del primero de las actividades propias del contrato de prestación del servicio.

Propone las excepciones de inexistencia del demandado ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Inexistencia de causa para demandar; cobro de lo no debió; improcedencia de las prestaciones y condenas solicitadas por el demandante; compensación, las genéricas, buena fe, prescripción de derechos y caducidad de la acción; y la innominada. 11.

La demandada – FIDUAGRARIA S.A.9, sostiene que resulta material y jurídicamente imposible responder dentro de la acción pretendida en consideración que, al cesar la liquidación de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación, esta fiduciaria ha perdido competencia para conocer de los procesos judiciales que se adelanten en contra de la referida E.S.E. La sentencia de primera instancia 12.

El Tribunal Administrativo del Huila, sala quinta de decisión escritural, negó a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 13. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “si entre el demandante, señor HÉCTOR JULIO CUERVO RAMÍREZ y la ESE POLICARPA SALAVARRIETA existió una relación laboral, y en consecuencia, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo”. 14.

Para el efecto observó que el accionante se encontraba vinculado desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de abril de 2004, como médico especialista - ortopedia en la E.S.E Policarpa Salavarrieta; así: - Del 1 de julio de 2003 al 15 de febrero de 2004. 9 Fiduagraria S.A. como entidad liquidadora de la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación. Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 6 - Del 16 de febrero de 2004 al 31 de marzo de 2004. - Del 1 de abril de 2004 al 30 de abril de 2004. 15.

Consideró que no se encuentra acreditada la subordinación y dependencia del actor respecto de la demandada – E.S.E Policarpa Salavarrieta como elemento integrante de la relación laboral. Agregó que en atención a las pruebas que reposan en plenario (la documental y testimonial), si bien se establece la prestación personal del servicio como médico, la continuidad de la relación, y su remuneración, no se evidenció que esta fuera subordinada así como tampoco la dependencia, el cumplimiento de horarios, directrices, órdenes y reglamentos durante el tiempo de la duración del vínculo contractual, pues se observó que estas actividades se ejecutaron de manera independiente y liberal por parte del actor. 16.

Sostuvo que si en gracia de discusión, se hubiera aceptado la existencia de una relación laboral entre las partes, el accionante no tendrá derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por operar el fenómeno de la prescripción, en atención a que la última relación laboral culminó el 30 de abril de 2004 y la reclamación administrativa la presentó el 17 de septiembre de 2007, lo que superó los 3 años de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia CE (0131-13) del 9 de abril de 2014. 17.

Así, entonces, el tribunal se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, en atención a que estimó que la actuación no fue temeraria, y declara: «PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas en la instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.» Recurso de apelación 18. La parte demandante, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se accedan a las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la prueba documental (contratos) y testimonial permite establecer que el accionante prestó los servicios como médico especialista - ortopedista de manera personal desde Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 7 1990 hasta el 2004.

También probó que como retribución percibió un salario y estuvo subordinado al cumplimiento de un horario, turnos, lapso en el que se le impartían ordenes por parte del jefe inmediato (subgerente de salud o el gerente de la clínica), por lo que no contaba con autonomía e independencia para realizar sus labores, pues debía estar atento a las instrucciones, sin poderse salir de las prescripciones medicas a sus pacientes.

Lo anterior demuestra claramente la existencia de un relación laboral al configurarse los elementos propios de ésta. 19. Sostiene que no hay lugar a la prescripción del pago de las prestaciones sociales con ocasión a la declaratoria de la relación laboral, pues contrario a lo afirmado por el a quo, esta se interrumpió con la presentación de la demanda en 2006. 20.

También manifiesta que se está desconociendo que decisión anterior en la que se le reconoció la existencia del contrato realidad hasta el 30 de junio de 2003, por lo que el actor por efectos de la escisión del seguro social pasa a seguir siendo contratista de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, situación que debió extenderse hasta el 30 de abril de 2004 con el pago de las prestaciones correspondientes, pues al ser trabajador del ISS y al trasladarse en la misma formas y bajos los mismos parámetros de subordinación a la E.S.E como resultado del escisión de la primera conlleva a concluir que se mantiene la relación laboral con el Estado.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 21. La parte demandante, reitera los argumentos del recursos de apelación con la finalidad que se revoque la decisión y se accedan a las suplicas de la demanda. La parte demandada, señala que el actor laboró para la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación a través de contratos de prestación de servicios como médico especialista en ortopedia, lo que no quiere significar que era funcionario público, por lo que solicita denegar las pretensiones de la demanda y confirmar en todas sus partes la decisión recurrida.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 8 22.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si del contenido contractual y la prueba testimonial se puede establecer que entre las partes existió una verdadera relación laboral. 23. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 24. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 25. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 26.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 9 27.

Justamente, la Corte Constitucional en sentencia C-154-97 estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 28.

En este mismo sentido, la sentencia de unificación10 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11.».

(Subraya fuera del texto original). 29. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 11 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 10 Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 30.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo12, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

(Subrayado fuera del texto original) 31. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del 12 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 11 empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 32.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente, la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto 33. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 34. En ese orden, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la demandada, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, y que figuran de la siguiente manera: 34.1.

Contrato No. 376 01/04/200413. Duración: del 01/04/2004 al 30/04/2004, Objeto: “EL CONTRATISTA se obliga con la EMPRESA a presar con plena autonomía técnica y profesional los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en 1. Atender consulta de urgencias y los procedimientos derivados de la misma, igualmente la atención en observación. 2- Atender consulta programada. 3.

Atender al paciente hospitalizado. 4. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades de la Empresa, incluida la propiedad intelectual (Propiedad industrial y Derechos de Autor) 5. Colaborar con los entes de investigación o control de la Empresa Social de Estado Policarpa Salavarrieta, o del estado cuando así lo requiera. 6. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 7.

Ejercer su profesión dentro del estado de la Técnica universitariamente reconocida, con Moral y Ética. 8. Emitir conceptos Técnicos sobre suministros, materiales y equipos, cuando se lo solicite por escrito el Director de la Clínica. 9. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros 13 Ver folios 266 al 268.

Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 12 necesarios para el cumplimiento de los proceso de facturación y control del costo. 10. Participar en los programas Docentes Asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. 11.

Participar en los comités que la Gerencia de la Clínica solicite. 12. Participar en estudios de caso. 13. Participar en junta Médico Quirúrgica. 14. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Institución. 15. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiera organizar la empresa. 16. Prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la Gerencia de la E.S.E. Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentren incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 18.

Realizar ayudantías quirúrgicas. 19. Realizar procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial. 20. Responder interconsultas. 21. Realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos. 21. (sic) Rendir los informes que la empresa exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la administración; responsabilizarse del inventario de la empresa Social del Estado le asigne, para el desarrollo de sus obligaciones; mantener debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; mantener adecuadamente los elementos que la Empresa le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores de conformidad con la programación establecidas por la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta – Clínica Federico Lleras Acosta y demás que sean propias de la relación contractual”.

Valor mensual: $3.430.160 34.2. Contrato No. 12114 16/02/2004. Duración: del 16/02/2004 al 31/03/2004. Objeto: “EL CONTRATISTA Se obliga para con la EMPRESA a prestar con plena autonomía técnica y profesional los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en 1. Atender consulta de urgencias y los procedimientos derivados de la misma, igualmente la atención en observación. 2- Atender consulta programada. 3.

Atender al paciente hospitalizado. 4. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del al empresa, incluida la propiedad intelectual (Propiedad Industrial y Derechos de Autor) 5. Colaborar con los entes de investigación o control de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, o del estado cuando así se requiera. 6.

Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 7. Ejercer su profesión dentro del estado de la Técnica universitariamente reconocida, con Moral y Ética. 8- Emitir conceptos Técnicos sobre suministros, materiales y equipos, cuando se lo solicite por escrito el Director de la Clínica. 9.

Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo. 10. Participar en los comités que la Gerencia de la Clínica solicite. 12.

Participar en estudios de caso. 13. Participar en junta Médico Quirúrgica. 14. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la Institución. 15. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiera organizar la Empresa. 16. Prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la Gerencia de la ESE.

Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 18. Realizar ayudantías quirúrgicas. 19. Realizar procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial. 20.

Responder interconsultas. 21. Rendir los informes que la empresa exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la administración; responsabilizarse del inventario que la Empresa Social del Estado le asigne; para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que la 14 Folios 269 al 271 Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 13 Empresa le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores de conformidad con la programación establecida por la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta – Clínica Federico Lleras Acosta y demás que sean propias de la relación contractual”.

Valor mensual: $5.145.240 34.3. Contrato No. V.A. 002634 11/04/200315. Duración: del 16/04/2003 al 30/06/2003. Objeto: “EL CONTRATISTA se obliga para con EL INSTITUTO a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en: 1. Realizar actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y clasificados como tal en el Manual de Tarifas de la EPS – ISS, de acuerdo a lo establecido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, 2.

Realizar actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados en el manejo de patologías de ortopedia no contemplados dentro del plan obligatorio de salud y clasificados como tal en el manual de tarifas de la EPS- ISS de acuerdo a lo establecido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, una vez se hayan cumplido todos los requisitos y procedimientos técnicos y administrativos señalados por la Vicepresidencia de EPS e IPS que autoricen su realización. 3.

Gestionar el desarrollo de la Unidad de ortopedia a la que es asignado, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente a los usuarios. 4. Atender consulta de urgencias y los procedimientos derivados de la misma, igualmente la atención en observación. 5. Atender consulta programada. 6. Atender al paciente hospitalizado. 7.

Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (Propiedad Industrial y Derechos de Autor) 8. Colaborar con los entes de investigación o control de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, o del estado cuando así se requiera. 9. Constituir póliza de responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio de la actividad profesional. 10.

Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes. 11. Ejercer su profesión dentro del Estado de la Técnica universalmente reconocida, con Moral y Ética. 12. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y Equipos, cuando se le solicite por escrito la Gerencia de la Clínica. 13.

Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo. 14. Participar en los Programas Docentes Asistenciales que desarrolla la Clínicas según los convenios respectivos con las Universidades que establezca el Seguro Social. 15.

Participar en los comités que la Gerencia de la Clínica solicite. 16. Participar en estudios de caso. 17. Participar en junta médico – quirúrgicas. 18. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución. 19. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiere organizar el Seguro Social. 20. Prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la Vicepresidencia de la IPS. 21.

Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y terapéuticos definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 22. Realizar ayudantías quirúrgicas. 23. Realizar procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial. 24.

Responder interconsultas. 25. Realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos. 26. Rendir los informes que EL INSTITUTO exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la Administración. 27. Responsabilizarse del inventario que le asigne el Seguro Social para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, 15 Folios 275 al 276 Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 14 de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social – CLÍNICA FEDERICO LLERAS ACOSTA – HUILA”.

Valor mensual: $8.575.400. 34.4. Contrato No. VA 15861 14/06/200316 Duración: del 01/07/2003 al 30/11/2003 Objeto: “EL CONTRATISTA se obliga para con EL INSTITUTO a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en: 1. Realizar actividades y procedimientos diagnósticos y terapéuticos señalados para el manejo de patologías establecidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y clasificados como tal en el Manual de Tarifas de la EPS – ISS, de acuerdo a lo establecido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, una vez se hayan cumplido todos los requisitos y procedimientos técnicos y administrativos señalados por la Vicepresidencia de EPS e IPS que autoricen su realización. 3.

Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones, así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo. 14. Participar en los Programas Docentes Asistenciales que desarrolla la Clínicas según los convenios respectivos con las Universidades que establezca el Seguro Social. 15.

Responder interconsultas. 25. Realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos”. Valor mensual: $17.150.800. 34.4.1. Otrosí No. 1 al contrato No. VA 15861 01/12/200317 Duración: del 01/12/2003 al 15/02/2004 Valor mensual: $8.575.400 35. Ahora, resulta procedente estudiar la configuración de una posible relación laboral. Entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación 16 Ver folios 284 reverso al 285. 17 Ver folio 280 Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 15 del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 36.

Así las cosas, en los contratos transcritos como obligaciones se pactaron las siguientes: «OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Además de las derivadas del presente contrato y de las estipuladas por la Ley, el CONTRATISTA se obliga con la empresa a cumplir con las siguientes actividades 1. – obrar con lealtad y buena fe en el desarrollo del presente contrato. 2.- Cumplir con el objeto del contrato de conformidad con las políticas, disposiciones y normas reglamentarias que le sean impartidas por quien ejerce el control de ejecución del presente contrato en materia administrativa, conservando plena autonomía profesional para el desarrollo del mismo. 3.- Utilizar adecuadamente los utensilios, elementos y herramientas de trabajo que le sean entregados para el desarrollo de sus actividades, debiendo responder por el mal uso o indebida utilización de los mismos. 4. – Devolver a la terminación del presente contrato los implementos referidos en el numeral anterior. 5.- Presentar con la periodicidad exigida por quien ejerce el control de ejecución, los informes de su gestión y que sean requeridos por éste. 6. - Reportar en caso de cualquier novedad o anomalía, de manera inmediata la situación al funcionario encargado del control de ejecución. 7.- Salvaguardar la información confidencial que obtenga el desarrollo de sus actividades. 8.- Dar estricto cumplimiento al objeto del contrato y por ningún motivo abandonar el objeto del contrato.

Si se llegare a presentar alguna anomalía que interrumpiera o impidiera la ejecución normal del presente contrato, el CONTRATISTA deberá informar a la mayor brevedad posible a quien ejerce el control de ejecución del mismo, para que este tome las acciones pertinentes.» 37. De conformidad con el acta de audiencia inicial del 16 de febrero de 201118, el Tribunal Administrativo del Huila asumió como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y su contestación y, se decretó la recepción de los testimonios de los señores Guerlin Tafur Muñoz y Luz Marina Serrato Suarez, siendo recepcionados el 13 de abril de 2011 los de los señores Guerlin Tafur Muñoz19 y Luz Marina Serrato Suarez20 y de los que se extrae lo siguiente: 37.1.

Diligencia de recepción de testimonio rendido por la señora Luz Marina Serrato Suarez (enfermera jefe) el 13 de abril de 201121, del cual se extrae lo siguiente: “El doctor Héctor Julio Cuervo, médico ortopedista y traumatólogo, lo conocí trabajando en el seguro social y luego que se acabó pasamos a la E.S.E Policarpa Salavarrieta.

Ellos trabajaban allá pero que no eran de 18 Ver folios 229 al 231. 19 Ver folios 255 al 257 20 Ver folios 251 al 254. 21 Ver folios 251 al 254. Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 16 planta, eran por contrato de trabajo, pero hacían el trabajo como todos los que estábamos de planta, cumpliendo horario, trabajando nocturnos, dominicales, festivos haciendo sus consultas programadas, cirugías programas y consultas de urgencias.

No recuerdo exactamente cuántos años trabajó, pero si fue más de doce o quince años. … aproximadamente desde 1998 estuvo vinculado en el Seguro Social, como médico de contratación y luego en el año 2003 pasó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, creo que con el mismo contrato de trabajo. Le pagaban salarios y ellos pasaban lo que hacían – cirugías, turnos. … En el Seguro Social estaba el Director de la Clínica, quien hacia los turnos de los médicos y de todas las actividades programadas para ellos y la Jefe de Departamento de Enfermería, era la que nos programaba los turnos y actividades de nosotras, enfermería; los mismo paso en la E.S.E. El Dr. Héctor Julio laboraba en consulta externa, haciendo consulta, en urgencias y salas de cirugías; también en los pisos valorando a los pacientes que había operado, todo esto lo hacía en la Clínica Felipe Lleras Acosta y fue igual en la época del I.S.S y de la E.S.E. Yo también trabajé en la clínica, me tocaba por todos los pisos, nos rotaban.

Y tengo demandada a la E.S.E. y al Seguro porque me pensionaron con el 75% y a mí me corresponde el 100% y no tenía que pensionarme la E.S.E. sino el Seguro Social, donde trabaje por más de veinte años. … Él trabajó en una clínica, creo que, en la clínica de fracturas, pero no sé nada más. Él siempre cumplió los turnos programados por el Director de la Clínica del I.S.S. y de la E.S.E. … ” 37.2.

Diligencia de recepción de testimonio rendido por la señora Guerlin Tafur Muñoz (enfermera – subgerente en salud) el 13 de abril de 201122, del cual se extrae lo siguiente: “Para le época yo era el jefe del Dr. Cuervo y laborábamos en la Clínica del Seguro Social, en ambas entidades estuve con el mismo cargo, y laboramos en la misma clínica. … Desde el nivel nacional había unos instructivos por parte del Seguro Social, en los cuales todos los profesionales médicos y paramédicos debían cumplir unas agendas de trabajo con unas horas establecidas para cada uno, con las cuales se realizaban dichas agendas y con sus horas para los cuales eran contratados.

Ellos debían cumplirlas de acuerdo al sitio asignado, ya fuera procedimientos, cirugías, turnos y comités. … Como lo referí antes tenías unas directrices en las cuales se debía ejecutar para el personal que laboraba por prestación de servicios debían cumplir doscientos cuatro (204) horas mes y eso era lo que se le colocaba a cada uno en su agenda de trabajo. … El gerente, la parte de auditoría médica y la subgerencia de salud, todos debíamos hacer las directrices del nivel se cumplieran de una forma equitativa para todos los empleados. … El seguro Social y la ESE Policarpa pagaban a todos los contratistas a una cuenta que ellos mismos asignaban, al banco que ellos dijeran. … Todos los que trabajábamos en el Seguro Social tanto de planta como contratistas, incluyendo al Dr. Cuervo, continuábamos laborando sin interrupción. … si he iniciado demanda en contra de la E.S.E. porque me siento mal liquidada en mi prestación de servicios. … El tipo de vinculación como lo había referido antes, era por contrato de prestación de servicios. … Si todos teníamos 22 Ver folios 251 al 254.

Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 17 que tener una afiliación como independiente, porque todos tenían que pagar seguridad social. … Si el trabajara o no trabajara en otra institución no era competencia del instituto o de la E.S.E. mientras no interrumpiera sus labores que estaban establecidas en su agenda de trabajo; no se si trabajaba en una entidad o en otras, eso era muy personal.

Él nunca comentó porque no había tiempo. … Como lo había expresado antes las directrices venían directamente desde Bogotá cuanto debía laborar cada personal y se asignaba su agenda de trabajo de acuerdo a las necesidades del Instituto o de la ESE Policarpa para brindar la atención a sus pacientes. En conclusión, no eran concertados.” 38.

La Consejera Ponente a través de Auto del 26 de agosto de 202023, solicitó por intermedio de la secretaria de la sección segunda del Consejo de Estado, oficiar a la demandada – Ministerio de Salud y de la Protección Social, como sucesor procesal, para que allegaran la totalidad de los contratos que fueron suscritos por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación y el actor Héctor Julio Cuervo Ramírez, por el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007. 39.

El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de comunicación del 29 de septiembre de 202124, dando respuesta a lo solicitado por oficio No. 8898 del 10 de septiembre de 2021 allegó los contratos suscritos entre la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación y el señor Héctor Julio Cuervo Ramírez, así: 1. Contrato N° VA 2634 del 16 de abril de 2003 al 30 de junio de 2003. 2.

Contrato N° VA 015861 del 1 de julio de 2003 al 15 de febrero de 2004. 3. Contrato N° 121 de 2004 del 16 de febrero de 2004 por un mes, 15 días. 4. Contrato N° 376 de 2004 del 01 de 2004 por un mes. 40. Ahora bien, del análisis de los testimonios de los señores Guerlin Tafur Muñoz25 y Luz Marina Serrato Suarez26, recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 13 de abril de 201127 se permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo actividades desarrolladas por el actor en la relación demandada – E.S.E Policarpa Salavarrieta, de las que se observa que estos no fueron precisos en la fechas de la prestación del servicio, uno afirma que el actor estuvo vinculado desde 1998 y el otro solo narra la circunstancia de su vínculo anterior y posterior a 2003, 23 Ver folios 532 al 533. 24 Ver samai índice 35 25 Ver folios 255 al 257 26 Ver folios 251 al 254. 27 Ver folios 251 al 254.

Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 18 tampoco son concretos en quien o quienes dabas las órdenes y directrices con la que se pretende demostrar la subordinación, pues el primero manifiesta que corresponde al director de la clínica y para el segundo cuando se le cuestiona si ella como jefe impartía las ordenes informa que esta venían directamente desde el seguro social Bogotá, por lo que se tiene que para la fecha en que se pretende probar la relación laboral la vinculación del actor inicialmente era con el ISS y posteriormente fue producto de la escisión la E.S.E Policarpa Salavarrieta – Demanda por lo que no es clara tal afirmación al no indicar quien ejercía tal potestad en la E.S.E. - demandada, también se vislumbra de lo narrado que el accionante además de los servicios prestados a la ESE., laboraba en otras entidades de salud como fue en la Clínica de facturas, lo cual fue afirmado por la primera.

Visto lo anterior, la Sala procederá analizar la prueba testimonial con las demás obrantes en el plenario (documental) para efectos de resolver el problema jurídico anteriormente planteado. 41. Es importante precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo28 opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

Es por ello que quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador, y (iii) remuneración 28 “ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 19 como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 43.

Con relación a la “la actividad personal del trabajador”, su convencimiento se desata de acuerdo con lo dispuesto en los contratos de prestación de servicios aportados y reseñados en el cuadro del numeral 34 anterior, así como también en los testimonios de los señores Guerlin Tafur Muñoz y Luz Marina Serrato Suarez rendidos el 13 de abril de 2011, en virtud de los cuales se relata entre otros que el señor Héctor Julio Cuervo Ramírez laboró como médico ortopedista y traumatólogo al servicio de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, lo que permite concluir la existencia de este elemento conforme la documental aportada, actas de liquidación, contratos y la testimonial que dan cuenta de tal situación. 44.

En lo referente a la “la remuneración”, tenemos que el actor acreditó haber recibido algunas sumas de dineros por prestar sus servicios de acuerdo con la relación de contratos visto en el numeral 34 anterior. 45. Ahora bien, en cuanto a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador” 29, se observa que en el proceso no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que el actor estaba sometido a las reglas laborales de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad, llamados de atención y ordenes, circunstancias estas propias a dicho requisito30. 46.

Así mismo, se tiene que el actor- Héctor Julio Cuervo Ramírez, no logró acreditar las condiciones para la existencia de la relación laboral (contrato realidad) que pretende, pues se observa en la prueba testimonial, que los testigos solo dan cuenta de la forma en que prestó sus servicios desde 1998 hasta 2003, como médico ortopedista a través de contratos de prestación a favor de la E.S.E Policarpa Salavarrieta, indicando el primero que también prestaba servicios a otra entidad (Clínica de fracturas), aclaración que el segundo que no negó ni afirmó al señalar “Si el trabajara o no trabajara en otra institución no era 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00385-01(2007-19) 30 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001- 23-31-000-2011-00341-01 (2001-13).

Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 20 competencia del instituto o de la E.S.E. mientras no interrumpiera sus labores que estaban establecidas en su agenda de trabajo; no se si trabajaba en una entidad o en otras, eso era muy personal.

Él nunca comentó porque no había tiempo”, de este modo no pudiéndose establecer la prestación del servicio en términos iguales o similares a otro especialista de planta, así como tampoco, si no lo había o no. Por el contrario, los relatos anteriores si permiten inferir que el demandante ejercía su actividad de manera autónoma e independiente y liberal, lo que le permitía laborar en diferentes instituciones (Clínica de fracturas) y la E.S.E - demandada, de este modo, se infiere que de las preguntas y respuestas dadas a las mismas por los testigos no se logra extraer la subordinación que se pretende.

Ahora bien, la prueba documental (contratos, actas, entre otros) tampoco comporta el carácter tal que permita establecer lo contrario, pues el plenario carece de tales medios probatorios que dieran cuenta de aplicación de reglamentos, poder disciplinario, llamados de atención y ordenes impartidas de manera unilateral por parte del personal directivo de la ESE - demandada, y que permitiesen establecer que la labor desarrollada por el actor fuere de manera subordinada. 47.

De este modo se tiene que la parte demandante no demostró que a través de su vinculación con la ESE Policarpa Salavarrieta se desdibujaran las características propias del contrato de prestación de servicios, circunstancia que conlleva a descartar la alegada relación laboral que justificaría acceder a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo apelado sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, sala quinta de decisión escritural que negó las pretensiones de la demanda incoada por Héctor Julio Cuervo Ramírez contra la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A., para el reconocimiento de una relación laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y quedará así: Expediente No. 41001-23-31-000-2008-00217- 01 No. Interno:4714 -2016 Demandante: Héctor Julio Cuervo Ramírez Demandado: E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. 21 SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.