CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 68001-23-33-000-2021-00755-01 Demandante: JOSÉ ALFREDO DÍAZ ARCHILA Demandado: AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Temas: Improcedencia por la existencia de otro mecanismo ordinario de defensa judicial – Requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de noviembre 18 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor José Alfredo Díaz Archila presentó demanda contra la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC) en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. DECLARAR como procedente la presente acción de cumplimiento.
SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – ITRC, que en el término de 48 horas proceda a reconocer y dar cumplimiento a lo dispuesto por las normas con fuerza de ley en sentido material y formal, contenidas en el artículo 147 de la Ley 734 de 2002, como también en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 491 de 2020”.
(Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor reveló que mediante Resolución 17317-00005 de 2020, el organismo demandado dictó fallo de primera instancia en un proceso disciplinario en el cual lo encontró responsable de la falta gravísima prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, con violación de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la defensa técnica, a la honra, al buen nombre, a la presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado.
Explicó que lo anterior fue expresado el 1º de octubre siguiente cuando interpuso recurso de apelación en el que advirtió que la agencia “[…] se valió de conjeturas y premisas tendenciosas para adjudicarme una infundada responsabilidad disciplinaria, imponiendo sanción […] consistente en la destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años”.
Indicó que en el mismo medio de impugnación formuló un conflicto negativo de competencias administrativas entre la ITRC y la dirección general de la DIAN, reiterado el 28 de diciembre de 2020, el 8 de marzo y el 13 de septiembre de 2021, sin respuesta de fondo. Afirmó que en aquella oportunidad, sostuvo que el director general de la citada entidad es la autoridad que debe fallar el recurso, según lo previsto en los artículos 76 y 77 del Código Único Disciplinario y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Subrayó que además puso en conocimiento graves circunstancias de nulidad por violación del derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, lo que desconoció el artículo 147 de la Ley 734 de 2002, según el cual las solicitudes de nulidad deberán resolverse dentro de los 5 días siguientes a la fecha de su recibo.
Aseguró que estando pendientes por resolver esas peticiones, el 20 de septiembre de 2021 advirtió nuevos hechos de nulidad dentro del proceso, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al atribuirle la competencia administrativa a la ITRC para la investigación disciplinaria mediante auto de julio 27 del presente año, en el que señaló que “[…] corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente”.
Resaltó que en el memorial de la citada fecha, solicitó a la ITRC decretar la nulidad del proceso a partir del auto 17404 00004 de enero 24 de 2017, subsidiariamente la terminación, el archivo definitivo o, en su defecto, que exprese con suficiencia las razones fácticas y jurídicas que legitiman su competencia o remita la actuación a la coordinación de instrucción de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, de conformidad con la advertencia que hizo la Sala de Consulta y Servicio Civil. 3.
Razones del posible incumplimiento El actor estimó que las normas invocadas en la demanda están siendo incumplidas debido a que la entidad accionada no las aplicó para resolver las nulidades y otras solicitudes hechas en el proceso disciplinario adelantado en su contra. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de octubre 22 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal al organismo demandado. 5.
Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales advirtió la oposición a las pretensiones por considerar que no están satisfechos los presupuestos exigidos para estudiar la acción. Destacó que no existe ninguna norma que haya sido incumplida por el organismo, por cuanto las disposiciones citadas por el demandante no son aplicables en la instancia en la cual se encuentra la actuación seguida contra el señor Díaz Archila.
Explicó que la acción es improcedente porque todas y cada una de las solicitudes hechas por el accionante fueron atendidas mediante Resolución 005 de octubre 12 de 2021, mediante la cual fue dictado el fallo de segunda instancia en el proceso disciplinario. Aseguró que las normas invocadas como incumplidas no establecieron una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la autoridad demandada para resolver las peticiones de nulidad y de conflicto de competencias formuladas por el actor.
Subrayó que el artículo 147 de la Ley 734 de 2002 es una disposición de carácter disciplinario que contempla el término de 5 días para decidir las solicitudes de nulidad presentadas antes de dictarse el fallo de primera instancia, que en este caso tuvo lugar en septiembre de 2020. Manifestó que por esta razón, las peticiones hechas en este sentido con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicialmente adoptada, no debían ser resueltas en el citado plazo como erradamente lo sostuvo el señor Díaz Archila.
Enfatizó que los artículos 14 de la Ley 1437 de 2011 y 5º del Decreto 491 de 2020 señalan los términos para resolver las distintas modalidades de peticiones, pero añadió que por tratarse de preceptos que disponen reglas generales no pueden tener prevalencia sobre el carácter especial de la Ley 734 de 2002. Acogió el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de noviembre 21 de 2013, según el cual la tesis que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, que resuelve de fondo el proceso disciplinario.
Citó el artículo 119 del referido Código Disciplinario Único que estableció que las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme 3 días después de la última notificación y reiteró que fue dictado el fallo de segunda instancia, pese a las múltiples solicitudes dirigidas a retrasar un pronunciamiento ejecutoriado de la administración. Precisó que la Resolución 005 de 2021, que contiene la decisión, fue proferida dentro de los 45 días según lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 y en el momento de la contestación estaba surtiendo el trámite de notificación al interesado.
Pidió negar las pretensiones o, en su defecto, declarar improcedente la acción. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander advirtió que las solicitudes de nulidad alegadas en el recurso de apelación y la petición radicada el 20 de septiembre de 2021 no deben resolverse en el término de 5 días a que hizo referencia el actor.
Aseguró que el artículo 147 de la Ley 734 de 2002 es una norma de carácter disciplinario que contempla un plazo que opera para decidir esos requerimientos presentados antes de proferirse el fallo de primera instancia, que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2020. Estimó que los artículos 14 de la Ley 1437 de 2011 y 5º del Decreto 491 de 2020 están referidos a los términos para resolver las diferentes modalidades de peticiones y al ser disposiciones que contienen reglas generales, no tienen prevalencia sobre la naturaleza especial de la Ley 734 de 2002.
Subrayó que la lectura integral de los preceptos citados no lleva a desconocer las demás normas en esta materia, como los artículos 107, 111, 146 y 171 del Código Disciplinario Único que regulan la notificación por edicto, la oportunidad para interponer los recursos, los requisitos de la solicitud de nulidad y el trámite de la segunda instancia. Consideró que “[…] el fallo definitivo lo constituye la decisión de primera instancia, por cuanto, es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control […]”, dado que “[…] el fallo de segunda instancia corresponde a la revisión de la decisión […]”.
Indicó que no puede concluirse que la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales haya incumplido los preceptos, toda vez que las diferentes solicitudes de nulidad no podían resolverse en el término de 5 días. Consideró que a partir de las disposiciones invocadas en la demanda no se configura la existencia de un deber jurídico omitido por parte del organismo cuyo cumplimiento pueda reclamarse, pues no son las normas aplicables al procedimiento.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 7. La impugnación El actor sostuvo que en el capítulo que contiene los hechos de la presente acción, advirtió claramente que las pretensiones abarcaban algunos asuntos que van más allá de las solicitudes de nulidad hechas en el trámite del proceso disciplinario. Aludió al conflicto negativo de competencias administrativas entre la ITRC y la dirección general de la DIAN reiterado en tres oportunidades, las nuevas circunstancias de nulidad que complementan aquellas expresadas el 1º de octubre de 2020, el auto de julio 27 de 2021 dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la necesidad que tenía la entidad demandada de justificar su competencia. Advirtió que la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales y los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia impugnada, nada dijeron sobre esos aspectos al resolver la acción. Agregó que se hace más relevante la omisión en que incurrió la ITRC sobre lo ordenado por la Sala de Consulta y Servicio Civil frente a sus derechos fundamentales de petición e incluso desde el punto de vista de la decisión disciplinaria de segunda instancia. Explicó que en el auto correspondiente, el Consejo de Estado precisó que “[…] le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente”.
Recordó que la corporación señaló que si llegare a concluirse en cualquier momento que la conducta no puede calificarse como falta gravísima estaría obligada a remitir el expediente a la DIAN, que la agencia tenía que cumplir sus funciones con idéntica observancia de los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y especialmente el debido proceso y debía analizar la viabilidad de asumir el conocimiento de los hechos indagados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en otro proceso disciplinario 213-3032016227, que no fueron incluidos en el fallo disciplinario de primera instancia. Expresó que con desconocimiento de la instrucción dada por la Sala de Consulta y Servicio Civil, el organismo en la Resolución 005 de 2021 estimó que los procesos son incompatibles y aunque el hecho es el mismo en ambos casos, señaló que no podía analizar la viabilidad de asumir el conocimiento de los hechos indagados por la DIAN.
Destacó que lo procedente era unificar el criterio fáctico de ambas actuaciones disciplinarias a fin de que una de las dos pueda ser objeto de archivo, como quiera que el hecho que las fundamenta es igual y debía precaverse que existieran dos actuaciones/sanciones, lo cual implicaba retrotraer el trámite de la ITRC para complementar la imputación según los eventos y calificaciones realizadas por la DIAN.
Aseveró que es una determinación que viola gravemente el principio constitucional al non bis in idem, que había sido resguardado con la decisión del Consejo de Estado al asignar la competencia sobre ese hecho disciplinario en la ITRC, o sea en una sola autoridad disciplinaria para que conociera todo lo relacionado respecto al hecho. Resaltó que la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales incurrió en vía de hecho al hacer una interpretación inconstitucional de la instrucción que hizo la Sala de Consulta y Servicio Civil, ya que en lugar de estudiar la viabilidad de abordar el conocimiento de los hechos indagados por la DIAN, desestimó cualquier ejercicio en este sentido por cuenta de la calificación jurídica diferente entre uno y otro proceso disciplinario.
Concluyó que su exposición no pretende incorporar hechos nuevos sino poner de presente que el organismo omitió el deber jurídico indicado por el Consejo de Estado, al asignarle la competencia disciplinaria, por lo que solicitó revocar o adicionar la sentencia porque no valoró integralmente los fundamentos fácticos de la acción. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de noviembre 18 del año en curso, que negó a las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.
Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada. Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.
El accionante aportó copia del escrito remitido por correo electrónico a la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, el 5 de octubre del año en curso, en el cual advirtió el incumplimiento de los artículos 147 de la Ley 734 de 2002 y 14 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 491 de 2020, para efectos de la renuencia previa al ejercicio de la acción. No obra en el expediente prueba que acredite que la entidad haya dado respuesta a la solicitud, razón por la que está demostrado el agotamiento del requisito de procedibilidad. 5.
El caso concreto Como quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento de los artículos 147 de la Ley 734 de 2002 y 14 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 491 de 2020. Lo anterior, para que la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales los aplique en desarrollo de un proceso disciplinario adelantado en su contra.
Al impugnar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones, el demandante estimó que omitió la valoración integral de los fundamentos fácticos de la acción, pues no incluyó pronunciamiento sobre el conflicto negativo de competencias administrativas que propuso entre la ITRC y la DIAN, las nuevas circunstancias de nulidad de la actuación, el auto de julio 27 de 2021 dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que le atribuyó la competencia al organismo demandado para el trámite del procedimiento y la necesidad que tenía de justificar dicha facultad, dada la existencia de otro trámite igual en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
El artículo 147 de la Ley 734 de 2002 dispuso lo siguiente: “Artículo 147. Término para resolver. El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo”. El artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 señaló lo siguiente: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones.
Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción […]”. Advierte la Sala que al regular estos procesos, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 estableció claramente que la acción no procederá “[…] cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo […]”.
Según quedó descrito en la contestación de la demanda y consta en el expediente digital, la directora general de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales expidió la Resolución 005 de octubre 12 de 2021 mediante la cual dictó fallo de segunda instancia en el proceso disciplinario seguido contra el actor.
En dicho acto, declaró improcedente el conflicto de competencias promovido por el señor Díaz Archila, negó los recursos de queja y subsidiario de súplica contra el auto que concedió la apelación, negó las nulidades propuestas durante la actuación y confirmó la decisión inicial adoptada por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias que le impuso sanción consistente en destitución del cargo que desempeñaba e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años.
Al haber resuelto la apelación interpuesta contra la decisión de primera instancia, la Resolución 005 de octubre 12 del año en curso agotó el trámite de la actuación disciplinaria adelantada contra el actor por parte de la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales. Subraya la Sala que para controvertir los actos que impusieron la sanción, el señor Díaz Archila tiene a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En ejercicio de este instrumento judicial, el actor puede exponer ante el juez competente la alegada falta de aplicación de los artículos 147 de la Ley 734 de 2002 y 14 de la Ley 1437 de 2011, según lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 491 de 2020, en el trámite del proceso que culminó con la sanción de carácter disciplinario y, además, tiene la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes.
Ante la existencia del medio ordinario de defensa judicial que está a su disposición, es claro que la acción es improcedente en virtud de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 en la medida en que no reúne el requisito adjetivo de la subsidiariedad. Precisa la Sala que la única excepción que establece la citada norma respecto de dicha exigencia es que en caso de no proceder el juez siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, lo cual no fue alegado por el señor Díaz Archila ni aparece demostrado en este proceso.
Así, la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda será revocada y en su lugar se declarará improcedente la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada.
En su lugar, declarar improcedente la acción.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”